Sentencia Civil 46/2023 Audiencia Provincial Civil de Albacete nº 1, Rec. 834/2022 de 03 de febrero del 2023

PRIMERO: Por la representación de Dª. Soledad se formuló recurso de apelación contra la sentencia de fecha 5 de julio de 2022, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Albacete en el procedimiento de divorcio 425/21.

Dicha resolución estimó la demanda interpuesta contra la citada por D. Eloy.

Éste alegaba que en julio de 2020 se había producido la separación de mutuo acuerdo de las partes, declarada mediante sentencia de fecha 24 de julio de 2020, que aprobó la propuesta de convenio regulador presentado los cónyuges, de fecha 30 de junio de 2020. Destaca al respecto, en lo que ahora interesa, que en dicho convenio las partes acordaron que la guarda y custodia de los hijos se atribuyera a la madre y establecieron a cargo del padre una pensión de 500 euros mensuales para cada uno de los tres hijos y contemplaron como gastos extraordinarios a sufragar al 50% los del Colegio DIRECCION001 al que asistían y siguen asistiendo los tres menores.

Afirmaba que se ha producido un cambio de las circunstancias por la decisión de la esposa de trasladar a partir de junio de 2021 su residencia a Alicante y la negativa de los hijos a trasladar su domicilio fuera de Albacete, por lo que interesaba esencialmente, que modificando dichas medidas se acordara atribuir la guarda y custodia de los hijos al padre y se fijara una pensión alimenticia a cargo de la madre de 350 euros mensuales para cada hijo ( 1.050 euros) y el abono del 50% de los gastos extraordinarios educativos ( matrículas , cuotas y comedor escolar del Colegio Privado DIRECCION001).

La demandada rechazó tal pretensión, negando una alteración de las circunstancias, oponiendo principalmente que al suscribirse el convenio regulador de los efectos de la separación, ya existía la idea de trasladar el domicilio familiar a Alicante, pues ya durante el matrimonio la pretensión de la familia era trasladarse a esa ciudad, una vez que se vendiera la farmacia que regentaba la madre, que se puso en venta en noviembre de 2019, sosteniendo que el motivo de su traslado fue la venta de ese negocio finalmente en Junio de 2021, unida al hecho de que se hizo cargo de la empresa familiar tras la jubilación de su padre, de la que es administradora única desde marzo de 2018.

Por otro lado destaca que solicitó autorización al padre para matricular a los hijos en Alicante en un colegio bilingüe privado de iguales características al colegio DIRECCION001, que es incierto que éstos quieran continuar residiendo en Albacete bajo la custodia del padre y que los mismos también tienen arraigo en Alicante.

Pues bien, la sentencia recurrida parte de que se ha producido en efecto un cambio de las circunstancias concurrentes en el momento de suscribirse el citado convenio, producida la crisis del matrimonio, descartando que ya antes del mismo la idea de la familia fuera fijar su residencia en Alicante.

Así, razona que si ello hubiera sido así, se habría incluido cláusula o estipulación que contemplara dicha posibilidad, siendo contradictorio por una parte, que se contemplara la permanencia de los hijos en el colegio privado DIRECCION001 y la obligación del padre de abonar la mitad del importe del alquiler de la vivienda que constituía el domicilio familiar hasta enero de 2023; y por otra, que la esposa comunicara por medio de burofax remitido al esposo en fecha 6 de mayo de 2021 ( documento nº. uno de los aportados en la vista) que como ya le había comunicado mediante burofax de fecha 19 de abril su intención de cambiar de domicilio a la ciudad de Alicante y consecuentemente de los hijos habidos en común le trasladaba dicha decisión para que en el plazo de 30 días manifestara su conformidad o disconformidad con dicho traslado y que los motivos para el cambio de domicilio eran de índole profesional y personal porque se veía en la obligación de hacerse cargo de la empresa familiar ubicada en Alicante, donde también vivía su actual pareja, informándole de que estaba tramitando la matrícula escolar de los hijos y que había llegado a un acuerdo con sus padres para la cesión de la vivienda sita en la AVENIDA000 nº NUM000 de Alicante que se encontraba debidamente habilitada y sita en el centro de la ciudad.

De ello deduce la Juez que tras la separación la idea era que la unidad familiar continuara viviendo en Albacete, donde la madre ejercería la custodia de los hijos, por lo que la decisión de aquélla de trasladarse a Alicante supone un cambio de circunstancias que justifican la petición de modificación de medidas.

Valorando este cambio a la luz del interés de los menores, la Juez concluye, atendiendo especialmente al informe pericial-psicológico del IML, que lo más conveniente es que los mismos permanezcan en Albacete bajo la custodia del padre.

En consecuencia, la sentencia apelada declaró la disolución por divorcio del matrimonio de los litigantes, atribuyendo la guarda y custodia de los hijos al padre, con el correspondiente régimen de estancias y comunicaciones con la madre y fijando a cargo de ésta una pensión de alimentos de 300 euros mensuales para cada uno de los tres hijos, pensión que se abonaría con efectos retroactivos desde septiembre de 2021, fecha en que los hijos pasaron a convivir con el padre, así como el abono del 50% de gastos extraordinarios, entre ellos las matrículas, cuotas y comedor escolar del Colegio Privado DIRECCION001 al que asisten los menores.

SEGUNDO: Disconforme con esta resolución, formula apelación la demandada.

Discrepa, por un lado, de la atribución de la guarda y custodia de los tres hijos menores al padre y respecto al correspondiente régimen de visitas, de la fijación de visitas intersemanales.

Por otro lado, de la obligación que se le impone de abonar el 50% de los gastos del colegio privado al que asisten los niños y del efecto retroactivo del pago de la pensión de alimentos.

Respecto a la guarda y custodia de los niños, comienza señalando que en el convenio regulador se plasmaron las circunstancias existentes en ese momento, siendo cierto que entonces ambos cónyuges residían en Albacete y que la farmacia de la apelante no se había vendido, aunque sí se había puesto a la venta por improductiva, años atrás, no haciéndose ninguna mención al respecto en el documento porque la demandada desconocía si se iba a producir la venta y en su caso en qué condiciones.

Por otro lado, discute que se haya aplicado en la sentencia apelada el interés de los menores, limitándose la misma a aceptar la propuesta del informe psicológico del IML, que no aporta ningún argumento de tal carácter.

Se basa únicamente en la decisión de un menor de 12 años, que expresa que quiere quedarse a vivir en Albacete, considerándose que ello es insuficiente para otorgar la custodia al padre, obedeciendo la manifestación del niño no al deseo de quedarse con su padre sino al hecho de que éste es el progenitor que reside en esta ciudad.

Se destaca que los niños tienen una vinculación familiar y social igual de firme en Alicante.

Seguidamente la recurrente se opone al establecimiento de dos días de visitas intersemanales, anunciando que no acudirá en su caso a visitar a sus hijos dichos días debido a la distancia entre las ciudades de residencia de una y otra parte y las obligaciones escolares y laborales de los hijos y de la madre respectivamente.

En cuanto a la obligación de abonar el 50% del colegio DIRECCION001, señala que ya indicó que su situación económica no le permite afrontarlo.

También se opone al carácter retroactivo de la pensión de alimentos, destacando que desde la separación de hecho de los esposos, el 1 de julio de 2020 así como a partir de septiembre de 2020, entendiéndose que se refiere a la fecha de la sentencia de separación, la apelante ha venido contribuyendo al mantenimiento de sus hijos, no sólo teniéndolos en su compañía, atendiéndolos y educándolos , sino también abonando el 50% del colegio al que acudía y acuden pese a haber manifestado su oposición a que siguieran estudiando en el mismo.

Sostiene que no es de aplicación el artículo 148 del C.c. que considera la Juez, pues la sentencia apelada no es la primera resolución en la que se iban a establecer medidas económicas, ya establecidas en el convenio regulador de la separación, para ambos progenitores.

También señala que la Juez otorga el carácter de extraordinarios a los gastos correspondientes al Colegio Privado DIRECCION001, cuando dichos gastos forman parte del más amplio concepto de alimentos, tal y como viene recogido en el art. 146 del Código Civil -gastos de instrucción-.

Por otro lado, cuando se pactó en el convenio regulador de la separación matrimonial que los menores seguirían en el Colegio DIRECCION001 de Albacete, la Sra. Soledad contribuía, como ha hecho hasta ahora, al pago de la mitad de su importe, pues el otro 50% lo asumía el Sr. Eloy, pero éste además abonaba el 50% del alquiler de la vivienda que la apelante y sus tres hijos ocupaban en régimen de arrendamiento e igualmente abonaba una pensión de alimentos de 1.500'-€ mensuales por los tres menores en el año 2020.

Insistiendo en que no tiene capacidad económica para afrontar el pago de un colegio privado, justifica que también tuviera este carácter aquél en que había solicitado plaza para los menores en Alicante, en la oposición del padre a que sus hijos acudieran a los colegios concertados en los que solicitó anteriormente plaza, exigiendo que acudieran a un centro privado.

Respecto a la situación económica de la recurrente que se concluye en la sentencia apelada, ésta manifiesta que carece de todo respaldo probatorio.

En definitiva, solicita que se dicte sentencia por la que se revoque parcialmente la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Albacete, en la que se estime íntegramente este recurso y se acuerde:

1º).- Conceder la guarda y custodia de los tres hijos menores Diego, Aurora y Beatriz a la madre, Doña Soledad.

2º).- Dejar sin efecto la obligación de la Sra. Soledad de pasar dos tarde a la semana, martes y jueves, con sus hijos, desde la salida del centro escolar hasta las 21 horas.

3º).- Dejar sin efecto la obligación impuesta a la Sra. Soledad de que abonar con efecto retroactivo la pensión de alimentos de sus hijos cifrada en un total de 900'-€ mensuales desde el mes de octubre de 2021, en el supuesto de que se confirme que la custodia de los menores pase a ostentarla el Sr. Eloy.

4º).- Dejar sin efecto la obligación impuesta a la Sra. Soledad de abonar además de la pensión de alimentos de 900'-€ a sus hijos, el 50% de los gastos escolares de los menores en el centro educativo DIRECCION001.

TERCERO: Para resolver las cuestiones que se nos someten en esta alzada hemos de partir de que como acertadamente sostiene la Juez a quo, se ha producido un cambio de las circunstancias que concurrían en el momento en que se acordó por las partes que los hijos quedarían bajo la custodia de la madre, medida que condicionó el establecimiento de una pensión a cargo del padre.

Del convenio regulador obrante en autos no se deprende el hecho opuesto por la demandada, que previamente existía el propósito de la familia de trasladarse a Alicante, sino más bien, como destaca la Juez, que lo que se contempló era la permanencia de todos los que habían integrado aquélla en Albacete.

Así lo reconoce la propia recurrente, al señalar que el convenio plasmó las circunstancias en aquel momento concurrentes y que es cierto que entonces ambos cónyuges residían en Albacete, entendiéndose que como argumenta la Juez no tiene lógica que no se contemplara en absoluto un inminente o al menos probable traslado a Alicante, no justificando tal omisión el motivo esgrimido por la recurrente de la incertidumbre sobre la venta de su negocio.

Destacaremos con la Juez, dos hechos. En primer lugar, que de dicho documento más bien se desprende una voluntad de seguir viviendo en Albacete, pues en cambio sí se contempló el abono del alquiler por el esposo de la vivienda que constituía el domicilio familiar en Albacete, que continuaron ocupando los hijos y la madre, durante el plazo que se fija, el periodo comprendido entre enero de 2021 y enero de 2023 lo que denota una intención de ésta de permanencia en Albacete, al menos durante ese periodo.

En segundo lugar, que la misma comunicó mediante burofax muy posterior, aportado en la vista, acontecimiento 279,a la contraparte su intención de trasladarse a Alicante, comunicación innecesaria en el caso de que esa intención fuera anterior, como sostiene la apelante.

En la misma se afirma que los motivos para el cambio de domicilio son de índole profesional y personal, la obligación de la demandada de hacerse cargo de la empresa familiar ubicada en esa ciudad y el hecho de que su actual pareja resida en la misma.

Por tanto, se trata de hechos distintos al que según la propia recurrente ya existía en el momento de regular los efectos de la separación, la venta , entonces solo hipotética, de su farmacia.

CUARTO: Sentado lo anterior, pasaremos a analizar si la medida concedida responde al superior interés de los menores.

Como hemos adelantado, la Juez valora esencialmente el informe psicosocial, cuyas conclusiones constata en la exploración de las menores.

Partiendo de que los niños tiene vinculación afectiva con ambos progenitores y que ambos tienen disponibilidad, capacidad y aptitudes para el desempeño de su función como tales, se propone en dicho informe, desde un punto de vista psicológico se sobreentiende, pues una perspectiva ajena es impropia de tales informes, que los menores se queden a vivir con el padre en Albacete.

Destaca la Juez que en la exploración, los dos niños de mayor edad, que evidenciaban suficiente madurez, expresaron de manera convincente los motivos de su deseo de seguir conviviendo con el padre en Albacete y su negativa a cambiar de residencia a Alicante, que no son otros que además de que quieren mantenerse en su entorno habitual social, escolar y de amistades, sienten que tienen arraigo en esta ciudad.

Como concluye la Juez, si los deseos de los niños no suponen ningún perjuicio para su interés, han de ser atendidos, por lo que se acuerda que los dos citados y la menor, en aras a la recomendación de no separar a los hermanos, queden bajo la custodia del padre.

Procede pues confirmar el pronunciamiento de la primera instancia al respecto, desestimando el motivo de apelación.

QUINTO: En cuanto al régimen de comunicaciones y estancias de los menores con la madre subsiguiente a la medida que se acaba de confirmar, procede, por las razones expuestas por la recurrente, dejar sin efecto las visitas intersemanales, lo que viene a compartir el Ministerio Fiscal, estimando así el motivo del recurso al respecto.

SEXTO: Seguidamente analizaremos si la pensión de alimentos ha de satisfacerse por la recurrente desde septiembre de 2021, fecha en que los hijos pasaron a convivir con el padre.

Así lo entiende la Juez en aplicación del artículo 148 del C.C, conclusión que compartimos.

Recuerda la STS 1.111/2014 que la sentencia de 14 de junio 2011, reiterada en las de 26 de octubre de 2.011 y 4 de diciembre de 2.013, sienta como doctrina la siguiente: "Debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada, la regla contenida

en el art. 148.1 CC , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben

prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda".

Respecto a la pensión a cargo de la demandada es aplicable esta previsión, teniendo en cuenta que con anterioridad a la resolución apelada no se había establecido, no estaba determinada la obligación, no estándose ante una mera modificación, en cuyo caso la resolución sí habría sido eficaz desde que se hubiera dictado, momento en que habría sustituido ala dictada anteriormente.

SÉPTIMO: Finalmente examinaremos la procedencia de abono por la recurrente el 50% de los gastos derivados de la asistencia de los niños al colegio DIRECCION001.

Sobre este extremo, destacaremos de entrada que no se abordará el carácter de tales gastos, pues la recurrente aceptó su consideración como extraordinarios en el repetido convenio regulador de los efectos de la separación del matrimonio.

En ese convenio se recogió igualmente la obligación de la madre de abonar el 50% de los gastos que nos ocupan, abono que ahora rechaza sosteniendo que carece de capacidad económica para afrontarlos.

Pues bien, la demandada no ha probado, pesando sobre ella tal carga, que su situación económica sea peor a la existente en aquel momento ni que no pueda atender estos gastos.

La propia apelante sostiene en el recurso que la farmacia, negocio del que era titular al momento en que aceptó el pago de los gastos en cuestión ,se había puesto a la venta años atrás porque era improductiva.

De la capacidad económica de la misma que la Juez concluye de los hechos que analiza, a los que nos remitimos, derivamos que pueden hacer frente a los gastos que nos ocupan, desestimando el motivo del recurso al respecto.

En definitiva, el recurso se estimará parcialmente, dejando sin efecto el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia, que respecto al régimen de visitas , estancias y comunicaciones de los menores con la madre, establece dos tardes entre semana, martes y jueves, desde la salida de los hijos del centro educativo, hasta las 21 horas .

Se confirman el resto de pronunciamientos.

OCTAVO: Respecto a las costas causadas en esta alzada, no procede hacer especial pronunciamiento, dada la naturaleza del proceso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,