Sentencia Civil 43/2023 Audiencia Provincial Civil de Albacete nº 1, Rec. 436/2021 de 27 de enero del 2023

PRIME RO.- Dª Elisabeth y D. Baltasar interponen recurso de apelación contra la sentencia dictada el día 18/3/2021 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Almansa en el procedimiento ordinario 824/2019. Sentencia que desestimó íntegramente la demanda interpuesta por los recurrentes contra el Banco de Santander SA sin condenar a ninguna de las partes al abono de las costas causadas.

Recor demos que Dª Elisabeth y D. Baltasar interpusieron el día 26/11/2019 la demanda rectora de las presentes actuaciones contra el Banco de Santander SA, como sucesor del Banco Popular SA en relación con la adquisición, el día 23/10/2009, de 14 Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles I/2009 del Banco Popular SA por un importe de 14.000 euros, producto financiero que el Banco emisor denominó "Bonos Popular Capital Convertibles Vencimiento 2013" y en relación también con los contratos conexos con la referida adquisición, como era el canje de dichos Bonos el día 8/5/2012 por los Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles II/2012, denominados por el Banco Popular SA como "Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles Popular Vencimiento 11-15" y el canje-conversión de estos últimos bonos por acciones del Banco Popular SA de fecha 11/12/2015.

En dicha demanda se ejercitaba, con carácter principal, la acción de anulación de ambos contratos por concurrir error vicio en el consentimiento y subsidiariamente una acción de responsabilidad contractual derivada del incumplimiento de las obligaciones precontractuales y contractuales de información, claridad y lealtad.

La sentencia recurrida consideró caducada la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento por entender que la entidad bancaria si bien pudo haber incumplido su obligación de información en relación a la emisión de los Bonos del año 2009 no ocurrió lo mismo con la operación de conversión del año 2012 ofreciendo en este caso una información suficiente, de manera que desde dicho momento los actores conocieron la naturaleza y riesgos de dichos bonos y la causa de nulidad que pudo afectarles en la adquisición inicial, habiendo transcurrido en exceso el plazo de caducidad de cuatro años desde dicho momento hasta la interposición de la demanda. A continuación desestimó también la acción subsidiariamente ejercitada y con ello la demanda en su integridad, por entender que el contrato había quedado confirmado con la conversión del año 2012 y subsanada por tanto la culpa o negligencia en la que hubiera podido incurrir el Banco Popular.

Dª Elisabeth y D. Baltasar pretenden ahora que se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra que estime la pretensión de anulabilidad impetrada con carácter principal en la demanda o subsidiariamente la pretensión de resarcimiento por daños y perjuicios, con imposición de las costas de la instancia y sin hacer imposición de las generadas en la alzada.

Banco de Santander SA se opuso a dicho recurso interesando su desestimación y la confirmación de la sentencia de primera instancia con expresa imposición de costas de la alzada a la parte recurrente.

SEGUN DO.- En el primer motivo de recurso se denuncia la infracción del art. 1.301 del CC y la jurisprudencia que lo interpreta contenida en la STS del Pleno de la Sala Primera nº 769/2014 de 12/1/2015.

El motivo ha de ser estimado porque la caducidad de la acción de anulabilidad apreciada por la sentencia de instancia es contraria a lo dispuesto en el precepto que se denuncia vulnerado y en la jurisprudencia que lo interpreta.

La sentencia recurrida consideró que el plazo de caducidad de cuatro años al que se refiere el art. 1.301 del CC empezó a contar desde la conversión de los bonos obligatoriamente convertibles en el año 2012, el 8/5/2012, fecha de conocimiento real y efectivo por parte de los adquirentes de las características y riesgos del producto de acuerdo con la información que en aquel momento le facilitó el Banco Popular SA sobre dicho producto.

Sin embargo, a nuestro juicio, conforme a un recto entendimiento del art. 1.301 CC y la jurisprudencia que lo interpreta, la acción de anulabilidad no ha caducado. Así el dies a quo del plazo de caducidad ha de situarse en la conversión de los bonos por las acciones del Banco Popular SA lo que ocurrió el día 11/12/2015, pues el inicio del cómputo de dicho plazo no puede comenzar sino desde la fecha de consumación del contrato conforme al art. 1.301 del CC pues estamos ante un negocio jurídico único ya que el canje de las participaciones preferentes por bonos, a instancias del propio Banco Popular SA, no deriva de la naturaleza del producto inicialmente contratado, es decir de la consumación del primer negocio seguido de una nueva decisión de inversión del cliente, sino de una recomendación comercial que el Banco da a sus clientes para sustituir un producto por otro igualmente complejo.

La fijación del inicio del cómputo del plazo de caducidad el 11/12/2015 se corresponde con la correcta aplicación de la doctrina jurisprudencial citada por la recurrente que se inició con la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS nº 769/2014 de 12 de enero de 2015 que fue debidamente precisada por otra sentencia de Pleno, la nº 89/2018 de 19 de febrero según la cual: "Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr "desde la consumación del contrato".

De esta manera desde la consumación del contrato el día 11/12/2015 a la fecha de interposición de la demanda el día 26/11/2019 no ha transcurrido el plazo de caducidad de cuatro años, cualquiera que hubiera sido el momento en el que los clientes, tras la contratación inicial, hubieran adquirido conocimiento exacto de la naturaleza y riesgos del producto contratado y en consecuencia hubieran sido conscientes del error que vició su consentimiento en aquel momento inicial.

Este criterio es el que mantiene, entre otras muchas anteriores, la STS 152/2021 de 16 de marzo, dictada en relación a este mismo producto y que después de invocar las dos sentencias que hemos citado anteriormente señalaba: "Sobre esa base, a efectos del cómputo de este plazo, la contratación de un producto como el litigioso (bonos necesariamente convertibles en acciones) no puede entenderse consumada con su adquisición, como hemos declarado respecto de los bonos estructurados ( sentencia 409/2019, de 9 de julio ), sino con la fecha de conversión obligatoria, que es el momento en que se materializa el riesgo y la inversión cumple su finalidad económica.

2.- Desde este punto de vista, no resulta adecuado adelantar el día inicial del cómputo a una fecha anterior a la conversión obligatoria (en este caso, adelantando el inicio del cómputo a la fecha de la operación de canje voluntario de los bonos correspondientes a la primera emisión por los de la segunda), como hace la sentencia recurrida ( sentencia 357/2020, de 24 de junio )."

TERCE RO.- La consecuencia de estimar este motivo es que debemos examinar si el consentimiento contractual fue un consentimiento viciado por el error o regularmente prestado, con las consecuencias inherentes. Esta cuestión nos lleva ineludiblemente al examen de la información precontractual que la entidad bancaria dio a los actores sobre la naturaleza y los riesgos del producto, pues sobre las entidades financieras pesa un deber de información dotado de una especial intensidad que se regula en el art. 79. Bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores vigente a la fecha de adquisición de los bonos del Banco Popular, así como en el RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, que desarrolla esta regulación. Dicho deber implica, conforme a lo establecido en el art. 79 bis LMV, que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo conozca no sólo sus características, sino también los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Información que debe ser clara, adecuada y facilitarse en un formato normalizado.

La STS nº 840/2013 de 20/1/2014 recuerda que los específicos deberes de información que se imponen a las entidades que prestan servicios de inversión en esta normativa MiFID, "responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos ( The Principles of European Contract Law -PECL- cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica " Good faith and Fair dealing " ("Buena fe contractual"), dispone como deber general: " Each party must act in accordance with good faith and fair dealing " ("Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe"). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar".

Sobre el alcance de este deber de información señala la STS nº 716/2014 de 15 de diciembre de 2014 que: "Los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión, regulados en el art. 79 bis LMV, no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, "de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión ", que " deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias " (apartado 3).

Ademá s, dicha información se ha de facilitar en la fase precontractual al objeto de permitir que el cliente pueda adoptar decisiones de inversión fundadas. Así la jurisprudencia (por todas SSTS 10/9/2014, 12/1/2015, 25/2/2016) recuerda que en este tipo de contratos la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación.

En relación al concreto producto que nos ocupa, los bonos convertibles necesariamente por acciones del Bando Popular SA, la Jurisprudencia ( SSTS 411/2016 de 7 de junio, 337/2020 de 22 de junio, 357/2020 de 24 de junio y 152/2021 de 16 de marzo) recuerda que son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada y, por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, con el valor que tienen en esa fecha, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales.

Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener carácter subordinado.

El art. 79 bis 8 a) LMV (actual art. 217 del Texto refundido de la Ley del Mercado de Valores aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre) considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos).

Ademá s, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular eran un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitalizaba, siendo su principal característica que al inicio otorgaban un interés fijo, mientras duraba el bono, pero después, cuando el inversor se convertía en accionista del banco, la aportación adquiría las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trataba de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obligaba a la entidad financiera que los comercializaba a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quedara claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tenía similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implicaba la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, podía suponer la pérdida de la inversión.

En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos.

Como se explicaba el TS en las sentencias 411/2016, de 17 de junio, y reiteramos en las 337/2020, de 22 de junio y 357/2020, de 24 de junio:

" ;El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.

" ;Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones.

" ;Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas".

Pues bien, en el presente caso no consta que la entidad financiera trasladara ningún tipo de información precontractual sobre el producto que comercializaba, ni sobre las condiciones de conversión de las acciones, ni sobre sus características del producto y lo demás que le pudieran afectar. Existe un vacío probatorio total de información precontractual.

Se trata, en consecuencia, de un incumplimiento flagrante de los deberes de información que pesan sobre las empresas que prestan servicios de inversión a las que además les corresponde la carga de la prueba de su cumplimiento, como resulta entre otras muchas de las SSTS de fecha 14/11/2005 y 8/9/2014. En el mismo sentido la STS de 16 de septiembre de 2015 que afirmaba que: "La falta de prueba sobre la existencia de esa información no puede perjudicar al cliente, sino a la empresa de servicios de inversión...".

La prueba practicada en las actuaciones sobre la información facilitada por la demandada consiste, en primer lugar, en documentos que se entregaron a los demandantes al momento del canje de los bonos correspondientes a la primera emisión por los bonos de la segunda emisión, pero dicha información no puede considerarse previa a la contratación. Al respecto debe indicarse que este canje de bonos, no estaba previsto en el desarrollo de los bonos inicialmente adquiridos y se trató de un canje ofrecido por el Banco ante la depreciación que habían sufrido los bonos inicialmente suscritos y al objeto de que con el tiempo se recuperara el precio de la acción, como resulta del documento nº 3 de los acompañados por la entidad demandada en su contestación.

En cualquier caso lo que resulta de la documentación entregada a los adquirentes con ocasión de aquel canje ofrecido por el banco en tan tardío momento no satisface tampoco las obligaciones de información, ni siquiera en relación a los bonos canjeados. Así además de la orden de canje de los bonos fechada el 8/5/2012, que no contiene información sobre la naturaleza y riesgos del producto, se acompañó a la contestación un resumen explicativo de las condiciones de emisión de los bonos II/2012 que no contenía información suficientemente clara sobre las condiciones de la conversión en acciones con remisión a documentos no entregados como la nota de valores. Al respecto la mencionada STS152/2021 ya señalaba que el mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas.

Además, si bien dicho tríptico resumen aparece firmado por los demandantes no figura su fecha, de manera que no puede tenerse la certeza que se entregara a los adquirentes con la antelación suficiente.

Se acompañó también un documento titulado: "información sobre la naturaleza y riesgos de los bonos subordinados obligatoriamente convertibles", que no aparece firmado por los adquirentes demandantes.

Otra hoja de información complementaria que tampoco se encuentra firmada.

Una declaración, esta vez sí, firmada por los demandantes en la que se explica que se les ha entregado un ejemplar de la información relativa a la naturaleza de los Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles y sus riesgos inherentes y en la que los firmantes indicaban que dicha información les resultaba comprensible y suficiente para permitirles adoptar una decisión de inversión consciente y fundada. Respecto a esta clase de declaraciones estereotipadas y predispuestas por la entidad bancaria obligada a dar la información adecuada la jurisprudencia viene reiterando ( STS 12/1/2015 en la que se cita la STJUE de 18/12/2014 dictada en el asunto C-449/13) que una clausula tipo de esta clase no puede significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones contractuales.

Final mente se acompaña un documento firmado por los adquirentes en el que se advierte al cliente que se le ha informado de que como consecuencia de la falta de cumplimentación del test por el cliente no es posible evaluar la conveniencia del producto. En dicho documento no se transmite información alguna relevante, siendo una mera excusa de la entidad bancaria para justificar el incumplimiento de los deberes legalmente impuestos sobre la evaluación de la conveniencia e idoneidad del producto financiero.

En definitiva ninguno de los documentos entregados contiene la información adecuada sobre los bonos canjeados, y además no solo resulta extemporánea respecto a la inicial adquisición del producto, sino incluso en relación a la de los bonos canjeados emitidos en el año 2012 porque todos los documentos mencionadas que se encuentran fechados tienen la del día 8/5/2012 la misma fecha que la orden del canje de acciones, es decir se entregó sin la antelación suficiente como para permitir una lectura reflexiva que permitiera la asimilación de la información, se trata, en todo caso de una información entregada como un mero trámite sin que sea apta siquiera temporalmente para cumplir la misión que le corresponde.

En segundo lugar se practicó prueba testifical pero tampoco de la misma se desprende el cumplimiento por parte de la entidad bancaria de su deber de información, pues las respuestas del testigo que propuso a instancias del banco fueron de carácter genérico sin concreción alguna.

CUARTO.- En cuanto a la trascendencia del incumplimiento del deber de información que pesa sobre la entidad emisora del producto debemos recordar la STS de 10/9/2014 que indicaba que: "En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014."

Tambi én la mencionada STS 152/2021 de 16 de marzo señala que: "En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. La ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo y, más concretamente, en su carácter excusable, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias 840/2013, de 20 de enero de 2014, y 769/2014, de 12 de enero de 2015, entre otras.

Así pues la ausencia de una información adecuada y oportuna sobre la naturaleza del producto comercializado y sus riesgos junto con el carácter complejo del producto comercializado y la falta de experiencia de los demandantes en la contratación de este tipo de productos, permite concluir que prestaron su consentimiento sin conocer la naturaleza, características y riesgos de los bonos subordinados obligatoriamente canjeables por acciones del Banco Popular. Concurriendo un error invalidante en la emisión de su consentimiento contractual, debiéndose en consecuencia estimar la acción ejercitada en la demanda con carácter principal y siendo innecesario el examen del siguiente motivo del recurso que se refiere a la acción subsidiariamente ejercitada.

QUINT O.- Sobre los efectos de la anulación del contrato de adquisición de los bonos convertibles del Banco Popular en cuanto a la obligación de que los demandantes devuelvan el valor de las acciones a fecha 11/12/2015 como pretende la entidad demandada, ya se ha pronunciado esta Sala, sirviendo a título de ejemplo la Sentencia nº 360/2020 de 7 de julio en la que decíamos que: "La cuestión que se plantea en el motivo es ciertamente controvertida en la doctrina de los Tribunales que recoge distintas respuestas a la cuestión de lo que ha de ser objeto de restitución entre las partes en supuestos como el que nos ocupa de los bonos del Banco Popular en el que el producto financiero comprendía un canje por acciones de la entidad emisora y estas finalmente resultaron amortizadas por imposición de la autoridad administrativa como consecuencia del procedimiento de resolución del Banco Popular Español SA.

El art. 1.303 del CC que regula el contenido de la restitución entre las partes contratantes como consecuencia de la nulidad del contrato establece que: "Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubieren sido materia del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes".

Ciert amente el precepto transcrito no hace referencia explícita a las consecuencias que pudiera tener en la restitución la variación de valor de la cosa objeto del contrato, no obstante lo cual si como afirma reiteradamente la jurisprudencia el principio que debe presidir la aplicación del precepto es que los contratantes queden en la misma situación personal y patrimonial que hubieran tenido de no haberse celebrado el contrato, como si este nunca hubiera existido, podemos deducir del mismo que las variaciones de valor de las cosas por los solos efectos del mercado resultan indiferentes a estos efectos, de manera que el transmitente recibirá la cosa, en el estado que tenía al tiempo de la transmisión, cualquiera que sea su valor de mercado al tiempo de la restitución y como consecuencia de lo dicho en el caso de las acciones del Banco Popular entregadas como consecuencia del canje de los bonos obligatoriamente convertibles en acciones la entidad financiera recibirá las acciones entregadas cualquiera que sea su cotización en el mercado al tiempo de la restitución, pues dicho valor es ajeno por completo a la actuación de las partes del contrato.

La regulación de la restitución en el Código Civil sí se ocupa de la pérdida de la cosa y la solución que da a estos casos corrobora la anterior conclusión sobre la intrascendencia a efectos restitutorios de la variación del precio de la cosa por la natural evolución del mercado.

Así el art. 1307 del CC establece que si el obligado a devolver la cosa no puede hacerlo por haberse perdido deberá restituir... el valor que tenía la cosa cuando se perdió con sus intereses. De forma que el valor que con el paso del tiempo hubiera llegado a tener la cosa, ya se hubiera incrementado o disminuido respecto al que tuvo al tiempo del contrato, tan solo adquiere relevancia si esta se pierde, careciendo, en consecuencia, de relevancia cuando no habiéndose perdido la cosa objeto del contrato, puede devolverse, pues entonces se entregará esta aunque el mercado haya incrementado o disminuido su valor.

En consecuencia, la restitución de las acciones recibidas como parte de un producto complejo cuya adquisición ha sido anulada no tiene por qué producir excepcionalmente efectos como pretende el actor cuando pide se devuelva el valor de las acciones al tiempo del canje, no tiene por qué recibir una respuesta excepcional, ni merece matización alguna el régimen ordinario de la restitución. Al transmitente se le devolverán las acciones, en el estado que tenían al tiempo de la entrega, cualquiera que sea su valor al tiempo de la restitución, pues la variación del valor de la acción se hubiera producido de la misma manera aunque el emisor las hubiera conservado en su poder, no existiendo en consecuencia enriquecimiento para ninguna de las partes.

Es más, lo sucedido con las acciones del Banco Popular que fueron amortizadas por imposición de las autoridades administrativas como consecuencia del proceso de resolución del Banco, aproxima el caso al supuesto del art. 1.307 del CC, por lo que perdidas las acciones sin culpa de quien ejercita la acción de nulidad, deberá este devolver el valor de las acciones cuando se amortizaron a coste cero, por lo que ninguna cantidad habrá que restituirse.

El riesgo de la pérdida de valor de un producto financiero complejo cuya transmisión ha sido declarada nula por vicio en el consentimiento derivado del incumplimiento del deber de información por parte de la entidad financiera lo ha de sufrir esta, no el cliente inexperto al que se le colocó el producto sin información sobre el mismo. Razón por la que la entidad financiera no le puede exigir al cliente que actué diligentemente en el mercado para evitar la pérdida o sufra sus consecuencias. Bien entendido que en este caso el producto complejo no puede disociarse pues está compuesto no son solo los bonos, extrictu sensu, sino que también es parte del mismo las acciones en las que obligatoriamente se convierten aquellos conforme a las condiciones del producto establecidas unilateralmente por el transmitente, que pudo configurar el producto con entrega final de dinero efectivo en vez de la de sus propias acciones. El hecho de que una compra de acciones no sea un negocio complejo por ser universalmente conocido que conlleva un riesgo de pérdidas en función de la fluctuación de la cotización, no significa que la nulidad del producto por vicio en el consentimiento quede restringida a una parte del mismo, a ciertos elementos y no a otros."

Razon amiento que asumimos completamente en la presente resolución y que debe conducir a no estimar la pretensión de la demandada de que se le restituya el valor de las acciones al tiempo de su canje el 11/12/2015.

SEXTO.- La estimación del recurso determina que se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra que estime íntegramente la demanda rectora de las actuaciones, lo que determinará que las costas procesales de la instancia se impongan a la parte demandada conforme establece el art. 394.1 de la LEC.

No procediendo condenar a ninguna de las partes al abono de las costas de la alzada de acuerdo con lo dispuesto en el art. 398.2 de la LEC.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación,