Sentencia Civil Audiencia Provincial de Alicante, de 01 de Marzo de 2006

^{ANTECEDENTES DE HECHO}

^{PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Alicante en los referidos autos, tramitados con el núm. 730/03 , se dictó sentencia con fecha 20 de Enero de 2005 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda deducida por la procuradora Sra. MIRA Erauzquin, en nombre y representación de C.DIRECCION000 contra FREIRESTETIC S.L., D. Juan Ramón y Dª. Milagros, debo ABSOLVERLES Y LES ABSUELVO de la pretensión contra los mismos deducida, con imposición de costas a la parte actora".}

^{SEGUNDO.- Contra dicha resolución, se preparó recurso de apelación por la parte demandante en tiempo y forma, formalizándose en el plazo previsto. Fue admitido, dándose traslado a las partes demandadas que se opusieron al mismo, y previo emplazamiento a las partes se elevaron los autos a este Tribunal, donde quedó formando el Rollo núm. 525-A/05, tramitándose el recurso en forma legal y en el que se señaló para la deliberación y votación el día 1 de Marzo de 2006, en el que tuvo lugar al no considerarse necesaria la celebración de vista por este Tribunal.}

^{TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.}

^{VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Visitación Pérez Serra.}

^{FUNDAMENTOS DE DERECHO}

^{PRIMERO.- Recurre la Comunidad de Propietarios actora disconforme con el Fallo dictado en la instancia desestimatorio de su pretensión de retirada del cartel instalado en la fachada de la vivienda sita en la planta tercera y alega en primer lugar que la argumentación que se hace en la sentencia vulnera lo dispuesto en los artículos 7.1 y concordantes Ley de Enjuiciamiento Civil, 396 del Código Civil y jurisprudencia recaída al respecto.}

^{La resolución apelada recoge la doctrina sentada por esta misma Sección en sentencia 22 de Octubre de 1997 , pero se omite que el caso abordado en esa resolución no es equiparable al presente, dado que se trataba de un local comercial y el cartel llevaba instalado un largo periodo de tiempo, y en otras sentencias, también de esta Sección, se requiere el consentimiento unánime para este tipo de instalaciones, tales como la nº 54, de 30 de Enero de 2002, o la de 30 de Septiembre del mismo año.}

^{La sentencia nº 95, de 23 de Febrero del corriente año recoge la postura de esta Sala al respecto de la posibilidad de instalar carteles en las fachadas de las viviendas en los siguientes términos:}

^{«...ha de partirse de una distinción básica, cual es el destino inicialmente previsto en los estatutos o en el título constitutivo para los distintos tipos de componentes del edificio sometido al régimen de propiedad horizontal, pues mientras los locales van destinados por su propia naturaleza a un la instalación de establecimientos abiertos al público, las viviendas tienen un destino privado, y de ahí que en aquellos el uso de la fachada para la instalación de carteles o letreros que anuncien al público la actividad que allí se desarrolla sea consustancial, mientras que en estas no ocurre así.}

^{Que la fachada o muro exterior del edificio es elemento común no ofrece discusión, y así se refuerza ese carácter en la modificación operada en el artículo 396 del Código Civil por la Ley 8/1999 que al respecto incluye en esa categoría "las fachadas, con los revestimientos exteriores de terrazas, balcones y ventanas, incluyendo su imagen o configuración, los elementos de cierre que las conforman y sus revestimientos exteriores".}

^{La consecuencia es estimar que, de conformidad con las normas de los artículos 7.1, 11 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal , la colocación de carteles o rótulos sobre dicho elemento común implica una alteración de su fisonomía o, en cualquier caso, un uso exclusivo del mismo en beneficio del anunciante, que requiere una previa aprobación unánime de la Comunidad (STS 28 abril 1997 ).}

^{Debe también dejarse expuesto que esa regla general admite diversas excepciones. Así por ejemplo, cuando los Estatutos por los que se rige la Comunidad permitan expresamente la colocación de carteles en determinados espacios; cuando exista una autorización ulterior expresa o tácita de la comunidad de propietarios, esta última inferida de su tolerancia por un largo espacio de tiempo o desde el inicio de la comunidad; cuando, habida cuenta las dimensiones del cartel anunciador y el lugar en que está ubicado, se estime que no altera de forma importante la configuración exterior del edificio y que no perjudica el interés general de la comunidad o el particular de algún comunero, como en el caso de que obstaculice las vistas de determinados pisos. (En sentido, SS. de Audiencias Provinciales, de Cuenca de 25 marzo 1995, de León de 28 septiembre 1997, de la Sección 5ª de Alicante de 22 octubre 1997 y de la Sección 18ª de Madrid de 28 enero 1998)".»}

^{La aplicación de esa doctrina debería conllevar la estimación del recurso y de la demanda, pues no acreditaron los demandados el preceptivo consentimiento comunitario para la colocación del cartel en la fachada de la vivienda.}

^{SEGUNDO.- Ahora bien, existe una circunstancia fáctica, puesta de manifiesto en los escritos de contestación a la demanda tanto de la mercantil arrendataria como de los propietarios, omitida por la Comunidad de Propietarios actora.}

^{Esta circunstancia es que en la misma fachada y en situación similar, o sea, en viviendas, existen instalados varios carteles asimilables al que origina este pleito, y así se constata en las fotografías que la propia Comunidad acompañó a su demanda.}

^{La Comunidad actora no ha acreditado que haya actuado o tenga intención de hacerlo contra esos otros propietarios y da lugar así a un supuesto de trato discriminatorio que no puede tener amparo de los Tribunales al no estar justificada esa diferencia de trato; debe destacarse que, como se acaba de exponer, no existe referencia alguna en la demanda a ese hecho, y que en el recurso únicamente se alude a la posibilidad de actuar en contra de esas otras instalaciones.}

^{Entre otras muchas, la sentencia de esta Sala, nº 207, dictada el 22 de Julio de 2004 da respuesta a ese tipo de situaciones, argumentando que "Ha de recordarse, para centrar jurídicamente la cuestión que nos ocupa, que la propiedad horizontal tiene una naturaleza especial en cuanto integrada por facultades de dominio diferentes al poder ejercitarse unas de manera singular y exclusiva sobre espacios precisamente delimitados y, por tanto, susceptibles de aprovechamiento independiente, y otras sobre los elementos comunes en armónica convivencia con los restantes titulares lo que hace que lleve en sí aparejadas importantes restricciones a la iniciativa de toda obra que modifique o altere físicamente los elementos no privativos, aunque permanezca su naturaleza jurídica y, así, el artículo 397 del Código Civil establece que "ninguno de los condueños podrá, sin el consentimiento de los demás, hacer alteraciones en la cosa común, aunque de dicha alteración pudieran resultar ventajas para todos", pretensión corroborada en la Ley especial de Propiedad Horizontal cuyos artículos 7 y 12 prohíben a los condueños la posibilidad de alterar la cosa común en su configuración o estado exteriores sin haber obtenido la autorización previa y unánime de la Comunidad de Propietarios por entender que afectan al título constitutivo y que, por tanto, deben tales actuaciones someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo.}

^{Ahora bien, es cierto también que la jurisprudencia ha evolucionado reinterpretando estas normas conforme a la realidad social a que hace referencia el artículo 3 del Código Civil , en el sentido de abandonar posturas maniqueístas en relación tanto al concepto de alteración sustancial de la configuración de los espacios donde conviven elementos comunes con privativos, como en relación a la exigencia de consentimiento expreso de la Comunidad de Propietarios, avanzando para ello desde la constatación de situaciones previas, aparentemente queridas por la Comunidad en tanto no disputadas por las vías oportunas, que desmerecen la voluntad de inalteración y cuestionan los principios de la buena fe, equidad e interdicción del abuso del derecho en expreso regulados en los artículos 3 y 7 del Código Civil.}

^{Nos referimos tanto a los supuestos de aceptación por la Comunidad de situaciones de hecho que implican un uso continuado y público (SAP Palencia 28 de enero, Guadalajara de 8 de marzo de 2002 y STS de 28 de abril de 1992 ) sin reacción más o menos mediata, como a los supuestos de alteraciones sobre elementos arquitectónicos comunes previamente transformados y a los supuestos, de ordinario concurrentes con aquellos, de aquiescencia tácita de modificaciones del Título Constitutivo análogos a los que se litigan (STS 31 de octubre de 1990 y de 5 de marzo de 199 8)."}

^{Aplicando esa doctrina al caso que nos ocupa ha de confirmarse la desestimación de la demanda, con las precisiones que se dejan reflejadas en el Fundamento de Derecho Primero de esta sentencia.}

^{TERCERO.- Las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante, aplicando lo que establece el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.}

^{VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.}

^{Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.}

^FALLAMOS

^{Que desestimando el recurso de apelación promovido contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Alicante de fecha 20 de Enero de 2005 en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada.}