Sentencia Civil 161/2023 Audiencia Provincial Civil de Albacete nº 1, Rec. 714/2022 de 31 de marzo del 2023

PRIME RO.- Por la representación de la demandada, Dña. Maite se formuló recurso de apelación contra la sentencia de fecha 18 de mayo de 2022, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Albacete en el procedimiento de modificación de medidas 8/22.

Dicha resolución estimó parcialmente la demanda interpuesta contra la citada por la representación de D. Isidro instando la modificación de las medidas que regían los efectos del divorcio de las partes y declaró extinguida la obligación de pagar la pensión alimenticia fijada a cargo del padre y a favor del hijo Modesto, desde marzo de 2022 y fijó la pensión a alimenticia a cargo de la madre y a favor del hijo Modesto, en 120 euros mensuales, con efectos desde marzo de 2022.

El actor había solicitado que la pensión a su cargo se extinguiera desde febrero de 2021, fecha en que afirmaba que el hijo había pasado a vivir con él, petición que deniega la Juez "a quo" razonando que el hijo alternó la convivencia con ambos progenitores y que pasó a convivir definitivamente con el padre a finales de febrero de 2022, por lo que los efectos retroactivos se situarían en marzo de 2022.

También había solicitado el Sr. Isidro que se estableciera la obligación de abono de pensión de alimentos para el hijo Modesto con cargo de la madre, desde el mes de abril de 2021, momento desde el cual se aseguraba que el mismo reside de forma permanente e ininterrumpida con el padre o, al menos, desde la presentación de la demanda, petición que no es estimada.

Se rechaza igualmente en la sentencia de primera instancia la petición realizada en la vista de que la pensión a cargo de la madre se fijara en 200 euros puesto que sus ingresos eran superiores a los del padre, valorando que éste percibía otros además de su pensión de incapacidad.

En su recurso de apelación, la demandada niega la legitimación del padre para solicitar alimentos para el citado hijo, mayor de la edad en la medida en que pese a convivir con el actor, no depende económicamente de sus progenitores, siendo uno de los requisitos que establece el artículo 93 del C.c. para fijar alimentos a los hijos mayores de edad, además de que convivan en el domicilio familiar, que carezcan de ingresos propios.

Se destaca que la contraparte ha reconocido que Modesto se ha incorporado al mercado laboral.

Además se denuncia que la sentencia no limite temporalmente la pensión fijada a cargo de la madre, ausencia de limitación que solo procede cuando los hijos, siendo mayores de edad, se encuentren en pleno periodo de formación académica y profesional, acorde con su edad, supuesto no concurrente en este caso.

El actor se opone al recurso, a la vez que impugna la sentencia.

En primer lugar insiste en que la cantidad de pensión alimenticia a abonar por la madre se establezca en 200 euros, atendidas la situación económica de uno y otro progenitor que se desprende de la averiguación patrimonial, contando la madre con unos ingresos de 26.900 euros y el padre de 4.300 euros.

Subsidiariamente solicita que se le imponga la misma cantidad establecida en su día a cargo del padre de 120 euros con sus actualizaciones a día de hoy, 131,79 euros.

En segundo lugar reitera la petición de que se suprima la obligación del padre de abonar alimentos desde febrero de 2021, fecha en que el hijo alterna los domicilios de ambos progenitores y se establezca la obligación de abonarlos a cargo de la madre desde abril de 2021, cuando reside de forma permanente e ininterrumpida con el padre o al menos desde la presentación de la demanda en enero de 2022.

Después de presentar sus respectivos escritos, ambas partes aportan documentos cuya suscripción atribuyen a su hijo, fechados con menos un mes de diferencia, documentos cuyo contenido, respecto al lugar de residencia y actividad laboral e ingresos del mismo es contradictorio, por lo que se acordó la declaración testifical en esta alzada de dicho alimentista.

Igualmente con posterioridad se presentó por la representación de Dª. Maite un informe de la Consejería de Bienestar Social, Delegación Provincial de

Albacete, Servicio de Discapacidad, que aborda la propuesta de baja en dicho

Servicio de Modesto, fechado el mes pasado e informe del Servicio regional de apoyo a la postadpoción, en concreto, informe de evolución desde junio de 2017, realizado por la psicóloga del centro Dª. Bárbara, fechado a principio de este mes, el 3 de marzo de 2023, documentos de los que se dio traslado a la contraparte, que los valoró por escrito.

SEGUN DO.- En la vista celebrada en esta alzada, las partes han valorado estos documentos nuevamente y se ha celebrado la citada declaración testifical de Modesto.

En la misma, éste afirma que convive actualmente con su padre y que un poco antes de alcanzar la mayoría de edad vivía con su madre, decidiendo definitivamente, en abril de 2021, cuando la alcanzó, irse a vivir con su padre.

Preguntado por la defensa del padre sobre si desde esa fecha ha vuelto en alguna ocasión con su madre, contesta que solo con ocasión de una reforma que ésta llevo a cabo en su casa, acudiendo a la misma el testigo y su hermano Luis Andrés a ayudarla con esa reforma, pero afirmando que solo fue una semana durante la cual únicamente algunos días se quedó a dormir en dicha casa de su madre.

Añade que también vivió en casa de su madre cuando tuvo la discusión con su padre a que se refiere al principio de su declaración a preguntas de la defensa de la madre (que motivó el documento aportado por la representación de ésta que hemos mencionado más arriba fechado en noviembre de 2022, acontecimiento 147 de este rollo), aunque asegurando que solo fueron dos días.

A esa discusión del hijo con el padre, calificada por el primero en su declaración como un "calentón", también se refiere el documento presentado, en este caso por la representación del padre, acontecimiento 155 de este rollo, fechado en diciembre de 2022, que según el testigo es el que responde a la realidad y en que se consigna que durante una semana Modesto estuvo durmiendo con sus abuelos maternos tras una discusión con su padre el 15 de noviembre anterior. Afirma que durante el día estaba en casa de su padre y que a casa de los abuelos solo iba a dormir.

En el documento en cuestión también recoge Modesto que en la situación que relata que lo llamó su madre y se fue a su casa dos días.

Como señalamos, en la vista ante este Tribunal, el testigo ratifica esta afirmación.

En su declaración añade que además ha convivido con la madre, desde la mayoría de edad se sobreentiende, en otra ocasión, después de la Navidad de 2021, entre mediados de enero y mediados de febrero de 2022, sin poder precisar más, aunque sí que la convivencia no llegó al mes.

Pues bien, esta declaración nos lleva a alcanzar una conclusión distinta a la de la Juez "a quo" cuando considera que el cambio a convivir con el padre en abril de 2021 no fue definitivo.

Entendemos por el contrario que tras esa fecha el menor no ha llegado a convivir con la madre, tratándose únicamente de estancias ocasionales y muy breves con la misma las llevadas a cabo por el menor con posterioridad a abril de 2021.

Por tanto, consideramos procedente que se retrotraiga a ese momento en que el hijo pasa a vivir definitivamente con el padre, abril de 2021, la extinción de la pensión de alimentos a cargo de éste.

En otro caso resultaría que el padre ha abonado doblemente la pensión alimenticia, puesto que además de alimentar al hijo directamente sin recibir pensión alimenticia por parte de la madre, debe pagar pensión alimenticia a ésta, que se vería injustamente enriquecida.

Se ha establecido que en abril de 2021, estando vigente respecto a Modesto la medida establecida por sentencia de 25 de abril de 2016, documento nº 4 de la demanda, que fijaba a su favor y a cargo del padre una pensión de 120 euros mensuales, que se ingresaría a la madre, el citado dejó de vivir con ésta al trasladarse a vivir al domicilio paterno, situación que ha continuado hasta la actualidad y, siendo éstas las circunstancias, el recurso procede ser estimado en este extremo pues el pago de la pensión alimenticia correspondiente al hijo a favor de la madre se establece provisionalmente en función de que es ésta la que presta los alimentos al hijo que con ella convive, y si no es cuestión controvertida o se acredita, como en esta caso, que esta situación cesa de facto, también cesa de la misma forma y desde el mismo momento la obligación del pago de los alimentos establecido en reciprocidad, de forma que implicaría un enriquecimiento injusto a favor de la madre seguir percibiendo la pensión que corresponde al hijo con el que no convive.

TERCE RO.- Tras acordar la extinción de la pensión a cargo del padre, la sentencia apelada establece una pensión a cargo de la madre de 120 euros mensuales, con efectos desde marzo de 2022 al fijar en el mes anterior el momento en que el hijo pasó a convivir con el padre.

Como hemos adelantado, la madre discute el establecimiento de esta pensión a su cargo.

Mantiene que el hijo ha accedido al mercado laboral, según recoge en su recurso o en cualquier caso, como se resalta en la vista ante este Tribunal, que con independencia de con quién conviva el hijo y se sobreentiende de que actualmente el mismo no esté trabajando, lo relevante es que podría haber obtenido un trabajo que le permitiera independencia económica desde hace meses y no lo ha hecho por su exclusiva voluntad, por lo que no ha lugar a fijar tal pensión o en caso de que se establezca, debe limitarse temporalmente.

Debemos partir de que la pensión alimenticia que nos ocupa estaría, en la actualidad, destinada a un hijo mayor de edad, al amparo de lo previsto en el art. 93. 2 del Código Civil .

A partir de tal dato fáctico resulta de sumo interés traer a colación la sentencia 156/2017, de 7 de marzo (RJ 2017, 704) , para entender la legitimación de la recurrida para ser perceptora de la pensión alimenticia, aunque destinada a contribuir a las necesidades de tal naturaleza de su hijo mayor de edad.

Recoge que "la ley 11/1990, de 15 octubre (RCL 1990, 2139) , añadió el párrafo segundo del artículo 93 CC, incorporando que se permitiese fijar los alimentos de los hijos mayores de edad en la propia sentencia que resuelve el proceso de nulidad, separación o divorcio.

En concreto, este apartado, tras recoger en su apartado 1º que "el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento", dispone que "si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código ".

Por tanto establece como requisitos para su aplicación los siguientes: En primer lugar, que los hijos mayores carezcan de ingresos propios, lo que se interpreta por doctrina y jurisprudencia en sentido amplio, esto es, no como una falta total de ellos sino que sean insuficientes. En segundo lugar, que los hijos mayores convivan en el domicilio familiar, lo que también ha merecido una interpretación extensa.

Siendo los hijos mayores de edad, la pensión de alimentos ha de cubrir los gastos indispensables para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica y educación de los mismos si no han terminado los estudios o no han accedido a un trabajo que les permita subvenir a sus necesidades , por causa que no les sea imputable.

En este caso, el debate se centra en esta cuestión, pues el segundo requisito no se discute.

El alimentista declara ante este Tribunal que actualmente no trabaja, explicando en qué han consistido los trabajos que ha realizado en toda su vida; apenas un mes un verano en DIRECCION001, trabajando en las motos de agua, 10 días en la empresa de su hermano y dos en la Feria de esta ciudad, contratado por Aguas de Albacete.

Sobre este último trabajo reconoce que causó baja a los dos días porque no asistió, se quedó durmiendo.

Tambi én admite que se le incluyó en un programa de integración socio-laboral y que no ha aceptado varias ofertas de empleo que se le han hecho, justificando esta actitud por una falta de seguridad en sí mismo.

También admite que en ocasiones no contestaba a las llamadas telefónicas de ofertas de trabajo, porque era un poco irresponsable, afirma.

A esas diversas ofertas y su rechazo por Modesto se refiere el informe aportado por la representación de la recurrente que hemos mencionado, emitido el 14 de febrero de 2023 por la trabajadora social del Servicio de Capacitación de la Delegación Provincial de la Consejería de Bienestar Social, sobre la situación de Modesto, que ocupa plaza en el Servicio de Capacitación de AMIAB desde mayo del año 2022. En el mismo también se alude a faltas de respeto del citado con sus compañeros de trabajo y con los responsables de una empresa en que inició una actividad laboral, DIRECCION000 y a absentismo laboral.

Finalmente el citado Servicio de Capacitación propone la baja de Modesto al considerar que no tiene interés ni compromiso por cumplir los objetivos laborales.

Sobre el contenido de este informe se pregunta al testigo en la vista por el letrado de la madre, viniendo a reconocerlo.

Sobre la actividad en la empresa DIRECCION000, sobre la cual admite el testigo que se habló en una entrevista del mismo y su madre con el citado letrado en el despacho de éste, en el que firmó el documento de 23 de noviembre de 2022, aunque sin leerlo, asegura, declara Fernando que en dicha entrevista manifestó ciertamente que iba a trabajar en la empresa DIRECCION000, pero añade que no superó el periodo de prueba pues no fue a trabajar en dos ocasiones porque se quedó durmiendo, aunque en la segunda manifestó que había ido al médico.

Cuando se le pregunta por qué se hace la propuesta de baja por el citado Servicio, contesta que porque prometió que iba a ser responsable, pero estaba en un momento difícil y no estaba centrado.

En este punto cabe enlazar con la situación psicológica del hijo, puesta de manifiesto en el informe de evolución que obra en autos de fecha 3 de marzo de 2023, que según el padre determinaría el rechazo de la pretensión de la contraparte al suponer una limitación de la capacidad del hijo para acceder al mercado laboral, aunque tenga voluntad de hacerlo.

Ciertamente, según ese informe en su etapa escolar se determinó un trastorno de atención y un bajo coeficiente intelectual en Modesto, por lo que su madre explica que tiene reconocida una discapacidad del 40%. Igualmente refiere dificultades de adaptación al entorno académico así como al social.

También se recoge que ante ciertos entornos donde se muestra inseguro porque se siente incapaz o torpe, Modesto permanece en estado de alerta y puede llegar a interpretar cualquier estímulo como una amenaza, de manera que su reacción es más impulsiva que reflexiva. Este tipo de reacciones le han generado muchas dificultades puesto que no ha sido capaz de valorar las consecuencias de su conducta y actúa sin autocontrol.

Pues bien, se entiende que estas circunstancias, si bien no pueden justificar la no incorporación al mercado laboral del citado, sí que la dificultan, con la consecuencia que a continuación se expondrá.

Por otro lado, en su declaración Modesto empieza reconociendo que actualmente no cursa ningún estudio, aunque afirma que piensa matricularse el año que viene en un grado medio de FP, sin que ello podamos considerarlo un propósito en firme, dada la trayectoria del mismo.

No es previsible que surjan gastos derivados de formación académica, que en caso de adecuado aprovechamiento, tendrían que costear los padres, en el caso de la progenitora no conviviente, con el abono de una pensión.

Llegados a este punto, consideramos procedente establecer a cargo de la madre una pensión, que se extinguirá una vez transcurrido el plazo de un año desde esta resolución, periodo que se entiende adecuado para que el hijo pueda encontrar un trabajo, valorando las especiales circunstancias del alimentista que se acaban de establecer.

Respecto al momento al que debe retrotraerse el abono de esta pensión, la sentencia de primera instancia considera marzo de 2022, al entender que el hijo no pasó a convivir definitivamente con el otro progenitor sino a finales del mes anterior.

No obstante, según la prueba practicada en esta instancia esa convivencia definitiva con el padre se fija en abril de 2021, por lo que la pensión por la madre debe satisfacerse desde ese momento.

Este es el criterio que viene manteniendo esta Sala ya en las sentencias que cita la Juez a quo, cuando argumenta que debe atenderse al cambio de convivencia, si es constante, anterior a la fecha de interposición de la demanda.

Así, en la de 15 de julio de 2016, declaró esta Sala que lo relevante es el momento en que el hijo de las partes se fue a vivir con su padre, situación convalidada por la sentencia recurrida, de forma que desde esa fecha éste ha estado sufragando todos los gastos del hijo común, por lo que tiene derecho a exigir la parte correspondiente a la otra progenitora desde ese momento.

Respecto a la cuantía de esta pensión, se estará a la fijada en la primera instancia, al valorarse correctamente por la Juez "a quo" la capacidad de uno y otro progenitor.

En definitiva, procede estimar el recurso formulado por la representación de Dª. Maite y estimar parcialmente la impugnación realizada por la representación de D. Isidro, acordando que la obligación de éste de abonar alimentos a su hijo se extinga desde abril de 2021 y que la madre abone una pensión de alimentos a favor del hijo Modesto, de 120 euros mensuales desde la misma fecha, obligación que se extinguirá una vez transcurrido el plazo de un año desde esta resolución.

QUINT O.- Dada la naturaleza del proceso, no procede hacer especial pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,