Sentencia Civil 196/2024 Audiencia Provincial Civil de Albacete nº 1, Rec. 205/2023 de 07 de mayo del 2024

PRIMERO.- D. Tomas interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia, sentencia que estimó parcialmente la demanda de modificación de medidas que frente a él promovió Dª Vania, acordando ( de modo extractado, y por lo que importa a este procedimiento) las siguientes:

1/ Atribución de la guarda y custodia de los dos hijos comunes, Baltasar y Luisa, a la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2/ Fijación de un derecho de visitas a favor del padre respecto de los dos menores Baltasar y Luisa, consistente en fines de semana alternos desde las 16:30 horas del viernes hasta el lunes por la mañana, que serán reintegrados en centro escolar, realizándose la recogida el viernes en el Punto de Encuentro Familiar de Albacete.

Además, el padre podrá estar en compañía de los dos menores los miércoles desde las 16:30 hasta las 20:30 horas, realizándose la recogida y entrega de los dos menores en el Punto de Encuentro Familiar de Albacete.

3/ Don Tomas deberá abonar mensualmente a doña Vania en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que designe la madre a tal efecto, la cantidad de 400 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos, para cada uno de los dos menores, lo que hace un total de 800 euros mensuales, actualizable conforme el IPC correspondiente.

Gastos extraordinarios a razón del 70% el padre y 30% la madre.

4/ Atribución del uso de la vivienda familiar, anejos, mobiliario y ajuar doméstico sita en la DIRECCION000 de la localidad de Albacete a los dos menores Baltasar y Luisa que compartirán con la madre, hasta que los dos menores alcancen la mayoría de edad, siendo Dª Vania quien deberá abonar los gastos de comunidad ordinaria y suministros de la citada vivienda.

No obstante, los gastos por derramas extraordinarias, seguro de la vivienda, IBI de esta y otros gravámenes derivados de la propiedad serán a cargo del titular de la vivienda.

D. Tomas solicita la revocación de dicha sentencia y el dictado de otra en su lugar que acuerde:

* No haber lugar a la modificación de las medidas acordada en el Sentencia dictada en los Autos de Divorcio nº 445/2020 por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Albacete.

* Subsidiariamente, y para el caso de que se mantenga un régimen de custodia monoparental a favor de la demandante, se adopten las medidas acordadas en la parte dispositiva del Auto de Medidas Provisionales dictadas en la Pieza de Medidas Provisionales a la demanda nº 126/2020 por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Albacete, con las siguientes modificaciones:

1.- Se fije a favor del padre Tomas el régimen de visitas siguiente:

Durante los periodos no vacacionales:

- Fines de demanda alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del Colegio, siendo recogidos por el padre o por una tercera persona designada por el mismo en el centro escolar.

- Cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana o única a un puente, se considerara incorporado al fin de semana y corresponderá al progenitor a quien dicho fin de semana le tocase tener en su compañía a los menores.

- Durante la semana, todas las tardes, de lunes a viernes, desde la salida del colegio hasta al 20.30 h de lunes, miércoles y viernes (salvo aquellos que continúen el fin de semana por corresponderle la estancia con los mismos enlazándose con esta) y hasta las 21:30 del martes o jueves, con idénticos sistemas de recogida y entrega.

b) Durante los periodos vacacionales:

- Vacaciones de Verano: con carácter general se dividirán por quincenas alternas entre ambos progenitores durante los meses de julio y agosto. En defecto de acuerdo corresponde a la madre la primera quincena de cada mes de los años pares y las mismas quincenas al padre los años impares.

- Vacaciones de Navidad y Semana Santa: Se distribuirá en dos periodos iguales atribuyéndose a cada progenitor uno de ellos, de forma que en defecto de acuerdo el padre elegirá los años pares y la madre los años impares.

- Cada progenitor deberá entregar al contrario, junto con los menores, la documentación relativa a los mismos que pudiera necesitar durante su estancia, como DNI, pasaporte, tarjeta sanitaria, etc, así como la medicación o la ropa que, en su caso, necesiten.

c) Disposiciones comunes a ambos regímenes:

- Ambos progenitores facilitarán la comunicación telefónica y de los menores con el progenitor que no esté disfrutando de su compañía.

2.- Se atribuirá a la esposa e hijos, hasta que transcurran tres meses desde que se dicte la Sentencia, el uso y disfrute del domicilio conyugal sito en DIRECCION000 de Albacete, tal y como se recoge en la Sentencia de divorcio:

- Serán de cargo de la esposa durante el derecho de uso, los gastos relaciones con el uso de la vivienda como los consumos de agua, luz, gas, teléfono, tasa de recogida de basuras, así como las cuotas ordinarias de la comunidad de propietarios.

- El pago de las derramas y cuotas extraordinarias de la comunidad de propietarios, pago del seguro del inmueble, IBI y otros gastos relaciones con la propiedad serán cargo del titular.

3.- Se deberá fijar la cantidad de 596,00 € mensuales (298,00 € por hijo y mes) como contribución del padre a las cargas familiares y en concepto de pensión alimenticia a favor de los menores, cantidad que deberá abonar en la cuenta que a tal efecto designe el otro progenitor y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cual será objeto de revisión anual conforme a las variaciones del IPC.

- Además, el padre deberá abonar el 50 % de los gastos extraordinarios que puedan ocasionar los hijos, no incluyéndose entre estos los propios del inicio del curso escolar.

Tanto el Ministerio Fiscal como la Sra. Vania se opusieron al recurso. Solicitaron su desestimación y la confirmación de la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer.

SEGUNDO.- Examinaremos los tres primeros motivos del recurso de modo conjunto habida cuenta que versan sobre la misma medida, atribución de la guarda y custodia de los hijos comunes. El primer motivo de recurso invoca la existencia de un error en la valoración de la prueba practicada. El segundo, la infracción del art. 91 del Código Civil. Y el tercero, la infracción del art. 92.7 del Código Civil y jurisprudencia aplicable al caso.

De modo resumido, el apelante considera que no se ha producido variación sustancial de circunstancias que justifique la modificación del régimen de custodia compartida establecido en Autos de Divorcio Contencioso nº 445/2020 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Albacete. A tal fin, recuerda que en la exploración de sus hijos realizada en el procedimiento penal resultó que ambos querían estar más tiempo con él, y que igualmente manifestaron esta voluntad en los informes psicosociales practicados en el procedimiento de divorcio y en el que nos ocupa. Y que en dichos informes se concluye como adecuada la custodia compartida. También alega que el Tribunal Supremo mantiene desde antiguo un criterio jurisprudencial consolidado que consagra el interés del menor como principio básico que determina la adopción de la guarda y custodia compartida. Y niega que la conflictividad entre los progenitores impida el establecimiento de ese régimen. Llama singularmente la atención sobre el hecho de que la solicitud de modificación de medidas interesadas por la parte demandante se basa en el hecho de que el Juzgado de Violencia sobre la Mujer dictó Auto en la Pieza de Orden de Protección nº 95/21 por el que se acordó cautelarmente dejar sin efecto el régimen de custodia compartida, suspendiéndose el régimen de visitas. Sin embargo, dicha orden de protección fue revocada por la Sección Penal de esta Audiencia Provincial a través de auto de 1 de diciembre de 2022, por lo que han desaparecido los motivos que dieron lugar a la modificación del régimen. Añade que, ante la polémica redacción del art. 92.7 del C. Civil, se ha planteado cuestión de inconstitucionalidad por el Tribunal Supremo en fecha 11 de enero de 2023. Asegura que en la jurisprudencia menor incluso se ha mantenido la custodia compartida, o la monoparental del padre, a pesar de la pendencia de un procedimiento penal contra éste, ello atendiendo al interés superior del menor. Añade que el CGPJ establece unas recomendaciones o guía de criterios de la actuación judicial en materia de custodia compartida en caso de presunto procedimiento de violencia de género, favorables a la adopción de un régimen de custodia compartida cuando concurran una serie de circunstancias como las que se dan en este caso. Finalmente, considera que la dicción del art. 92.7 del Código Civil no impone su aplicación automática sino que, en beneficio del menor, y como ha interpretado el Tribunal Supremo respecto del tenor del art. 94, se ha de valorar la idoneidad y proporcionalidad de las medidas adoptadas.

El motivo debe ser desestimado.

El art. 92.7 del Código Civil establece que " No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. Se apreciará también a estos efectos la existencia de malos tratos a animales, o la amenaza de causarlos, como medio para controlar o victimizar a cualquiera de estas personas ".

Como se ve, el precepto tiene carácter imperativo. No faculta al Juez, siquiera de modo excepcional, para acordar este régimen cuando uno de los progenitores está incurso en un procedimiento penal de esta naturaleza. Simplemente, no lo permite. El propio apelante recuerda que el Tribunal Supremo, a través de Auto de 11 de enero de 2023, ha planteado una cuestión de inconstitucionalidad del precepto. En efecto, el Alto Tribunal plantea la cuestión " habida cuenta su eventual oposición con los arts. 10.1 CE, relativo al derecho al libre desarrollo de la personalidad; 8 CEDH, que protege la vida familiar; 39, apartados 1, 2 y 4 CE, que consagra el principio del interés superior del menor, como igualmente hace el art. 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño , adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, y el art. 24.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en relación con el art. 10.2 CE , en los términos antes desarrollados ".

En esta misma resolución el Tribunal Supremo recuerda que " el art. 92 .7 del CC , en su redacción vigente, no permite al tribunal valorar la gravedad, naturaleza o alcance del delito que se atribuye a uno o a ambos progenitores, ni el efecto que desencadena en la relación con los hijos o hijas menores de edad, tampoco contempla su carácter doloso o culposo, ni las concretas circunstancias concurrentes que exijan un específico tratamiento individualizado. Opera, por el contrario, con carácter imperativo y automático, sin admitir excepción alguna. Incluso basta que cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal, todavía no enjuiciado, para que se vede la custodia compartida.

(...)

La circunstancia de la formulación de una denuncia penal por la madre, relativa a un hecho aislado, consistente en unos supuestos golpes sufridos en el antebrazo, no causantes de lesiones, y pendientes de enjuiciamiento, sobre los cuales el padre goza de presunción de inocencia, conforman, a tenor del art. 92 .7 CC, un óbice irremediable para el mantenimiento de un régimen de custodia compartida, que se ha reputado, en sendas resoluciones judiciales y en informe de especialista, más beneficioso al interés superior del menor ".

De esta forma, con la vigente redacción del texto legal, encontrándose incurso el Sr. Tomas en un procedimiento penal relativo a uno de los delitos a que se refiere el repetido art. 92.7 del Código Civil, no cabe fijar un régimen de guarda y custodia compartida.

TERCERO.- Procede, entonces, analizar la pretensión subsidiaria sobre ampliación del derecho de visitas con sus hijos deducida por el apelante para el caso de que mantenga el régimen de guarda y custodia monoparental a favor de la madre. Al respecto, es oportuno recordar que el Tribunal Constitucional, en la STC 176/2008, de 22 diciembre, señala que debe tenerse presente que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la guarda y custodia permanente del hijo menor de edad se configura por el art. 94 del Código Civil como un derecho del que aquél podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente sin que pueda sufrir limitación o suspensión salvo "graves circunstancias que así lo aconsejen ". Se trata, por ello, de un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos. También los instrumentos jurídicos internacionales sobre protección de menores contemplan el reconocimiento del derecho a la comunicación del progenitor con el hijo como un derecho básico de este último, salvo que en razón a su propio interés tuviera que acordarse otra cosa: así el art. 9.3 de la Convención sobre los derechos del niño , adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y en vigor desde el 2 de septiembre de 1990 establece: Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño; así también el art. 14 de la Carta europea de los derechos del niño aprobada por el Parlamento Europeo en Resolución de 18 de julio de 1992, que señala "En caso de separación de hecho, separación legal, divorcio de los padres o nulidad del matrimonio, el niño tiene derecho a mantener contacto directo y permanente con los dos padres, ambos con las mismas obligaciones, incluso si alguno de ellos viviese en otro país, salvo si el órgano competente de cada Estado miembro lo declarase incompatible con la salvaguardia de los intereses del niño"; igualmente cabe citar el art. 24.3 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea: "Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses".

Sobre la base de esta legislación y doctrina constitucional, la Sala entiende que la prueba practicada en las actuaciones, singularmente la exploración de los menores y el informe psicosocial de 18 de marzo de 2022, aconsejan ampliar ese régimen de visitas. En una y otro los menores manifiestan de modo indubitado su deseo de estar más tiempo con su padre, en concreto por semanas alternas. Importa destacar que en el informe de 18 de marzo de 2022 se dice por el equipo psicosocial que " No se observan indicadores de abandono o negligencia en el cuidado y atención de los menores por parte de ninguno de los progenitores. Se considera que ambos se encuentran capacitados para ejercer la guarda y custodia de sus hijos, refieren que en su interés prima el bienestar de los mismos y cuentan con disponibilidad para atenderlos adecuadamente. (...) No se observan indicadores que impidan o desaconsejen el desarrollo de una guarda y custodia compartida más allá de la evidente conflictividad referida. La opción que se considera más favorable en interés de los menores es el establecimiento de la guarda y custodia compartida con carácter semanal pudiéndose realizar los intercambios en el centro escolar de los menores ".

Procede, en definitiva, ampliar ese régimen de visitas, si bien no en los términos que propone el apelante, que supondría un constante ir y venir casi diario de los niños de una a otra casa, con el trastorno que ello les puede producir a su edad. Por ello, la Sala considera más adecuado fijar el siguiente ( habida cuenta que ya no está en vigor la orden de protección ):

Durante los periodos no vacacionales:

- Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del colegio, siendo recogidos por el padre o por una tercera persona designada por el mismo en el centro escolar.

- Cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana o única a un puente, se considerará incorporado al fin de semana y corresponderá al progenitor a quien dicho fin de semana le tocase tener en su compañía a los menores.

- Durante la semana, las tardes de martes y jueves, desde la salida del colegio hasta las 20.30 horas, siendo recogidos y entregados por el padre o por una tercera persona designada por el mismo.

b) Durante los periodos vacacionales:

- Vacaciones de Verano: con carácter general se dividirán por quincenas alternas entre ambos progenitores durante los meses de julio y agosto. En defecto de acuerdo corresponde a la madre la primera quincena de cada mes de los años pares y las mismas quincenas al padre los años impares.

- Vacaciones de Navidad y Semana Santa: Se distribuirá en dos periodos iguales atribuyéndose a cada progenitor uno de ellos, de forma que en defecto de acuerdo el padre elegirá los años pares y la madre los años impares.

- Cada progenitor deberá entregar al contrario, junto con los menores, la documentación relativa a los mismos que pudiera necesitar durante su estancia, como DNI, pasaporte, tarjeta sanitaria, etc, así como la medicación o la ropa que, en su caso, necesiten.

- Ambos progenitores facilitarán la comunicación telefónica y de los menores con el progenitor que no esté disfrutando de su compañía, siempre en horarios que no perturben su actividad de estudio.

CUARTO.- El segundo y último motivo de recurso invoca la existencia de un error en la valoración de la prueba en cuanto a la atribución y disfrute del domicilio familiar y al importe de la pensión alimenticia que el apelante debe satisfacer a favor de sus hijos. Afirma D. Tomas que, a su juicio, uno de los objetivos de la denuncia instrumental interpuesta por la demandante fue quedar en el uso y disfrute de la vivienda, por lo que entiende que debe establecerse un plazo de abandono de la misma lo más breve posible. Y en cuanto al importe de la pensión alimenticia que debe satisfacer a favor de sus hijos considera que debe serlo de 313 euros para cada uno establecida en el Auto de Medidas de 8 de julio de 2020 atendidas las tablas del CGPJ. Y ello porque las circunstancias económicas de las partes no han variado con respecto a las que existían cuando se dictó el referido auto. Y en cuanto a los gastos extraordinarios, solicita que se fijen al 50% por cada uno de los cónyuges, sin que quepa una distribución de un 70% con cargo al padre y un 30% con cargo a la madre, extremo éste analizado en la Sentencia de Divorcio del juzgado de Primera Instancia nº 8 de Albacete, dando por reproducido el razonamiento del Juzgador ya que, apriorísticamente, no se puede establecer un porcentaje de contribución distinto, ya que no consta la necesidad de este tipo de gastos más allá de la posible asistencia a alguna academia a inglés y su carácter imprevisible, máxime cuando se está estableciendo una pensión por alimentos con cargo al padre de una cuantía superior a las normalmente concedidas por los tribunales.

El motivo debe ser desestimado.

No cabe establecer en el momento actual limitación temporal alguna para el uso y disfrute de la vivienda que fue familiar a favor de los hijos menores comunes y la madre que ostenta su guarda y custodia. Así resulta de lo dispuesto en el art. 96.1 del Código Civil, a cuyo tenor " En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad ".

Por lo que respecta a la pensión alimenticia a satisfacer a favor de los hijos menores, el auto dictado en fecha 21 de diciembre de 2021 en la pieza de medidas provisionales de este procedimiento revela que ambas partes alcanzaron un acuerdo para que el padre abonase una pensión alimenticia de 400 euros para cada uno de sus hijos y el abono de los gastos extraordinarios a razón del 70% D. Tomas y el 30% Dª Vania. No consta acreditado que se haya producido desde esa fecha disminución relevante de la capacidad económica del apelante, por lo que no procede reducir la pensión alimenticia ni la respectiva contribución a los gastos extraordinarios que, por lo demás, resulta plenamente ajustada a derecho atendida la notable divergencia de ingresos de una y otra parte.

Procede, en definitiva, la estimación parcial del recurso en los términos señalados.

QUINTO.-Estimado en parte el recurso, no se hace especial imposición de costas en la alzada.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación