Sentencia Civil 504/2023 Audiencia Provincial Civil de Albacete nº 1, Rec. 171/2023 de 06 de noviembre del 2023

PRIME RO.- El procedimiento de divorcio contencioso del matrimonio con dos hijos menores de edad, Laura y Artemio, nacidos respectivamente en fecha NUM000/2005 y NUM000/2012, instado por el esposo, Carlos Antonio contra la esposa Elena, concluyó por sentencia que declaró la disolución matrimonial con las consecuencias legales inherentes; atribuyó la titularidad y el ejercicio de la patria potestad conjuntamente a ambos progenitores; determinó la custodia exclusiva materna con el establecimiento de sendos regímenes de visitas para los menores en atención a su edad; atribuyó el uso de la vivienda familiar, sita en la CALLE000, núm. NUM001, de DIRECCION000, a los menores y a la madre, debiendo ésta asumir los gastos asociados a su uso; fijó una pensión mensual de alimentos a favor de cada hijo por importe de 400 euros con carácter retroactivo a la presentación de la demanda; la contribución de los progenitores por mitad a los gastos extraordinarios, entre los que se incluyó clases y actividades extraescolares, libros de texto que se paguen al inicio de cada curso escolar, matrículas en cursos educativos, actividades lúdicas durante el verano tales como campamentos; y fijó una pensión compensatoria a favor de la esposa por importe de 250 euros mensuales durante treinta mensualidades, sin costas.

Contr a los pronunciamientos relativos al importe de la pensión alimenticia y su devengo retroactivo, al contenido de los gastos extraordinarios, a la atribución del domicilio familiar y el establecimiento de la pensión compensatoria se alza el actor en recurso de apelación al que se opone tanto el Ministerio Fiscal como la demandada quien, además, impugna la sentencia en cuanto a la cuantía de la pensión de alimentos que solicita elevar a 800 eurso mensuales por cada hijo, el porcentaje de contribución de los progenitores a los gastos extraordinarios que solicita que se establezcan en porcentaje de 70/30, y la duración y cuantía de la pensión compensatoria que reclama en importe mensual de 1.000 euros durante cinco años. Quedan, pues, consentidos los pronunciamientos relativos a la custodia exclusiva materna y el régimen de visitas, lo que se destaca a los efectos de la trascendencia que han de tener en la resolución de la controversia que se trae a esta alzada.

La alegación primera del recurso, relativa a la infracción de normas y garantías procesales en la primera instancia que han provocado grave indefensión por cuanto no fueron admitidos ciertos medios de prueba propuestos por la actora, ha venido a quedar subsanada en esta alzada por cuanto las partes solicitaron, y la Sala acordó mediante auto de 19.07.2023, la práctica de éstos y todos los demás medios de prueba en esta segunda instancia propuestos, de cuyo resultado han sido oídas todas las partes. No procede, pues, respuesta a la alegación distinta de la que resulte de la valoración, ahora, en su caso, de los medios de prueba admitidos en el rollo.

SEGUN DO.- Sobre la capacidad económica de los cónyuges conforme a la prueba practicada en la instancia y en la alzada (I). De la prueba de la capacidad económica del esposo.

Versa ndo el objeto de este recurso de apelación, en lo esencial, sobre las cuestiones económicas derivadas de la ruptura del vínculo matrimonial y del establecimiento de una guarda y custodia exclusiva materna que ninguna parte ya discute, resulta lo relevante comenzar afrontando la crítica que el recurso de la actora efectúa a la valoración probatoria de la sentencia de instancia sobre la capacidad económica de ambos cónyuges.

En lo que hace a las conclusiones que alcanza sobre la capacidad económica del esposo no ha incurrido la juzgadora de instancia en la valoración probatoria contraria a las reglas de la lógica y la razón que de forma reiterada denuncia la actora en su recurso. Más allá del resultado de la averiguación patrimonial y de los documentos obrantes en las actuaciones, de los que se desprenden los rendimientos obtenidos por el esposo con ocasión de su trabajo en la Guardia Civil por el importe que se señala en el recurso (35.850,06€), es lo cierto que la sentencia de instancia valora el hecho acreditado de que el actor, además, es socio de una mercantil con la (evocativa) denominación de DIRECCION001. de la que se ha venido negando de forma renuente a aportar la documentación fiscal que acredite los ingresos o beneficios de la misma que le fueron requeridos en sucesivas ocasiones. En aplicación del artículo 329 LEC la juzgadora de instancia extrae de tal renuencia a atender el requerimiento de aportación de los impuestos de sociedades y declaraciones de IVA de dicha mercantil, la confesión del hecho que se pretendía acreditar con ellos y considera que el actor obtiene, directa o indirectamente, ingresos procedentes de la misma que pueden presumirse de la suficiente importancia como para provocar los reiterados intentos de ocultación. Y ello no es infracción de las reglas de la carga de la prueba del artículo 217 LEC como también sostiene el recurrente, por cuanto la carga ha sido cumplimentada por la demandada con el requerimiento documental entre partes ex artículo 328 LEC; se trata, simplemente, de valorar la negativa de la parte, con infracción del deber de lealtad y buena fe procesal, de aportar documentos relevantes para resolver la controversia que están al pleno alcance de la parte, al ser socio mayoritario y administrador único de la mercantil.

A ello sería de añadir lo que resulta del impuesto de sociedades de 2019 y las cuentas anuales de 2021 depositadas en el Registro Mercantil aportados por la demandada con su contestación y con su oposición al recurso e impugnación de la sentencia: se trata de una sociedad si no unipersonal, al menos familiar en la que el esposo es socio mayoritario (en el impuesto de sociedades de 2019 aportado por la demandada como documento nº 7 consta que el actor dispone del 85,42% del capital social y su madre el 14,58% restante); la certificación de los acuerdos de junta ordinaria del ejercicio 2021 celebrada el 30 de junio de 2022, y que obra al documento nº 3 de los del escrito de oposición al recurso e impugnación, es expedida el 28 de julio de 2022 por el esposo Sr. Carlos Antonio como administrador único; como destaca el recurrente en su escrito de valoración de tal documento en esta alzada, de tales cuentas anuales se desprende que tanto el ejercicio 2020 como el 2021 arrojan un resultado positivo, dando lugar a la constitución de reservas voluntarias -concretamente, son de 51.165,20 euros y 49.155,03 euros, respectivamente- como alternativa al reparto de dividendos; además, acumulando tales reservas acordadas en junio de 2022 a las acordadas con anterioridad por importe de 203.911,10 euros da unas reservas de 253.066,13 euros. Un análisis del balance también arroja que la mercantil tiene a 31/12/2021 un activo de 569.139,20 euros -de los que 213.000 euros están en inversiones financieras a corto plazo (destinadas a la pronta realización)- y un pasivo de tan sólo 6.648,07 euros, lo que da lugar a unos fondos propios o patrimonio neto de 562.491,13 euros de los que sólo 309.425 euros son de capital social (y la diferencia, la expresada cantidad de 253.066,13 de reservas).

Todo ello significa que, en cualquier momento (incluso cuando termine el presente procedimiento), haciendo uso de su mayoría en el capital -cuando no actuando coordinadamente con su madre- puede el esposo decidir un reparto de dividendos por una significativa cantidad haciendo el efectivo necesario para ello mediante la realización de las importantes inversiones financieras a corto plazo que obran en el balance.

Por todo ello, la existencia de importantes reservas voluntarias no sirve para fundamentar, como pretende el recurrente, que tal mercantil no sea fuente de ingresos directos ni indirectos para el esposo, sino todo lo contrario pues se constituyen las reservas por la voluntad soberana de la junta general (léase el esposo y su madre) de renunciar a repartir (al menos en ese momento) los constantes beneficios generados por la actividad. Y en cuanto a la excusa de venir sometida la sociedad a afrontar gran cantidad de pagos y gastos, expuesta por el esposo en el interrogatorio que hace valer la recurrente, baste el somero análisis de la cuenta de pérdidas y ganancias para ver cómo los 72.262,17 euros de ingresos del año 2021 (este hecho releva a la Sala de la necesidad de profundizar en la realidad de los contratos de arrendamiento controvertidos ya que los ingresos están documentados) sólo tuvieron que afrontar gastos (incluida amortización del inmovilizado) de 6.722,13 euros, dando lugar a un resultado antes de impuestos de 65.540,04 euros.

En conclusión, gozando la mercantil de reservas suficientes para que la junta general pudiera acordar el reparto de dividendos de los beneficios anuales, no hacerlo voluntariamente ha de considerarse, a los efectos que nos ocupan, como unos ingresos tácitos computables que permiten atribuir una añadida capacidad de renta del esposo equivalente al 85,42% de su participación en los beneficios de 2021 (49.155,03 x 85,42% = 41.988,23€) que, sumados a los 35.850,06 euros de sus rendimientos por cuenta ajena en dicho ejercicio, arrojan la cifra de ingresos brutos anuales de 77.838,29 euros, y no los ligeramente superiores señalados por la recurrida impugnante.

Tal volumen de ingresos brutos de casi 6.500 euros mensuales -corresponde el análisis en bruto, entre otras razones, por cuanto se ignora el porcentaje de retención a que se verían sometidos los dividendos tácitos y por cuanto la obligación alimenticia que se establece podrá tener repercusiones en los gastos deducibles en el IRPF-, con independencia de la consideración o no de otros gastos aducidos en el recurso por importe mensual de 1.153 euros (hipoteca para reunificación de deudas, préstamo personal para atender los alimentos, préstamo para la adquisición de un vehículo, alquiler de vivienda) -por otra parte razonablemente sometidos por la demandada a la duda de su oportunidad y necesidad-, resulta suficiente para atender las obligaciones pecuniarias en los términos que resultarán de los fundamentos siguientes.

Y en cuanto a las obligaciones alimenticias del esposo respecto a su madre (la necesidad de mantenerla económicamente), son meras afirmaciones carentes de soporte probatorio alguno, siendo de destacar cómo en el recurso se sostiene que el esposo sostiene económicamente a su madre y en la oposición a la impugnación se sostiene lo contrario: que es la madre quien ayuda económicamente a su hijo. En fin, lo que hace a la titularidad de la finca rústica en DIRECCION002 - localidad que forma parte de la denominación social de la mercantil anteriormente analizada- que aparece como titularidad del esposo en la averiguación patrimonial, su afirmación de no ser ya de su titularidad no tiene refrendo probatorio alguno, ni se ha alegado ni justificado, en su caso, si es que ha sido vendida a un tercero o aportada a la sociedad. Correspondería al esposo destruir la presunción de la propiedad que resulta de la titularidad catastral que arroja la averiguación patrimonial obrante, y no a la esposa confirmarla mediante la aportación de nota simple cuya omisión destaca la recurrente.

TERCE RO.- Sobre la capacidad económica de los cónyuges conforme a la prueba practicada en la instancia y en la alzada (II). De la prueba de la capacidad económica de la esposa.

Sosti ene la recurrente que la sentencia ha obviado ciertos hechos acreditados que revelan una capacidad económica de la demandada superior a la reconocida en la sentencia.

Así, el hecho de que la esposa tiene unos ingresos no oficiales derivados de su trabajo como camarera en el bar que regenta su hermano, conforme acreditó con informe de detective. Sin embargo, la Sala comparte la valoración probatoria efectuada por la sentencia de instancia, sin que se haya producido la infracción del artículo 316 LEC que se denuncia, por cuanto no se ha efectuado una valoración confesoria del interrogatorio, sino una valoración conjunta y adecuada de toda la prueba practicada. La consulta de la vida laboral arroja que el último trabajo retribuido por cuenta ajena data de 2011 -que se prolonga hasta el 2012 por la prestación por desempleo-, y el resultado de la prueba de detective en absoluto es concluyente sobre una relación retribuida y estable por cuenta ajena. Antes al contrario, su contenido viene a ratificar la versión dada por la demandada por cuanto, acreditado que la vivienda habitual de la madre y los menores está en la lejana localidad de DIRECCION000 (así resulta, entre otros, de la exploración de la menor), su estancia en DIRECCION003 en DIRECCION004- que no consta fuera anterior al 30 de junio ni posterior al 1 de septiembre (cuando los menores están de vacaciones escolares)- en un negocio de carácter familiar, tiene explicación razonable en deberse a la estancia vacacional y veraniega de la demandada y sus hijos a costa del hermano en residencia costera, en agradecimiento de lo cual la demandada prestara una ayuda no retribuida en el bar. Esto ajusta plenamente con las excepciones a la laboralidad previstas en el Estatuto de los Trabajadores ( v. gr. trabajos de mera benevolencia y/o familiares ex artículo 1.3. d) y e) TRLET) siendo que, en los casos de trabajos familiares, la relación laboral pasa por la acreditación de la condición de asalariados de los que los llevan a cabo, no rigiendo en ellos la presunción de laboralidad que aduce el recurrente.

De otro lado, la propiedad del local comercial de 60 metros cuadrados en primera línea de playa de DIRECCION003 en DIRECCION004 no trasciende a su capacidad económica: ni la tiene como valor de realización o venta, pues carece de valor económico al estar plenamente afectado por la Ley de Costas, reconvertido en concesión administrativa (doc. 19, ac. 54) ni la tiene como valor de rentabilidad por cuanto viene siendo utilizado gratuitamente por el hermano para el bar (en línea con las idóneas relaciones familiares descritas con anterioridad) no habiendo ni prueba ni indicio alguno de que perciba una renta por ello. La titularidad de una plaza de garaje tampoco considera la Sala que resulte hecho relevante ni significativo ante la evidente desigualdad en la capacidad económica de los cónyuges, uno de los cuales tiene una capacidad de renta mensual superior a los 6.000 euros y el otro carece de ingreso regular alguno. Tampoco que en el lejano 2010 la demandada vendiera un inmueble de su propiedad cuyo destino verosímilmente pudo destinarse a las atenciones familiares que aduce la esposa a la vista de las reconocidas dificultades personales y patrimoniales que el matrimonio atravesó, como corrobora la necesidad de pedir un préstamo para la refinanciación de deudas de tarjetas de crédito en el año 2014, conforme a las propias alegaciones del recurso. En fin, qué decir a estos efectos de la nula trascendencia de ser propietaria de un vehículo Audi A3 matrícula U....UN, anterior al año 2000 en que entró en vigor en España el actual sistema de numeración de las matrículas compuestas por cuatro dígitos y tres letras consonantes sin referencia alguna a la provincia de matriculación.

Parti endo de todo lo anterior, procedemos a analizar su repercusión en las cuestiones económicas controvertidas.

CUART O.- Sobre la cuantía de la pensión de alimentos y la retroacción de su devengo a la presentación de la demanda.

La cuantía de la pensión de alimentos fijados en la sentencia en 400 euros mensuales para cada uno de los hijos, es objeto tanto del recurso del actor -que pretende quede reducida a la cantidad de 250 euros- como de la impugnación de la demandada -que considera adecuado fijarla en la de 800 euros-. La Sala consideraría adecuada la determinación efectuada en la instancia, que viene a corresponderse con las previstas en la aplicación del CGPJ para un nivel de renta como el de autos, compartiendo plenamente los argumentos de la resolución recurrida, que damos por reproducidos con las añadiduras que resultan de los fundamentos de derecho anteriores y con la de que no han quedado acreditadas especiales necesidades de los hijos que aconsejen la elevación hasta el sumo grado pedido por la madre. Sin embargo, en la medida en que la pensión fijada en la instancia era excluyendo ciertos gastos que se consideraban extraordinarios y que en esta alzada pasarán a formar parte de la pensión alimenticia en aplicación de la doctrina jurisprudencial en los términos que se recogen en el fundamento de derecho octavo de esta resolución, procede incrementarla para contribución a los gastos extraordinarios que conforme la presente pasarán a considerarse incluidos en la misma. Por tanto, fijamos la cuantía de la pensión de alimentos por cada hijo y mensualidad en la cantidad de 500 euros.

Se hace la precisión, contestando a alegaciones del recurso, de que la Sala fija y confirma su cuantía teniendo en cuenta que las necesidades habitacionales de los hijos están cubiertas por la atribución del domicilio familiar efectuada en la instancia y que, se adelanta, va a ser objeto de confirmación ( art. 142 Cc). Por ello, la eventual posterior irrupción de un tercero propietario de la vivienda en este derecho de uso atribuido a efectos meramente matrimoniales, habría de provocar una modificación de la pensión de alimentos aquí establecida.

En cuanto a la retroactividad del devengo de los alimentos a la fecha de la interposición de la demanda que discute el actor por cuanto no ha sido la acreedora de alimentos quien la interpuso, considera la Sala que resulta de aplicación también en este caso lo dispuesto en el artículo 148 del Código Civil y la jurisprudencia que lo interpreta, como acertadamente hace la juzgadora de instancia. No obstante, teniendo en cuenta que ha sido acreditado y reconocido que el padre ha venido satisfaciendo periódicamente cantidades de 500 euros mensuales en tal concepto, debe este pago tomarse en consideración no en el trance de reconocer el derecho sino en el de, eventualmente, su ejecución. En este sentido « debe estarse a la doctrina sentada en sentencias de 14 de junio 2011 , 26 de octubre 2011 y 4 de diciembre 2013 , según la cual "[d]ebe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art. 148.1 CC , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda". Sin duda esta regla podría tener excepciones cuando se acredita que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio, incluidos los alimentos, hasta un determinado momento, con lo que, sin alterar esta doctrina, los efectos habrían de retrotraerse a un tiempo distinto, puesto que de otra forma se estarían pagando dos veces». ( STS 600/2016 de 6 octubre.)

En definitiva, procede confirmar el pronunciamiento que retrotrae el devengo del derecho de alimentos reconocido en el procedimiento al momento de presentación de la demanda que tiene por objeto su determinación -con independencia de quién la haya interpuesto- pero que en la liquidación de dicha deuda de alimentos deberán computarse las cantidades ya satisfechas en tal concepto por el actor, en los términos que resulten, en su caso, acreditados o reconocidos en ejecución de sentencia.

Proce de, por todo ello, la desestimación del motivo del recurso del actor y la estimación parcial de la impugnación de la demandada, estableciendo que la pensión de alimentos será por importe mensual de 500 euros por cada hijo y la desestimación, también, del motivo del recurso del actor en pro de la irretroactividad del derecho de alimentos al momento de la presentación de la demanda, que debe confirmarse.

QUINT O.- Parámetros legales y jurisprudenciales del establecimiento de una pensión compensatoria. De la determinación del desequilibrio económico en el caso de autos.

La sentencia de instancia entendiendo que concurren los presupuestos para su establecimiento conforme al artículo 97 CC y la jurisprudencia que lo aplica e interpreta, considerando la diferencia de ingresos entre los cónyuges, que la demandada abandonó el trabajo como tramitadora judicial interina con ocasión del nacimiento del segundo hijo para dedicarse íntegramente a la atención y cuidado de los hijos y del matrimonio que ha durado quince años, concede una pensión compensatoria por importe mensual de 250 euros que limita a treinta meses por cuanto, pese a tener la esposa una edad (54) que dificulta el acceso al mercado laboral, cuenta con experiencia laboral y estudios que pueden propiciar su reinserción laboral.

Frent e a este pronunciamiento se alzan ambas partes. La actora por cuanto considera el esposo que no concurren los requisitos para su establecimiento, siendo que el desequilibrio no ha sido acreditado por la demandada, como le incumbe, solicitando su revocación. La esposa por cuanto considera escasa tanto la cuantía como la duración de la pensión en atención a las circunstancias concurrentes, solicitando su establecimiento en la cantidad de 1.000 euros mensuales durante cinco años.

El artículo 97 del Código Civil (CC) dispone que « El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia. A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias: 1.ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges; 2.ª La edad y el estado de salud; 3.ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.; 4.ª La dedicación pasada y futura a la familia.;5.ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.; 6.ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.; 7.ª La pérdida eventual de un derecho de pensión.; 8.ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.; 9.ª Cualquier otra circunstancia relevante. En la resolución judicial o en el convenio regulador formalizado ante el Secretario judicial o el Notario se fijarán la periodicidad, la forma de pago, las bases para actualizar la pensión, la duración o el momento de cese y las garantías para su efectividad».

En interpretación y aplicación de tal precepto, y en cuanto a la determinación de la existencia de desequilibrio económico, con el que, como presupuesto necesario de su concesión, hay que comenzar, la doctrina jurisprudencial es reiterada en el sentido de que «la pensión compensatoria se configura como un derecho personalísimo de crédito, normalmente de tracto sucesivo, fijado en forma de pensión indefinida o limitada temporalmente, susceptible, no obstante, de ser abonada mediante una prestación única, incardinable dentro de la esfera dispositiva de los cónyuges, condicionada, por lo que respecta a su fijación y cuantificación, a los parámetros establecidos en el art. 97 del CC , y fundada en el desequilibrio económico existente entre los consortes en un concreto momento, como es el anterior de la convivencia marital" ( sentencias 100/2020, de 20 de febrero ; 418/2020, de 13 de julio (RJ 2020 , 2502 ) y 807/2021, de 23 de noviembre (RJ 2021, 5195)). En definitiva, la fijación de una pensión de tal clase depende de que se constate la existencia de un desequilibrio económico que constituye su fundamento. Este desequilibrio se ha apreciar en comparación con la posición del otro consorte, y valorado en un concreto momento, cuál es en la situación anterior a la separación o divorcio».

En lo que hace a los criterios determinantes de la existencia de desequilibrio económico el Tribunal Supremo ( STS núm. 435/2022 de 30 mayo, que la recopila y extracta) ha fijado un amplio cuerpo de doctrina de las que destacan como manifestaciones más importantes:

«(i) El desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio, que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno de los cónyuges, antes y después de la ruptura, por lo que no se trata de una pensión de alimentos, y lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en la situación económica de quien la postula en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición del otro cónyuge ( sentencias 434/2011, de 22 junio (RJ 2011, 5666 ); 106/2014, de 18 de marzo (RJ 2014, 2122 ); 236/2018, de 23 de abril (RJ 2018, 1596 ); 228/2022, de 28 de marzo (RJ 2022 , 2220 ) y 360/2022, de 4 de mayo (RJ 2022, 2159)).

(ii) Consecuencia de lo expuesto es que el desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio, y los acontecimientos posteriores no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión cuyos presupuestos no concurrían al tiempo de la crisis matrimonial ( sentencias 720/2011, de 19 de octubre (RJ 2012, 422 ); 749/2012, de 4 de diciembre (RJ 2013, 194 ); 106/2014, de 18 de marzo (RJ 2014, 2122 ); 5/2022, de 3 de enero (RJ 2022, 21)).

(iii) Ahora bien, como señalamos en la sentencia 434/2011, de 22 de junio (RJ 2011, 5666), el reconocimiento de la compensación por desequilibrio a favor de la esposa no puede descansar en la constatación de la situación de desigualdad económica con respecto a su marido, porque no es su función permitir al cónyuge más desfavorecido seguir disfrutando de un nivel económico similar al que llevaba durante la etapa de normalidad conyugal, dado que el nivel de vida que el matrimonio adquirió quiebra necesariamente con la ruptura (...).

En la sentencia ulterior, 749/2012, de 4 de diciembre (RJ 2013, 194), insistiendo en tales ideas, se razonó: "Por tanto cabe considerar como razonable la conclusión a la que se llegó en la instancia en cuanto que el matrimonio no supuso una rémora para ninguno de los esposos y la situación de cada uno al término de su relación más tenía que ver con los méritos, capacidades y aptitudes individuales o con factores ajenos o prexistentes (la procedencia socio-familiar de la esposa) que con la pérdida o el sacrificio que uno de ellos hubiera tenido que asumir en beneficio del otro. Es por esta razón que resulta de plena aplicación la doctrina que alude a que la simple desigualdad económica, cuando no es consecuencia de la mayor dedicación a la familia de uno de los esposos, no determina un automático derecho de compensación por vía del artículo 97 CC y a que el principio de dignidad contenido en el artículo 10 CE debe servir de argumento para justificar la independencia económica de los cónyuges una vez extinguido el matrimonio, a salvo los casos previstos en el art. 97 CC ".

Posteriormente, la sentencia 713/2015, de 16 de diciembre (RJ 2015, 5887) - con cita de las anteriores de 10 de febrero de 2005 (RJ 2005, 1133), 5 de noviembre de 2008 (RJ 2009, 3), 10 de marzo de 200 (RJ 2009, 1637) y 4 de diciembre de 2012 (RJ 2013, 194) - declaró que "no resulta indiferente cuando ambos cónyuges llegan al matrimonio con un desequilibrio económico entre ellos, que este tenga su origen en sus diferentes condiciones personales y familiares, fruto de la trayectoria independiente de sus vidas, con ingresos profesionales o patrimonios notoriamente desiguales, o que, por el contrario, el desequilibrio, total o parcial de un cónyuge respecto de otro, venga propiciado por éste".

La doctrina expuesta es ratificada recientemente en la sentencia 810/2021, de 25 de noviembre (RJ 2021, 5142).

(iv) Como señalamos en las sentencias 96/2019, de 14 de febrero (RJ 2019 , 447 ) y 100/2020, de 12 de febrero (RJ 2020, 450), la simple desigualdad económica no determina de modo automático un derecho de compensación, y es preciso ponderar en conjunto la dedicación a la familia, la colaboración en las actividades del otro cónyuge, la situación anterior al matrimonio, el régimen de bienes a que haya estado sometido el matrimonio, así como "cualquier otra circunstancia relevante", de acuerdo con lo dispuesto en el art. 97 CC .

Ello es así, dado que las circunstancias concurrentes del art. 97 del CC operan como criterios determinantes de la existencia del desequilibrio y también como módulos de cuantificación de su montante económico ( sentencias 864/2010, de 19 de enero de 2010 (RJ 2010, 417), de Pleno ; luego reiterada en sentencias 702/2010, de 4 de noviembre (RJ 2010, 8023 ); 59/2011, de 14 de febrero (RJ 2011, 2351 ); 104/2014, de 20 de febrero (RJ 2014, 1385 ); 495/2019, de 25 de septiembre (RJ 2019 , 3769 ) y 100/2020, de 12 de febrero (RJ 2020, 450), entre otras muchas).

Esta doctrina ha sido correctamente aplicada por la juzgadora de instancia con argumentos que hacemos propios por cuanto el concurso de todos los presupuestos ha quedado acreditado. Añadimos que se ha acreditado:

(i) El empeoramiento de la demandada en su situación económica tras la ruptura en relación con la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición del otro cónyuge, por cuanto resulta de lo actuado que, frente a la situación de la esposa constante el matrimonio y de la que mantendrá el esposo tras el divorcio, tras la ruptura ella carece de ingresos propios de clase alguna por cuanto la única fuente de ingresos del matrimonio venían siendo las retribuciones del esposo.

(ii) Que la desigualdad económica de los cónyuges no es mera desigualdad, sino consecuencia de la mayor dedicación a la familia de la esposa, por cuanto resulta acreditado de la documental -especialmente la vida laboral e interrogatorios- que en el grueso de la duración del matrimonio la esposa se ha dedicado exclusivamente a atender a la familia: habiendo contraído matrimonio en el año 2005 por entonces estaba incorporada al mercado laboral y entre el 26.09.2006 al 27.07.2011 ejerció de funcionaria interina de justicia en la Generalitat Valenciana, trabajo que abandonó con ocasión del embarazo de su segundo hijo (nacido el NUM000 de 2012).

(iii) No se alega ni acredita que ambos cónyuges llegaran al matrimonio con un desequilibrio económico entre ellos que tuviera su origen en sus diferentes condiciones personales y familiares, de lo que resulta que el desequilibrio que se constata proviene del propio matrimonio y la dedicación de la esposa a la familia.

(iv) El régimen económico matrimonial ya era el de separación de bienes al haber disuelto y liquidado los cónyuges, constante el matrimonio, el previo de sociedad de gananciales.

(v) No es obstáculo a la concesión de la pensión compensatoria que la esposa no se haya dedicado en exclusiva a las tareas del hogar y, que haya desarrollado alguna actividad laboral, por cuanto no estamos ante una pensión de las reguladas en el artículo 1438 CC ( SSTS núm. 534/2011, de 14 de julio y 658/2019, de 11 de diciembre) sino ante la compensatoria del artículo 97 CC para la cual haber desempeñado en algún momento trabajo por cuenta ajena no es obstáculo para su concesión.

Proce de, por todo ello, la desestimación del motivo del recurso del actor y la confirmación del establecimiento de una pensión compensatoria a favor de la demandada, debiendo por ello continuar con la impugnación de la esposa mediante el análisis de la cuantía y duración que corresponden a las circunstancias concurrentes.

SEXTO .- Parámetros legales y jurisprudenciales del establecimiento de una pensión compensatoria. De la cuantía y duración de la pensión.

Despe jada la concurrencia del necesario desequilibrio económico que ha de llevar al establecimiento de la pensión, se impone el análisis de su importe y duración que ataca la demandada en su impugnación. Retomando el resumen de la doctrina jurisprudencial en la materia recogido en la STS 435/2022 de 30 mayo, rigen las siguientes premisas:

«La fijación de la pensión compensatoria con un límite temporal exige constatar la concurrencia de una situación de idoneidad, que permita al cónyuge beneficiario superar el desequilibrio económico sufrido transcurrido un concreto periodo de tiempo con altos índices de probabilidad, lo que implica un juicio prospectivo o de futuro circunstancial y prudente, que se aleje de lo que se ha denominado mero futurismo o adivinación, pero dadas las limitaciones humanas tampoco cabe exigir un juicio de certeza, puesto quien quiere moverse con racionalidad, dentro de la incertidumbre, deberá contentarse con la probabilidad, aunque sea cualificada.

Es jurisprudencia consolidada de esta Sala, explicitada entre otras en las sentencias 304/2016, de 11 de mayo (RJ 2016, 2112 ); 153/2018, de 15 de marzo (RJ 2018, 1096 ); 692/2018, de 11 de diciembre (RJ 2018, 5457 ); 598/2019, de 7 de noviembre (RJ 2019, 4630 ); 120/2020, de 20 de febrero ; 245/2020, de 3 de junio (RJ 2020, 1598 ); 418/2020, de 13 de julio (RJ 2020, 2502 ); 185/2022, de 3 de marzo (RJ 2022, 1578), la que sostiene con respecto a la extensión temporal de la pensión compensatoria que:

(i) El establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano jurisdiccional, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso.

(ii) Que para fijar la procedencia, cuantía y duración temporal de la pensión compensatoria es necesario atender a los factores a los que se refiere el art. 97 del CC .

(iii) Que, a tales efectos, la función judicial radica en valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario/a para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción.

(iv) Tal juicio prospectivo o de futuro deberá de llevarse a efecto con prudencia, ponderación y con criterios de potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad.

(v) El plazo, en su caso, habrá de estar en consonancia con la previsión racional y motivada de superación del desequilibrio».

Dentr o de la casuística jurisprudencial, en el juicio de ponderación de las circunstancias concurrentes, se encuentran pronunciamientos de fijación de pensión compensatoria sin limitación temporal en casos en los que todo conduce a considerar que la esposa carece de todo tipo de expectativas laborales, en particular por la edad y la falta de experiencia profesional - v. gr. SSTS 245/2020, de 3 de junio (RJ 2020, 1598) y 549/2020, de 22 de octubre (RJ 2020, 3847); STS 418/2020, de 13 de julio (RJ 2020, 2502) para esposa con más de 55 años de edad y por ello estadísticamente en colectivo de personas con especiales dificultades de acceso al mercado laboral y falta de actualización de conocimientos por los largos años sin ejercer la actividad; SSTS 807/2021, de 23 de noviembre (RJ 2021, 5195) y STS 185/2022, de 3 de marzo (RJ 2022, 1578) para mujeres de 61 años en las que no constan « datos relativos a su formación, cualificación y experiencia profesional idóneos para integrar un perfil atractivo en el mercado laboral y, por lo tanto, capaces de corregir o compensar el efecto desfavorable de su edad»; STS 598/2019 de 7 de noviembre (RJ 2019, 4630) para licenciada en Derecho nacida en 1965, colegiada para el ejercicio de la abogacía pero que no la ha ejercido nunca por su dedicación a la familia y el cuidado de un hijo discapacitado-. También son frecuentes los casos en los que se concede la pensión compensatoria indefinida en atención a la larga duración del matrimonio y a la dedicación de la esposa a la familia ( v. gr. STS 245/2020, de 3 de junio (RJ 2020, 1598), en la que, además, padecía un cuadro crónico de depresión o STS 403/2020, de 6 de julio (RJ 2020, 2315)).

La duración indefinida de la pensión compensatoria se viene estableciendo sin perjuicio de que una modificación posterior de las circunstancias ( v. gr. acceso al mercado laboral, reconocimiento de pensión de jubilación, o cualquiera de las circunstancias del artículo 101 CC) permita que la misma pueda ser revisada o dejada sin efecto ( SSTS 807/2021, de 23 de noviembre (RJ 2021, 5195), 245/2020, de 3 de junio (RJ 2020, 1598) y 418/2020, de 13 de julio (RJ 2020, 2502).

Por el contrario, se ha denegado la duración indefinida y se ha concedido con límite temporal en casos en los que se considera que hay otros medios distintos a la pensión para compensar el perjuicio o desequilibrio económico derivado de la crisis matrimonial. Así, en STS 810/2021, de 25 de noviembre (RJ 2021, 5142) se fijó un límite temporal de cinco años por cuanto la esposa « no es una mujer de edad avanzada, carente de cualificación o formación; no ha colaborado nunca en la actividad laboral del marido; no padece enfermedades, no tiene una salud precaria o delicada ni ningún tipo de discapacidad. En el futuro tampoco se ve sujeta al cuidado de hijos con necesidades especiales, de modo que no resulta utópico que pueda prescindir de la pensión y obtener sus propios ingresos económicos, gestionar autónomamente sus oportunidades e independizarse económicamente de quien fuera su marido»; en STS 100/2020, de 12 de febrero (RJ 2020, 450) también se fijó una duración de cinco años en los que se considera que podrá mejorar las expectativas laborales que vio limitadas por la dedicación a la familia por cuanto « la edad de los hijos, ya no requiere una atención tan intensa de la madre (...) la actora contaba a la fecha de la sentencia del Juzgado con 43 años de edad, está cualificada profesionalmente, es licenciada en biología y cuenta con un puesto de trabajo indefinido».

Aplic ando al supuesto de autos todo lo anterior, la Sala considera que concurren circunstancias que imponen el establecimiento de una pensión de duración ligeramente superior a la fijada en la instancia. Así, el hecho de que se constituya una guarda y custodia exclusiva materna y que el hijo menor naciera en marzo de 2012 (cuenta con 11 años a la fecha de esta resolución, pendiente de cursar toda la secundaria) permite considerar ciertos condicionantes relacionados con el cuidado del hijo para acceder la madre de forma inmediata al mercado laboral; tal dificultad de inserción también resulta de la edad de la madre que, más allá del error padecido en la sentencia, consta que nació el NUM002 de 1969 (próxima hoy a cumplir los 54 años de edad). Ello permite a la Sala concluir que los dos años y medio concedidos por la sentencia de instancia resultan insuficientes para considerar previsible y verosímil una reinserción en el mercado laboral, tan largamente abandonado. Por ello, revocaremos el pronunciamiento relativo a la duración de la pensión compensatoria que queda establecido en tres años, más ajustado a las circunstancias.

Y en lo que hace a la cuantía, considera la Sala que ésta debe ser ajustada a los ingresos del esposo por cuanto es, en definitiva, la desigualdad en éstos lo que lleva a identificar el desequilibrio. Por ello, también disiente la Sala de la determinada en la instancia, considerando insuficiente la fijada en 250 euros mensuales a la vista de las circunstancias económicas y la capacidad patrimonial y de renta de ambos cónyuges que han quedado expuestas en los fundamentos segundo y tercero anteriores y con las que es más acorde una fijación en la cantidad de 500 euros mensuales.

En definitiva, procede, por ello, la estimación parcial del motivo de impugnación de la demandada que cuestionaba tanto la duración como la cuantía de la pensión compensatoria, que quedará fijada en la cantidad de 500 euros mensuales durante tres años.

SÉPTI MO.- De la atribución del uso del domicilio familiar.

La sentencia recurrida, considerando que la vivienda familiar, el lugar de residencia habitual de los cónyuges, se encontraba, en el caso de autos, en la CALLE000 nº NUM001 de DIRECCION000, y con independencia de la titularidad actual de la misma sobre la que no corresponde pronunciarse en este procedimiento -al parecer, la donación que su madre había efectuado de la misma al esposo podría estar revocada por ingratitud- y tomando en cuenta que la madre carece de otra vivienda habitacional alternativa de su propiedad, en aplicación del artículo 96 CC y la jurisprudencia que lo interpreta, atribuyó a los menores y a su madre, en tanto progenitora custodia, el uso del ajuar y de la vivienda familiar hasta que los hijos alcancen la mayoría de edad salvo que entretanto se modifiquen las medidas, acordando que los gastos asociados a ese uso sean de cargo de la esposa.

El actor recurre tal pronunciamiento viniendo a defender en la alzada que la vivienda adjudicada dejó de ser vivienda familiar hace meses por cuanto la familia ha trasladado su residencia habitual a DIRECCION004.

Sin embargo, la CALLE000 nº NUM001 de DIRECCION000 es el domicilio designado en la demanda para el emplazamiento de la demandada y donde, de hecho, se le emplazó el 13 de enero de 2022; es DIRECCION000 el lugar donde afirmó residir la menor en su exploración; y es DIRECCION000 el lugar donde se hallan los centros escolares donde cursan los menores, conforme acredita el propio recurrente con su propia documental. Por ello, resulta sobradamente acreditado que ése era el domicilio familiar y que el informe de detectives señale como domicilio DIRECCION003 en el verano en que se hicieron los seguimientos en absoluto sirve a los fines pretendidos por cuanto ya ha quedado explicado cómo tal residencia tenía un mero carácter temporal, explicado en las vacaciones estivales de los menores.

La alegación carece de sentido alguno y no merece mayor respuesta de la Sala por lo que, no siendo objeto del recurso la correcta aplicación del artículo 96 CC, por cuanto correctamente se atribuye con carácter temporal el uso del domicilio familiar a los menores y al progenitor custodio, procede, sin más, la desestimación del motivo y la confirmación del pronunciamiento.

OCTAV O.- De los gastos extraordinarios.

La sentencia recurrida establece la contribución de los progenitores por mitad a los gastos extraordinarios y determina, en evitación de ulteriores controversias, que la pensión alimenticia cubre exclusivamente las necesidades básicas ordinarias y normales de los hijos señaladas en el artículo 142 CC, en relación con el artículo 154 CC, es decir, todo aquello que es preciso para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción y, en definitiva, formación integral, acorde al status familiar añadiendo que tendrán la consideración de gastos extraordinarios las clases y actividades extraescolares, libros de texto que se paguen al inicio de cada curso escolar, matrículas en cursos educativos, actividades lúdicas durante el verano tales como campamentos.

Frent e a la contribución por mitad a los gastos extraordinarios se alza la esposa demandada sosteniendo la procedencia de establecer una contribución de 70/30 dada la desigual capacidad económica de los progenitores y contra la consideración de gasto extraordinario a los referidos, lo hace el actor que solicita se revoque y sean considerados incluidos dentro de la pensión alimenticia.

En cuanto a la primera cuestión, asiste la razón a la recurrente y, una vez ya determinada de manera reiterada en esta resolución la diferente capacidad económica de ambos progenitores que ya ha quedado suficientemente explicada, a lo que nos remitimos, procede revocar la atribución por mitad de la contribución a los gastos extraordinarios que deberán ser a cargo del padre en un setenta por ciento y de la madre en un treinta por ciento.

En lo que hace a la consideración de las clases y actividades extraescolares, libros de texto, matrículas en cursos educativos y actividades lúdicas de verano como gasto extraordinario la Sala ha de estar a su propia doctrina en aplicación de la STS 579/2014, de 15 de octubre que determinó que:

«1. Los gastos causados al comienzo del curso escolar de cada año son gastos ordinarios en cuanto son gastos necesarios para la educación de los hijos, incluidos, por lo tanto, en el concepto legal de alimentos. Sin esos gastos los hijos no comenzarían cada año su educación e instrucción en los colegios. Y porque se producen cada año son, como los demás gastos propios de los alimentos, periódicos (lo periódico no es solo lo mensual) y, por lo tanto, previsibles en el sí y aproximadamente en el cuánto.

2. La consecuencia es obvia: son gastos que deben ser tenidos en cuenta cuando se fija la pensión alimenticia, esto es, la cantidad que cada mes el cónyuge no custodio debe entregar al cónyuge custodio como contribución al pago de los alimentos de los hijos comunes.

3. Establecido lo anterior, son gastos extraordinarios los que reúnen características bien diferentes a las propias de los gastos ordinarios. Son imprevisibles, no se sabe si se producirán ni cuándo lo harán, y, en consecuencia, no son periódicos.

Así, en nuestra sentencia 216/2016, de 16 de mayo ya dijimos en relación con las clases particulares o de apoyo que eran gastos ordinarios: « la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2014 (RJ 2014, 5811), analizando la naturaleza de los gastos de comienzo del curso escolar, sentó como doctrina jurisprudencial que los mismos son gastos ordinarios porque se producen cada año, de forma periódica, y por tanto son previsibles en el sí y aproximadamente en el cuanto aclarando a continuación "La consecuencia es obvia: son gastos que deben ser tenidos en cuenta cuando se fija la pensión alimenticia, esto es, la cantidad que cada mes el cónyuge no custodio debe entregar al cónyuge custodio como contribución al pago de los alimentos de los hijos comunes. Establecido lo anterior, son gastos extraordinarios los que reúnen características bien diferentes a las propias de los gastos ordinarios. Son imprevisibles, no se sabe si se producirán ni cuándo lo harán, y, en consecuencia, no son periódicos".

De ahí que deba revocarse la consideración de gasto extraordinario de los libros de texto que se paguen al principio del curso escolar y las matrículas en los centros educativos en que se cursen los estudios regulares, pero debiendo mantenerse el carácter extraordinario de las clases y actividades extraescolares y las actividades lúdicas durante el verano por cuanto en ambos casos son imprevisibles, no se sabe ahora si se producirán, ni cuándo, ni por cuánto, por lo que no es posible contemplarlos en la determinación de la pensión alimenticia ordinaria.

NOVEN O.- COSTAS.- En cuanto a las costas de primera instancia procede mantener el pronunciamiento de no imponerlas a ninguna de las partes, tanto por la aplicación del artículo 394 LEC como por cuanto la especialidad de los procedimientos de familia, en aplicación de la doctrina jurisprudencial ( STS de 18 de diciembre de 1991, 22 de julio de 1993 y 2 de junio de 1994 que esta Sala sigue) según la cual teniéndose en cuenta la especialidad y particularidad de la problemática sometida al debate procesal, por razón a las relaciones personales, matrimoniales y económicas que ligan a los litigantes, hace aconsejable no contribuir a agravarlas más con una condena impositiva de costas procesales

La estimación parcial del recurso del actor y de la impugnación de la demandada, supone que no hayan de ser impuestas las costas causadas por los mismos en esta instancia en aplicación del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,