Sentencia Civil Audiencia Provincial de Alicante, de 01 de Diciembre de 2005

^{ANTECEDENTES DE HECHO}

^{PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Cuatro de Benidorm (Ahora Primera Instancia Numero Dos) , en los autos de juicio Ordinario número 133/04, se dictó en fecha dos de Noviembre de dos mil cuatro, sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:}

^{"ACUERDO estimar parcialmente la demanda presentada por el procurador Sr. Fernández en representación de Gonzalo asistido por el letrado Sr. Sánchez contra la entidad mercantil Serbviment representado por el procurador Sr. Bardisa y asistido por el letrado Sr. Durá.}

^{ACUERDO declarar que el hueco situado en el subsuelo del apartamento NUM000 y de la parcela comunitaria es zona comunitaria, por lo que no existiendo acuerdo unánime de la comunidad para su uso por el titular del apartamento NUM000 debe proceder a desalojarlo en el plazo de tres meses desde la firmeza de esta resolución.}

^{ACUERDO no hacer pronunciamiento sobre las costas. "}

^{SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpusieron recursos de apelación tanto la parte actora como demandada , habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por la Ley 1/2000 , elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente Rollo de apelación nº 161-A/05, señalándose para votación y fallo el pasado día treinta de Noviembre de dos mil cinco.}

^{FUNDAMENTOS DE DERECHO}

^{PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en el procedimiento de juicio ordinario seguido ante el Juzgado, estimatoria en parte de demanda dirigida por un copropietario contra otra mercantil también propietaria, ejercitando acción declarativa de titularidad y uso común del subsuelo del apartamento propiedad de la demandada, interponen recurso de apelación ambos litigantes: la demandada solicitando su revocación y sustitución por otra desestimatoria de la demanda; y el actor interesando la íntegra estimación de su inicial pretensión, y que se condene también a la demandada a dejar el hueco litigioso en su estado originario así como al pago de costas.}

^{SEGUNDO.- Una vez que consta acreditado por el conjunto de pruebas practicadas, especialmente pericial, que el hueco existente bajo el apartamento de la demandada, por pertenecer al suelo del terreno en que se asienta la edificación comunitaria, tiene el carácter de elemento común, lo que, por otra parte, es conforme con lo dispuesto en el art. 396 del Código Civil , y así se declara en la sentencia objeto de apelación e incluso se reconoce por la propia mercantil demandada cuyo recurso se examina, no puede aceptarse su impugnación, pues tanto el uso privativo de tal elemento como la realización de obras en él necesita de consentimiento unánime de todos los propietarios, de acuerdo con lo establecido en los arts. 7, 11 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal , sin que a ello sea obstáculo ni la especial configuración de la edificación comunitaria y terreno sobre el que se asienta, ni el hecho de que su aprovechamiento se hiciera por el anterior propietario, circunstancias que deben ceder ante la normativa antes mencionada.}

^{TERCERO.- El recurso que interpone el actor, único copropietario que se opone a la utilización del espacio controvertido, al margen de la comunidad de propietarios, pretende la extensión de la condena a obligar a la demandada a que deje el hueco litigioso en su estado originario; pero en este punto tampoco puede estimarse el recurso porque ni se especifica, como muy bien dice el Magistrado "a quo", a qué estado originario se refiere, no siendo esta segunda instancia el momento adecuado para aclarar tal controversia, ni las obras fueron realizadas por la demandada, estando bien determinada la estimación de la demanda con la condena a desalojar la zona común, cerrando y aislando, a su costa, el acceso que la comunica con su apartamento.}

^{Y como tal apreciación implica una parcial estimación de la demanda, tampoco puede estimarse el motivo del recurso que se refiere a la imposición de costas, pues la resolución recurrida aplica correctamente el principio general contenido en el art. 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que se aprecien motivos para tener en cuenta la excepción que la misma Ley prevé.}

^{CUARTO.- En consecuencia con lo expuesto, procede la desestimación del recurso y confirmación por sus propios fundamentos, que aquí se tienen por reproducidos, de la resolución de instancia, con el pronunciamiento sobre costas que se deriva de la aplicación de los arts. 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .}

^{VISTOS además de los citados los preceptos de general y pertinente aplicación.}

^FALLO:

^{Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por Serviment, S.L., de una parte, y Gonzalo, de la otra, contra la sentencia dictada con fecha 2 de noviembre de 2004 en el procedimiento de juicio ordinario nº 133/04 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Benidorm , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición de las respectivas costas procesales de segunda instancia a cada uno de los apelantes.}

^{Notifíquese esta resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.}

^{Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.}

^{PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fé.-}