Sentencia Civil 513/2022 Audiencia Provincial Civil de Albacete nº 1, Rec. 743/2021 de 30 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Dª Carmela interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia que, estimando en parte la demanda que promovió frente a D. Roman, declaró disuelto por divorcio el matrimonio contraído entre ambos el día 7 de junio de 2008 y acordó las medidas a regir entre ellos y respecto del hijo común. A través del recurso combate la apelante cuatro pronunciamientos sobre estas medidas, a saber: a/ La que establece que la pensión a satisfacer por el padre a favor del hijo común, Cesareo, sea de 500 euros mensuales, interesando que lo sea de 750 euros mensuales todos los meses del año. Solicitando igualmente que se declare que en el supuesto de que los progenitores decidan que el hijo común Cesareo continúe sus estudios en el Colegio privado DIRECCION000 de Albacete, este gasto sea asumido al 50% por ambos progenitores; b/ La que fija el importe y duración de la pensión compensatoria a percibir por la apelante en 250 euros durante dos años, solicitando lo sea de 750 euros mensuales durante un periodo de cinco años; c/ La que deniega su derecho a percibir una indemnización ex art. 1.438 del C.C. de 100.000 euros con cargo a D. Roman; y d/ La que deniega la atribución a su favor del uso del vehículo familiar Mercedes matrícula .... WVC, en favor del hijo común Cesareo, hasta tanto se proceda a la liquidación del régimen económico matrimonial de separación de bienes.

El Ministerio Fiscal y el Sr. Roman se opusieron al recurso, interesando el primero que se confirmase la sentencia de primera instancia. Además, D. Roman impugnó la sentencia en dos particulares: a/ El importe y duración de la pensión compensatoria, pues considera que no debe fijarse dicha pensión a favor de la Sra. Carmela; b/ La atribución del uso y disfrute de la vivienda que constituyó el domicilio familiar a Dª Carmela, suplicando el impugnante que le sea atribuida a él.

Tanto el Ministerio Fiscal como la Sra. Carmela se opusieron a esta impugnación, interesando el primero que se confirmase la sentencia de primera instancia. Y Dª Carmela que se dictase sentencia en los términos de su recurso de apelación.

SEGUNDO.- RECURSO DE DOÑA Carmela.-

El primer motivo de recurso, tal como hemos adelantado, combate el importe de la pensión alimenticia de 500 euros mensuales que la sentencia de primera instancia establece a cargo del padre y a favor del hijo común, Cesareo. Suplica la apelante que dicha pensión sea de 750 euros mensuales. Solicitando igualmente que se declare que en el supuesto de que los progenitores decidan que el hijo común Cesareo continúe sus estudios en el Colegio privado DIRECCION000 de Albacete, este gasto sea asumido al 50% por ambos progenitores. Desarrolla este motivo de recurso rechazando que los ingresos fijos del Sr. Roman sean de 2.650 euros mensuales como se dice en la sentencia recurrida. Recuerda que éste afirmó en su interrogatorio:

a/ Que ingresa para los hijos habidos de su anterior relación matrimonial 403,00 euros/mes para cada uno de ellos, en total 806,00 euros/mes.

b/ Que los gastos de la vivienda familiar sita en Albacete, CALLE000, num. NUM000, de su titularidad privativa, --y que no tiene carga hipotecaria--, rondan los 250,00/300,00 euros/mes.

c/ Que todos los meses, del ingreso que realizaba a la unidad familiar, se detraían alrededor de 300,00 euros/mes para el pago de la hipoteca de un apartamento en la playa titularidad de la Sra. Carmela.

d/ Que abonaba los recibos de la DIRECCION000 de su hijo Cesareo, recibos que superan mensualmente los 450,00 euros.

e/ Que abonaba en exclusiva los gastos derivados, y que constan en Autos debidamente acreditados, de violín y atletismo del hijo común Cesareo: matrículas, mensualidades, etc.

f/ Que asistía, mientras duró el matrimonio, a un gimnasio con monitor personal para él y su entonces esposa.

g/ Que conduce un vehículo de alta gama, Audi A7, con cargo a la empresa familiar de su cotitularidad " DIRECCION001." en lo que se refiere a todo tipo de gastos, --gasolina, seguros, impuestos, etc.--.

h/ Que asistía a la unidad familiar una empleada uno o dos días a la semana.

i/ Que tras la ruptura, además de asumir todos los gastos expresados, realizó transferencias documentadas en el procedimiento, en el año 2020, de 800,00 euros en abril, 750,00 euros en mayo, 1.050,00 euros en junio, ello mediante ingresos en metálico en la C/C de la apelante.

j/ Que había viajado durante el matrimonio, y en los últimos años, en compañía de la apelante, su hijo Cesareo y los hijos de su primera relación, a Paris, Reino Unido, New York, a esquiar, Asturias-Galicia.

k/ Que el hijo común Cesareo había viajado, --así lo expresó también el menor en su exploración--, en cuatro ocasiones a Inglaterra para perfeccionar sus estudios de violín en los últimos años; y que esos gastos los había asumido el apelado.

l/ Que su empresa contaba, COVID aparte, es decir, en periodos normales extrapandemia, con nóminas de más de 60 trabajadores entre fijos y eventuales para atender los eventos en los periodos de primavera, verano, otoño; y que, al año, era normal realizar en fines de semana, además del Restaurante siempre abierto, más de 50 eventos, normalmente en fin de semana (Bodas, Comuniones, etc.).

m/ Que es cotitular, junto con la apelante, de dos apartamentos en Albacete de los que se abona hipoteca y que se encuentran arrendados.

n/ Que, además, es cotitular de un adosado en DIRECCION002, de una vivienda ubicada al parecer en el Restaurante, y en cotitularidad con su madre y hermanos el piso en el que reside tras la ruptura, de una parcela y de otros terrenos.

ñ/ El PNJ ha acreditado y el Sr. Roman no niega, que dispone de saldos a metálico que superan los 100.000,00 euros: 65.000,00 euros Banco de Santander; 35.000,00 Caixabank; y otros de menor entidad.

Consi dera la apelante que difícilmente se puede mantener ese nivel de vida/ingresos/gastos con unos ingresos de 2.650 euros como se recoge en la sentencia de primera instancia. Afirma que también es difícil de creer, como afirmó la testigo/hermana del Sr. Roman, que se realicen préstamos dentro de la unidad familiar para atender a los gastos de su hermano Roman y que, sin embargo, esté acreditado documentalmente que en el ejercicio 2018 se lleven por DIRECCION001. a reservas voluntarias un beneficio neto, después de impuestos, de 43.516,72 euros; así como que, los ingresos que percibe D. Roman de la mercantil sean los que él declara con el volumen de trabajadores que tienen, y la facturación que superó en el ejercicio 2018 los 2.000.000,00 de euros, declarados fiscalmente. Además de que está acreditado y no negado, doc. 4 del escrito de Demanda, que D. Roman, junto con su unidad familiar, madre y dos hermanos, es también cotitular de la mercantil DIRECCION003., que obtuvo una facturación declarada en el ejercicio 2018 superior a los 430.000,00 euros.

Añade Dª Carmela que la pensión que fija la Juzgadora de Primera Instancia para atender los gastos de alimentos del hijo común Cesareo, al haber incluido en ellos como ordinarios el devengado por el Colegio DIRECCION000 ( 402 euros mensuales ), no atiende al criterio necesidad/posibilidad ni a lo prevenido en los arts. 92.1 y 93 del C.C., ni a la doctrina de los actos propios, asumidos voluntariamente por el Sr. Roman. Dice que con esa prestación alimenticia contará con 97,40 euros, con cargo al padre, para atender las necesidades del hijo común: alimentación, vestido, higiene, higiene del hogar, 50% de gastos extraordinarios, matrículas de DIRECCION000, libros, viajes de formación, 50% gastos médicos, sanitarios- farmacéuticos, ortodoncia, plantillas, etc. Y llama la atención sobre el hecho de que respecto de los hermanos del hijo común, Cesareo, el padre declarara que abona una prestación económica de 403,00 euros mensuales para cada uno de ellos, y afirma en su interrogatorio que la madre de sus dos hijos mayores tiene un rango salarial alto pues es directiva de una gran empresa. Frente a ello, la propia Juez reconoce en su sentencia que la apelante percibe unos ingresos de alrededor de 1.000,00 euros/mes, siendo difícil poder mantener el nivel económico del que disfrutaba el hijo común.

Por todo ello, concluye, el importe de esa pensión alimenticia debe ser de 750 euros mensuales; y asimismo solicita que se declare, ex art. 752 de la L.E.C., dado el sistema público de enseñanza gratuita en el tramo escolar que realiza el hijo común Cesareo, que el gasto de un colegio privado, Colegio DIRECCION000, en el supuesto de que los padres decidan que el hijo común menor acuda a él, lo sea como gasto extraordinario y abonado al 50% por los progenitores, dejando inalterable el resto de los pronunciamientos en lo que al resto de gastos extraordinarios se refiere.

TERCERO.- El motivo debe ser estimado parcialmente. Como es sabido, para fijar el importe de la pensión alimenticia que el Sr. Roman debe satisfacer a favor de su hijo Cesareo ha de atenderse principalmente a su capacidad económica y a las necesidades del menor, parámetros a que atiende el art. 146 del Código Civil, efectuando para ello el juicio de proporcionalidad a que se refieren, entre otras muchas, las Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2.017, 6 y 25 de octubre de 2.016, 21 de octubre de 2.015 o 28 de marzo de 2.014. Comenzando por las necesidades del menor, la prueba practicada en el procedimiento revela que Cesareo no presenta ninguna especial derivada de salud, académica o cualquier otra razón. En todo caso, importa recordar en este punto, como ya hemos hecho en otras ocasiones, que en cuanto sea posible por la capacidad económica del pagador, la pensión de los hijos no debe limitarse a cubrir únicamente sus necesidades elementales. Debe cubrir las que correspondan al nivel económico medio del progenitor que la satisface y, en cuanto ello sea posible, al que disfrutaban en la familia antes de que se produjera la ruptura de la pareja, sin que desde luego deba alcanzar un nivel que permita sufragar gastos lujosos, suntuarios o claramente superfluos, pues no cabe olvidar que toda ruptura de pareja produce, además de una quiebra emocional, una notable merma económica en la familia ya que a partir de ese momento muchos gastos del hogar se multiplican a consecuencia de la duplicidad de viviendas que mantener, suministros, alimentación, etc, etc.

Por lo que respecta a la capacidad económica de D. Roman, la declaración prestada por el mismo en el acto de juicio y la documental obrante en las actuaciones revela que dispone de unos ingresos medios-altos, que en todo caso la Sala entiende que superan los 2.650 euros que fija la sentencia de primera instancia. Resulta imposible considerar que con esos ingresos mensuales se pudiera sufragar la pensión alimenticia de sus otros dos hijos (800 euros mensuales), los gastos de suministros de la vivienda familiar (unos 250/300 euros mensuales), el colegio DIRECCION000 de Cesareo (unos 500 euros mensuales de media), la hipoteca del apartamento de DIRECCION004 (300 euros mensuales), amén de todos los gastos ordinarios de alimentación, vestido, hogar, teléfono, ocio, etc, de la familia. Como también resulta imposible considerar que con unos ingresos medios de tal naturaleza se hubieran podido adquirir otras dos viviendas, se hicieran viajes turísticos al extranjero, o se dispongan fondos en entidades bancarias por importe de 100.000 euros. Las cuentas no salen y, aún con la dificultad que siempre presenta la determinación de ingresos de una persona con apoyo en signos exteriores de vida, resulta evidente que los del Sr. Roman son superiores a esos 2.650 euros que ofrece su nómina y la pensión que percibe.

Dicho todo ello, la Sala considera que esa capacidad económica no es tan elevada para permitir fijar el importe de la pensión alimenticia a satisfacer a favor de su hijo Cesareo en los reclamados 750 euros mensuales. Si realmente esa capacidad económica fuera muy superior a la referida, ni el apartamento de DIRECCION004, ni esos otros pisos adquiridos en condominio por las partes en Albacete estarían gravados con hipotecas. Además, no cabe olvidar que satisface otros 800 euros mensuales como pensión alimenticia a favor de dos hijos de un matrimonio anterior. Atendidas estas circunstancias, y también el hecho de que el Sr. Roman contribuye en especie y en exclusiva a la habitación de su hijo con la atribución a su favor del uso y disfrute de la vivienda ( privativa de D. Roman ) que constituyó el domicilio familiar, la Sala considera que la pensión alimenticia debe ser elevada a 600 euros mensuales.

Final mente, procede rechazar la pretensión efectuada por la apelante en este motivo de recurso de que se declare, ex art. 752 de la L.E.C., que el gasto de un colegio privado, ACADEMIA CEDES, en el supuesto de que los padres decidan que el hijo común menor acuda a él, lo sea como gasto extraordinario y abonado al 50% por los progenitores. Pretensión que no puede tener acogida por las razones expuestas en el párrafo que antecede y que, además, contraría la reiterada doctrina jurisprudencial de nuestro Tribunal Supremo, que viene señalando que los gastos escolares tienen la consideración de gastos ordinarios.

CUART O.- El segundo motivo de recurso combate el importe y duración de la pensión compensatoria, que la sentencia fija en 250 euros mensuales durante dos años. Recuerda Dª Carmela que el Sr. Roman es gerente de una gran compañía " DIRECCION001.", que factura más de 2.000.000,00 de euros al año declarados, que durante muchas mensualidades tiene contratados más de 60 trabajadores, que le permite disfrutar de un vehículo de alta gama con cargo a la compañía y que le ha permitido realizar el tipo de vida que ha quedado acreditado: viajes de todo tipo al extranjero en compañía de sus hijos; estudios de especialización de violín del hijo común Cesareo durante 4 años en Inglaterra, la adquisición para la apelante de un vehículo Mercedes, el ser gerente de facto de otra compañía constructora también de composición familiar, y el ser titular de un importante patrimonio inmobiliario, a lo que se suma ser titular de más de 100.000,00 euros en saldos en cuentas. Capacidad económica muy superior a la de la apelante, quien destaca que está empezando una actividad profesional nueva y que es quien ha ayudado al hijo común en sus estudios, que va a continuar de futuro y que va a dificultar que pueda consolidar el ejercicio de su actividad como decoradora en breve plazo. A su juicio, todo ello avala que la pensión de desequilibrio lo sea por un periodo de cinco años, y el importe de la misma de 750 euros mensuales, tal y como se interesó en el escrito de demanda.

El motivo debe ser desestimado. El art. 97 del Código Civil reconoce al cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, el derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia. Y la propia norma recoge, de modo enunciativo, las circunstancias a valorar para determinar el concreto importe de la pensión. Así, a falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias: 1.ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges. 2.ª La edad y el estado de salud. 3.ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo. 4.ª La dedicación pasada y futura a la familia. 5.ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge. 6.ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal. 7.ª La pérdida eventual de un derecho de pensión. 8.ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. 9.ª Cualquier otra circunstancia relevante.

El Tribunal Supremo ha fijado doctrina en relación con la naturaleza, finalidad y requisitos exigidos para el nacimiento del derecho a la pensión compensatoria en diversas sentencias, entre las que cabe destacar la STS de 22 de junio de 2011 (Ponente Xiol Ríos), que nos dice " ...a diferencia de la pensión alimenticia, en la compensatoria no hay que probar la existencia de necesidad, toda vez que, como se ha dicho, el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo. Lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge. En sintonía con lo anterior, siendo uno de los razonamientos que apoyan su fijación con carácter temporal aquel que destaca, como legítima finalidad de la norma legal, la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, resulta razonable entender que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia. La expresada naturaleza y función de la pensión compensatoria obligan al órgano judicial a tomar en cuenta para su fijación, cuantificación y determinación del tiempo de percepción, factores numerosos, y de imposible enumeración, entre los más destacados, los que enumera el artículo 97 CC . Estos factores o circunstancias tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión ( STS de 19 de enero de 2010, de Pleno [RC n.º 52/2006 (EDJ 2010/9923) ], luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 [RC n.º 514/2007 (EDJ 2010/284945 ) ] y 14 de febrero de 2011 [RC n.º 523/2008 ]). (...)

A la luz de esta doctrina, la existencia de un desequilibrio económico entre los esposos en el momento de la ruptura de la convivencia, con respecto a la situación que tenían hasta entonces, constituye un presupuesto de hecho requerido por la norma jurídica, sin el cual no es posible el reconocimiento de la pensión compensatoria . Los dos puntos de referencia obligada son el momento de la ruptura -que ha de servir para comparar las situaciones económicas vigentes hasta ese instante con las posteriores- y el elemento personal, -pues lo que se han de comparar son las situaciones personales de ambos cónyuges referidas a ese momento-. La duda que a veces se ha planteado es si es posible apreciar el citado desequilibrio, y por tanto, fijar una pensión compensatoria, cuando cada cónyuge tiene una calificación profesional determinada y ejerce su profesión. Esta Sala (STS de 17 de julio de 2009 [RC n. º 1369/2004 ]) se ha pronunciado al respecto diciendo que, en principio, la mera independencia económica de los esposos no elimina el derecho de uno de ellos a recibir una pensión, pues a pesar de que cada cónyuge obtenga ingresos, puede haber desequilibrio "cuando los ingresos de uno y otro sean absolutamente dispares". Por tanto, valorando esta afirmación en sentido contrario, la independencia económica impedirá que nazca el derecho a la pensión cuando se produzca una situación equilibrada, compatible con diferencias salariales, si no son notorias. Si ambos esposos trabajan, y sus ingresos, valorando la situación inmediatamente anterior a la ruptura con la que van a tener que soportar a resultas de esta, no son absolutamente dispares, la mera desigualdad económica no se va a traducir en la existencia de un desequilibrio para el más desfavorecido susceptible de ser compensado mediante una pensión a cargo del que lo fue en menor medida, pues lo que la norma impone es una disparidad entre los ingresos de carácter desequilibrante. "

De acuerdo con esta doctrina, la procedencia de reconocer pensión compensatoria a favor de la Sra. Carmela no ofrece duda alguna una vez que hemos constatado que la ruptura del matrimonio le ha supuesto un notable empeoramiento respecto de la situación económica disfrutada anteriormente, empeoramiento que es difícil negar pues es un hecho indiscutido que desde el divorcio no dispone de los ingresos de su marido para las atenciones y necesidades de la familia. Siendo claro el desequilibrio de ingresos de una y otra parte. La Sala, no obstante, considera que la fijación de esta pensión por un periodo de dos años reconocido en la sentencia de primera instancia resulta ajustada a derecho. El matrimonio ha durado 11 años, Dª Carmela ha tenido ocasión de formarse como decoradora de interiores y al tiempo del divorcio ya se encontraba trabajando y generando ingresos de unos 800/1.000 euros mensuales según su propia declaración. El desequilibrio económico, por tanto, queda minorado. No tiene problemas de salud y su edad no le impide su desarrollo profesional ya en marcha. Tampoco la dedicación futura a la familia limita sus posibilidades al respecto pues Cesareo, por su edad, tiene autonomía suficiente aunque viva con su madre. Y en cuanto al importe de dicha pensión, la Sala considera correcta la de 250 euros mensuales acordada por el Juzgado, atendida la capacidad económica del Sr. Roman y las pensiones alimenticias que también ha de satisfacer.

QUINTO.- En el tercer motivo de recurso combate la apelante la denegación por la sentencia recurrida de la indemnización de 100.000 euros con cargo a D. Roman, que solicitó al amparo de lo dispuesto en el art. 1.438 del Código Civil. Rechaza Dª Carmela el argumento empleado en la sentencia para denegar dicha indemnización, de que no es acreedora de ella porque compatibilizó su dedicación a la familia con cursos y trabajo fuera del hogar, que le permitieron adquirir dos inmuebles en cotitularidad con el esposo que se están abonando en la actualidad. Entiende que se dan los parámetros que ha declarado la jurisprudencia en este aspecto. Afirma que la dedicación a la que se refiere el último párrafo del 1.438 del C.C. quedó suficientemente acreditada a la vista del acta de exploración del menor Cesareo, que afirmó "que su padre lo llevaba al colegio y volvía a las 9 ó 10 de la noche. Lo veía poco y los fines de semana su padre tenía bodas y volvía a las 5 de la mañana". Difícilmente en esas circunstancias el Sr. Roman podría dedicarse al trabajo para la casa. Además también se acreditó que la apelante también colaboró en la actividad de restaurante " DIRECCION001", no sólo en su función de rehabilitación de determinados elementos del restaurante, sino en todas aquéllas necesidades que le eran requeridas; hasta el punto de que se le llegó a realizar en su favor tarjeta de visita de "Salones Los Chopos". Concluye el motivo señalando que dicha dedicación se deduce sin dificultad de la documental que acompañó en el plenario con los nº 5 a 12 --informes de profesores dando cuenta de que era la Sra. Carmela quien se encargaba de la supervisión de los estudios y actividades del hijo común, asistencia a tutorías, asistencia a los médicos del menor, abonos de matrículas para los estudios ordinarios y extraordinarios de Cesareo...- , que acreditan esa especial y exclusiva dedicación de Dña. Carmela al "trabajo de la casa" incluido las atenciones al hijo común.

El motivo debe ser desestimado. Es cierto que la doctrina jurisprudencial ha reiterado en numerosas ocasiones que esta indemnización o compensación económica debe reconocerse al cónyuge que se ha dedicado de modo exclusivo al cuidado del hogar familiar, aunque el otro cónyuge no haya experimentado un incremento patrimonial durante la vigencia del régimen de separación. Por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2.017 nos dice que " ...a partir de la sentencia 534/2011, de 14 de julio , ha fijado la siguiente doctrina: «El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge». En definitiva, el requisito para tener derecho a la compensación característica del régimen de separación de bienes es que el cónyuge que la pide haya efectivamente aportado su trabajo en el hogar familiar, y que ese trabajo haya sido significativamente más relevante que el aportado por el otro cónyuge, que de esta forma ha dispuesto de todo su tiempo para dedicarse a su actividad profesional al tener cubiertas todas sus necesidades en el hogar por el trabajo exclusivo de su consorte. Incluso procede la fijación de esta pensión, como nos recuerda la Sentencia de 31 de enero de 2014 cuando " todos los emolumentos ( del cónyuge que no trabaja en la casa ) se hayan dedicado al levantamiento de las cargas familiares ", y ello porque " Basta con el dato objetivo de la dedicación exclusiva a la familia para tener derecho a la compensación.Cosa distinta será determinar su importe ".

Es decir, que si bien el hecho de que el cónyuge que trabaje fuera de la casa haya aplicado la totalidad de sus emolumentos al levantamiento de las cargas familiares no excluye por sí mismo el derecho a la compensación económica del otro cónyuge que se ha dedicado en exclusiva a la casa, sí que se puede tomar en consideración para fijar el importe de esa indemnización. Como también lo es, y así lo hemos dicho en otras sentencias de esta Sala, por ejemplo, las dictadas en los recursos de apelación 707/2016 o 258/2015, que no procederá satisfacer ninguna cantidad como tal indemnización cuando su acreedora ha recibido durante el matrimonio esa compensación, bien patrimonial, bien económicamente.

En el caso que nos ocupa, una vez revisada la prueba practicada y la grabación de la vista, la Sala considera que no procede fijar esa indemnización o compensación a favor de la Sra. Carmela. En primer lugar, porque no es cierto que se haya dedicado en exclusiva al trabajo del hogar durante los años de matrimonio. Trabajó en El Corte Inglés, aunque lo fuera por seis meses, estudió interiorismo y decoración, trabajó ( o colaboró con terceros ) en esta actividad al menos desde 2016 ( según revelan los documentos 7 y 8 de la contestación a la demanda ), y se dio de alta en la misma en 2018. En segundo lugar, porque a pesar del régimen de separación absoluta de bienes que regía el matrimonio, vivían de facto bajo un régimen de sociedad de gananciales, siendo que con los ingresos de D. Roman se pagaba incluso la hipoteca del apartamento de DIRECCION004, de titularidad privativa de Dª Carmela, como también se titularon en copropiedad los otros dos pisos que adquirieron en Albacete constante el matrimonio.

SEXTO.- En el último motivo de recurso combate la apelante la denegación de la atribución a su favor del uso del vehículo familiar Mercedes matrícula .... WVC hasta tanto se proceda a la liquidación del régimen económico matrimonial de separación de bienes, por entender que el vehículo es titularidad de " DIRECCION001.". Afirma que ello no es cierto, con independencia de lo que indique la factura de compra. Afirma que es un hecho no discutido que el vehículo lo utiliza ella y que no dispone de otro vehículo para desplazarse ni, en consecuencia, para transportar a su hijo cuando ello es necesario. Destaca que, según ha informado el PNJ en la solicitud de cuentas bancarias ambos litigantes son cotitulares de la cuenta en Eurocaja Rural NUM001, en la que se vienen cargando mensualmente 162,61 euros de "Rcbo Mercedes-Benz financial service". Y se reconoce de contrario que desde su adquisición su uso ha sido cedido a Dña. Carmela. Además, el seguro de ese vehículo, se abona no por la unidad familiar, ni por Los Chopos S.L., sino que se abona en una cuenta de la titularidad exclusiva de la apelante. Y además, si ello no fuera suficientemente acreditativo, las facturas de reparación y mantenimiento se abonan contra la cuenta de Caixabank, vía tarjeta, también por la apelante. Añade que, a su juicio, en términos del Código Civil, el vehículo se puede incardinar, hasta la liquidación del régimen económico matrimonial de separación de bienes, dentro del apartado 5ª del art. 103 del C.C., por lo que, no habiéndose acreditado ninguna necesidad para la mercantil aparentemente titular del vehículo, su uso debe serle atribuido.

El motivo se desestima. Los arts. 91 y ss. del Código Civil regulan las medidas que el Juez deba adoptar en ausencia de acuerdo de las partes, de modo que no es dable ir más allá de lo que la norma legal precisa en los citados preceptos. Ya la STS de 9 de mayo de 2012, respecto del uso de una vivienda que no era domicilio familiar dijo: "Desde la entrada en vigor de la Ley 30/1981, de 7 de julio, que introdujo el divorcio como forma de disolución del matrimonio y sus efectos, se ha discutido acerca de la posibilidad de atribuir las denominadas segundas residencias en el curso del procedimiento matrimonial. El art. 91 del Código Civil solo permite al Juez, en defecto de acuerdo, o de no aprobación del acuerdo presentado, atribuir el uso de la vivienda familiar, siguiendo los criterios que establece el art. 96 del mencionado texto legal El art. 774, 4º de la LEC repite la misma regla. De donde debemos deducir que el uso de los segundos domicilios u otro tipo de locales que no constituyan vivienda familiar no puede ser efectuado por el juez en el procedimiento matrimonial seguido con oposición de las partes o, lo que es lo mismo, sin acuerdo". Doctrina que es plenamente aplicable al uso de un vehículo que ni siquiera es propiedad del esposo, pronunciamiento que debe quedar extramuros del procedimiento matrimonial y que, repetimos, no aparece en nuestro Código Civil entre los que debe efectuar el Juzgado si hay controversia entre los cónyuges.

SÉPTIMO.- IMPUGNACIÓN DE DON Roman.-

El primer motivo de impugnación combate la fijación de una pensión compensatoria a favor de la Sra. Carmela. Afirma el impugnante que Dª Carmela se ha dedicado a trabajar y a formarse durante el matrimonio, e incluso estuvo trabajando en el Corte Inglés, siendo él quién se ocupaba de Cesareo cuando la madre hacía turnos de tarde o incluso los fines de semana. Además, como se reconoció en la vista, la Sra. Carmela tiene los fines de semana que asistir a numerosas ferias por razón de su actividad empresarial, habiendo sido el Sr. Roman quién se hace cargo del hijo común de la pareja. Lo que no cabe duda alguna es que la Sra. Carmela no ha visto frustrada o mermada las posibilidades de crecer profesionalmente por haber tenido dedicación exclusiva a la familia, al contrario, durante el matrimonio y con el nacimiento de su hijo, la Sra. Carmela ha podido trabajar y formarse para en la actualidad tener la empresa a la que se dedica profesionalmente. Sigue indicando que siempre se han regido por el régimen de Separación de Bienes y que esto no le ha supuesto en caso alguno un problema para poder comprar los dos apartamentos de los que ambos comparecientes son propietarios, que es la mejor prueba que acredita que la Sra. Carmela ha conseguido no sólo ascender profesionalmente sino invertir dinero en inmuebles producto de su actividad profesional. Por todo ello es claro que no corresponde el establecimiento de una pensión compensatoria a favor de la esposa, pues no existe un desequilibrio económico que requiere la jurisprudencia.

El motivo se desestima por los argumentos referidos en el FUNDAMENTO JURÍDICO CUARTO, que se dan por reproducidos.

OCTAVO.- El segundo motivo de impugnación discrepa de la atribución al hijo común y a la Sra. Carmela del uso y disfrute de su vivienda privativa, que ha constituido el domicilio familiar. Afirma D. Roman que si bien es cierto que normalmente el uso y disfrute de la vivienda familiar debe ser atribuido al progenitor que ostente la guardia y custodia del menor, en el caso que nos ocupa se dan suficientes razones para establecer una excepcionalidad, y ello porque hay pruebas suficientes y contundentes que acreditan su necesidad de vivir en una vivienda adaptada consecuencia de la minusvalía que padece. Señala que la vivienda dónde reside actualmente es propiedad de su madre, y la misma no se encuentra adaptada para poder dar debida satisfacción a sus necesidades. Por el contrario la familiar sí se encuentra adaptada a sus necesidades como es un plato de ducha, las puertas más anchas, entre otras. También es importante destacar que la Sra. Carmela tiene dos propiedades en común con el impugnante de las que puede hacer uso de forma inmediata, no quedándose desprotegida en ningún caso y en todo momento se salvaguardaría lo establecido en el artículo 95 del Código Civil. En conclusión, entiende que debe ser revocado el pronunciamiento que concede a la Sra. Carmela el uso de la vivienda, debiendo ser atribuido a su propietario.

El motivo debe ser desestimado. El art. 96.1 del Código Civil establece que " En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad... " . Previsión legal que no es sino aplicación del principio favor filii y reflejo de lo dispuesto en el art. artículo 39.3 de la Constitución, que impone a los padres el deber de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda. Esta regla general admite excepciones en supuestos muy justificados, como imposiblidad manifiesta del progenitor no custodio de residir en otro lugar y, al tiempo, disponibilidad por el progenitor custodio de otra vivienda desocupada y apta para cubrir las necesidades del menor, extremos que no concurren en el caso, siendo que tampoco se ha acreditado debidamente que la minusvalía del apelante le impida de modo absoluto, o cuando menos relevante, residir en otra vivienda, como lo viene haciendo desde que se produjo la separación de hecho del matrimonio. En definitiva, sin perjuicio de que, a falta de acuerdo de los cónyuges, pueda promoverse nuevo procedimiento sobre este particular una vez que el hijo común alcance la mayoría de edad, el uso y disfrute de dicha vivienda debe ser atribuida al mismo y a la progenitora que queda en su compañía.

NOVENO.- Atendi da la naturaleza del procedimiento no se hace imposición de costas en la alzada.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,