Sentencia Civil Audiencia Provincial de Alicante, de 04 de Mayo de 2005

^{ANTECEDENTES DE HECHO}

^{PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Alicante en los referidos autos, tramitados con el núm. 166/03, se dictó sentencia con fecha 2 de Septiembre de 2004, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que con estimación de la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la codemandada DIRECCION000 procede la desestimación de la demanda respecto a la misma y su necesaria absolución respecto a las pretensiones de la actora por cuanto se refiere a la acción de impugnación del acuerdo adoptado y entrando a conocer del fondo del asunto respecto a las restantes acciones ejercitadas, procede estimar parcialmente la demanda interpuesta contra Elvira y Jose Ángel , declarando la ilegalidad de las obras ejecutadas por Éstos en sus respectivos bungalow, debiendo procederse por los mismos a la demolición de tales obras ilegales, con obligación de reponer respectivamente los bungalow 4 y 21 al estado que tenían con anterioridad a haberse iniciado tales obras, con asunción por cuenta de cada uno de ellos de los gastos de las respectivas demoliciones, estándose, respecto a las costas del pleito, a lo reseñado en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución".}

^{SEGUNDO.- Contra dicha resolución, se prepararon sendos recursos de apelación por las partes codemandadas arriba mencionadas, en tiempo y forma, formalizándose en el plazo previsto. Fueron admitidos, y previos los traslados oportunos y el emplazamiento a las partes se elevaron los autos a este Tribunal, donde quedó formando el Rollo núm. 714-A/04, tramitándose el recurso en forma legal y en el que se señaló para la deliberación y votación el día 27 de Abril de 2005, en el que tuvo lugar al no considerarse necesaria la celebración de vista por este Tribunal.}

^{TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.}

^{VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Visitación Pérez Serra.}

^{FUNDAMENTOS DE DERECHO}

^{PRIMERO.- En el primer motivo del recurso de apelación planteado por el codemandado Sr. Jose Ángel se denuncia que la sentencia apelada efectúa un tratamiento conjunto de las acciones acumuladas en la demanda cuando debió abordarse en la sentencia la distinta situación de cada uno de los demandados, que viene impuesta, según se especifica, por la diferente tipología de la edificación previa a las ampliaciones y también por el momento en el que se llevaron a cabo las obras.}

^{No comparte la Sala esa crítica, pues el Juzgador de instancia analiza un mismo tipo de obra, cual es la elevación de una nueva planta en la vivienda, obra que han acometido los dos demandados en este procedimiento, sin que las diferencias que se apuntan impusieran un tratamiento diferenciado.}

^{SEGUNDO.- En el correlativo se alega la infracción de normas procesales constitutiva de indefensión al haberse dictado la sentencia por Juez distinto del que llevó a cabo el reconocimiento judicial en estos autos, alegación que coincide con el primer motivo del otro recurso de apelación planteado por la Sra. Elvira .}

^{Esta Sala al denegar el recibimiento a prueba que solicitaron ambos apelantes a fin de que se reprodujera el reconocimiento judicial, ya argumentó en auto de 10 de Enero de 2005 que "si bien la de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 hace especial incidencia en el principio de inmediación, de la regulación contenida en los artículos 137 y siguientes de la misma, no se deduce que deba repetirse un medio probatorio".}

^{Abundando en esas consideraciones debe indicarse que el Tribunal Constitucional en sentencia 55/1991, de 12 de marzo, resalta, con cita de la anterior 97/1987, que "el artículo 24 de la Constitución Española no se extiende a garantizar un juez concreto, como pretende la recurrente, sino la presencia en las actuaciones y la resolución de lo debatido por un juez -más concretamente por el juez competente al que corresponda el ejercicio de tales funciones- o por quien, y esto es lo esencial, funcionalmente haga sus veces", añadiéndose que es esencial tener en cuenta la naturaleza civil del proceso en el que el principio de inmediación -en relación con la práctica de la prueba- no puede entenderse de la misma manera ni afectar con similar intensidad y características que en el orden penal en el que el Tribunal ha señalado su trascendencia reiteradamente -T.C. SS. 145/1985, 175/1985, 57/1986 y 145/1987-, observándose en el caso como el juzgador que dictó la sentencia ha podido analizar, sin exclusión alguna, el contenido total del material probatorio practicado a instancia de ambas partes litigantes, lo que excluye cualquier posible resquicio de indefensión a la parte demandada por dicha incidencia producida en el curso del proceso.}

^{A ello, debe añadirse que no fue objeto de denuncia en el acto del juicio la circunstancia de haber cambiado el Juez, lo que implica que la parte no consideró en ese momento, en el que pudo y debió denunciarlo, trascendente el cambio impuesto por el cese de la Magistrada que llevó a la práctica el reconocimiento judicial, por lo demás, perfectamente documentado en el acta levantada al efecto, como se constata en los autos.}

^{Procede, pues la desestimación de este motivo, y del articulado con el nº cuatro en el que se vuelve a insistir en la nulidad de reconocimiento practicado en estos autos.}

^{Termina este motivo analizando la afectación a las vistas, cuestión que se analizará a continuación.}

^{TERCERO.- En el tercer motivo de este recurso se denuncia la incongruencia en que en opinión del apelante incurre el Juzgador de instancia al condenar a la demolición por unos hechos que no fueron alegados en la demanda y en concreto se argumenta que nada se dijo de la afectación que la construcción causaba a las vistas de los actores, ni de cualquier otro perjuicio, ni de la necesidad de obtener autorización.}

^{Esas argumentaciones son sencillamente inciertas, tanto en lo referente a la falta de denuncia en la demanda de la afectación a las vistas de otros comuneros, como a la falta de alusión en ese escrito a la causación de ese y otros perjuicios, o en cuanto a la necesidad de autorización unánime para acometer tales obras.}

^{En efecto, basta con examinar ese escrito para constatar la falta de veracidad de tales alegaciones: en el hecho Tercero de la demanda se dejaba constancia del escrito remitido a la Comunidad y aportado como documento 8, en el que se denunciaba la realización de las obras, calificándolas de ilegales e inconsentidas, "y se alertó a la Comunidad de los perjuicios que su ejecución estaba causando a dicho comunero, al privarle de luces y vistas y otros daños que se expresan en su escrito y al que expresamente me remito"; en el hecho quinto, apartado C) se vuelve a aludir a este extremo, manifestado que "la elevación de nueva planta o buhardilla, priva de luces y vistas al mar a los bungalows colindantes y a los que están situados en su parte trasera", remitiéndose a la fotografía que obrante en el acta notarial de presencia de 20 de Enero de 2003, documento 12 de la demanda, debiendo además resaltarse que la afectación de las vistas ya alegada en la demanda fue respaldada por las pruebas practicadas a instancias de la parte actora, como apreció correctamente el Juzgador de instancia.}

^{En cuanto al requisito de la unanimidad, toda la argumentación que se contiene en el hecho quinto de la demanda hace referencia al artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal que impone la autorización unánime para la elevación de nuevas plantas, y también en ese hecho se predica la exigencia de la unanimidad, explicando que la volumetría que resta a la Comunidad no podía ser consumida en su propio beneficio por algunos comuneros, sin tener en consideración los intereses comunitarios.}

^{De lo expuesto cabe concluir que no existe la incongruencia que se sostiene por este apelante.}

^{CUARTO.- En el quinto motivo se suscita la calificación como elemento común del vuelo o proyección vertical en los supuestos de propiedad horizontal tumbada, y especialmente en la Urbanización en la que se enclavan las viviendas de los litigantes por la gran cantidad de modificaciones que se han venido tolerando por la Comunidad durante largo tiempo.}

^{Ninguna de esas argumentaciones puede ser asumida por la Sala, pues contrarían la normativa propia de este régimen, ya que tanto la primitiva Ley de Propiedad Horizontal de 1960 como la reformada por la Ley 8/99, mantienen la exigencia de unanimidad para la elevación de nuevas plantas, y ello es especialmente significativo por cuanto la reforma tenía entre sus objetivos, y según se especifica en la Exposición de Motivos, la atenuación de la regla de la unanimidad y en relación a esta concreta posibilidad la Ley es clara al seguir exigiendo la necesidad de consentimiento unánime, y sin que frente a este tipo de construcciones pueda oponerse por quien las ha llevado a cabo la existencia de otras modificaciones de mucha menor entidad constructiva, como ha puesto de manifiesto esta Sala en reiteradas resoluciones.}

^{Así, la sentencia, de esta Sección 5ª, dictada el 31 de Marzo de 2002, nº 307, argumentaba lo siguiente, tras descartar la existencia de abuso de derecho por la existencia en la Comunidad de otras obras, "No puede dejarse al margen que el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal en su redacción anterior a la Ley 8/99, establecía la prohibición de obras a cada propietario no solo en los casos de alteración de la configuración, o menoscabo de la estructura, sino también expresamente "cuando perjudique los derechos de otro propietario, norma que se ha mantenido en iguales términos tras la reforma, y esa circunstancia es la que concurre en este supuesto, ya que se constató que la obra afecta a las vistas de que se disfrutaban desde la terraza del bungalow del actor y, es conocido que en la adquisición de una vivienda de estas características se tiene en cuenta su ubicación y las vistas al mar".}

^{Asimismo, tiene declarado esta Sala que no varía la doctrina cuando se trata de "propiedad horizontal tumbada", y así se argumenta en la sentencia nº 164, dictada el 19 de Abril de 2005, que aborda también la construcción en la cubierta de un bungaló perteneciente a Urbanización sometida al régimen de propiedad horizontal de una habitación, y en la misma se argumenta que "Este criterio es plenamente aplicable a las urbanizaciones constitutivas de la denominada propiedad horizontal tumbada, decayendo así las argumentaciones sostenidas en el recurso, pues ni se trata de un elemento privativo, ni aunque se pudiera admitir tal condición estaría el propietario eximido del imprescindible consentimiento comunitario, ni la previsión del título constitutivo relativa al derecho de vuelo altera la aplicación al supuesto del artículo 12 de la Ley de Propiedad Horizontal, según el cual "Para la construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración o estructura o fábrica del edificio o de las cosas comunes afectan al título constitutivo y deben someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo"."}

^{Otro de los puntos que suscitan por este apelante hace referencia a la actuación de la Comunidad y aunque, examinadas actas de las Juntas en las que se ha abordado esta cuestión, no puede considerarse que se haya actuado de manera coherente, también lo es que salvo el acuerdo aún sub iudice, no se ha obtenido el preceptivo respaldo unánime y siempre se han opuesto aquellos que veían perjudicado su derecho a las vistas, ya que ni en la Junta de 10 de Mayo de 1996 consiguió aprobarse ninguna de las propuestas, ni tampoco en la celebrada el 18 de Noviembre de 2002, debiendo por último indicarse que la circunstancia de tener el bungaló propiedad de este apelante una sola planta y estar, como se dice, aislado en la Urbanización obste a la plena aplicabilidad del régimen de propiedad horizontal en el que, como se ha reiterado, no puede prevalecer la actuación de un comunero, al margen de los requisitos legales y perjudicando a otro, razones que imponen la desestimación de este recurso.}

^{QUINTO.- En el recurso de la Sra. Elvira se solicita con carácter previo la declaración de nulidad fundada asimismo en el cambio operado en el Juzgado de instancia, cuestión que ya ha sido resuelta en esta resolución.}

^{Como motivo primero se alega la incongruencia que da en la sentencia apelada, y bajo la extensa argumentación lo que resulta es la pretensión de exonerarse esta apelante de la condena en costas, ya que se indica que como la demanda ejercitaba también contra dicha demandada la acción de impugnación de acuerdos comunitarios y esta ha sido desestimada, tal circunstancia impide la condena en costas basada en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 Se olvida que en la demanda se ejercitaron de manera acumulada dos acciones, tal y como consta en el suplico que se transcribe literalmente en el recurso, siendo una de ellas la de impugnación de acuerdos, que lógicamente iba dirigida a la Comunidad y otra la de demolición de obras, frente a los comuneros, por lo que este motivo no puede ser acogido.}

^{En el segundo motivo discrepa esta parte apelante de la declaración de ilegalidad de las obras que se contiene en la sentencia apelada, y considera indebidamente aplicados los artículos 7.1º y 12 de la Ley de Propiedad Horizontal, ya que el vuelo no puede considerarse como elemento común en este tipo de Urbanizaciones. Ya se ha dado también respuesta a esa alegación, y aunque a efectos dialécticos pudiera considerarse que, en este concreto caso, no tiene esa consideración el vuelo, ello no impediría la aplicación de la normativa indicada que prohibe en los inmuebles de todo tipo sometidos al régimen de propiedad horizontal la elevación de nuevas plantas, y las demás alteraciones de entidad, y específicamente las que perjudiquen a otros comuneros, por lo que no puede asumirse estas argumentaciones, pues aún cuando los bungalós se configuran registralmente como fincas independientes, no por ello dejan de estar plenamente sometidas a las limitaciones que implica el régimen de propiedad horizontal del que los demandados pretenden prescindir en su único beneficio, debiendo además resaltarse que los propios estatutos de esta Comunidad exigen en su artículo 7 la unanimidad para la elevación de nuevas plantas.}

^{En relación a la falta de alteración que en opinión de la apelante supone la construcción acometida, se pretende sustituir el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de instancia, plasmado en el Fundamento de Derecho Segundo, que aquí se da por reproducido, por el subjetivo y parcial de la parte, lo que no es admisible, ya que además no se detecta error alguno en la valoración de las pruebas tenidas en cuenta y de las que se desprende que, además, existe afectación estructural del bungaló colindante como expresó el perito Sr. Torrella y recoge la sentencia, razones que impiden el acogimiento de este motivo.}

^{Se detallan a continuación las alteraciones existentes en el resto de las viviendas que componen la Urbanización Akra y que en el recurso se califican de "similares", pero esa relación no puede obviar un hecho indiscutible, cual es que la elevación de nueva planta sólo se ha llevado a cabo por tres propietarios, y que como se ha puesto ya de manifiesto, y estas no pueden equipararse a otras obras menores como los acristalamientos, y así lo ha venido entendiendo esta Sala en reiteradas resoluciones de las que ya se ha dejado constancia, debiendo asimismo indicarse que esas otras obras, a más de no ser equiparables, han sido consentidas, por lo que se ha conseguido, si bien de manera tácita, la unanimidad exigida por las normas propias del régimen de propiedad horizontal.}

^{En el cuarto motivo se denuncia la infracción de los artículos 577 a 579 del Código Civil, reguladores de la medianería, considerando que esa regulación permite la sobreelevación de pared medianera.}

^{Al respecto debe indicarse que la medianería no llega a constituir una servidumbre sino una forma especial de indivisión o comunidad indivisible en la que cada uno de los propietarios contiguos no tiene un derecho de propiedad absoluta, sino que en ella se da un estado de proindivisión en toda su extensión y espesor, de tal modo que le son de aplicación las normas de los artículos 392 y siguientes del Código Civil, a fin de acomodar su uso al régimen normal de copropiedad con las obligaciones que comporta el artículo 575 y los derechos que señala el artículo 579 del Código Civil (sentencias del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1978, 5 de junio de 1982 y 21 de noviembre de 1985), siendo en este sentido presupuestos esenciales a tener en consideración en relación con la medianería los relativos a la buena fe y proscripción del abuso de derecho que rigen con carácter general en nuestro derecho con especial trascendencia en los casos de relaciones de vecindad atribuyendo a todo propietario de pared medianera, sin necesidad de consentimiento del otro medianero, facultades de uso en proporción al derecho que tenga cada uno en la comunidad y, por tanto, a edificar apoyando su obra en la pared medianera o introduciendo vigas hasta la mitad de su espesor, o alzarla a sus expensas indemnizando los perjuicios ocasionados con la obra, siempre que no impida su uso común respectivo por los demás medianeros pero de ello, en modo alguno, cabe colegir que ese derecho sea ilimitado cuando ocasione perjuicio de cierta entidad al otro medianero señalando la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1975 que el derecho de alzar queda supeditado a cualquier otro derecho que pueda existir a favor del edificio colindante, ajeno a la medianería, como el de "altius non tollendi".}

^{En el caso que nos ocupa se insiste en que la construcción efectuada por esta apelante no perjudica los derechos del propietario del bungaló colindante, pero no es esto lo que resulta de las pruebas practicadas pues se constata que se produce una invasión del eje de la pared divisoria y así figura en el acta del reconocimiento y también en las manifestaciones de los testigos peritos, por lo que tampoco este motivo puede ser estimado, al no apreciarse el error en la valoración de la prueba que se denuncia.}

^{En el quinto y último motivo se suscita la cuestión relativa a la volumetría de la Urbanización y al respecto, la Sala ha de dar aquí por reproducidos los razonamientos contenidos en la sentencia que no quedan desvirtuados por los argumentos sostenidos en el recurso, debiendo destacarse que no es admisible en este tipo de propiedad la actuación aislada de un comunero, máxime si tiene presente, que como alegan los actores, la obra acometida por esta apelante utiliza en su propio beneficio más volumen del que le correspondería si este fuera repartido entre todos, lo que implica que otros propietarios no podrían llevar a cabo la misma obra.}

^{Como en el sexto motivo se vuelve a insistir en la petición de nulidad de actuaciones, ha de darse por reproducido el Fundamento de Derecho primero de esta resolución.}

^{SEXTO.- Procede, en definitiva, la confirmación de la sentencia apelada, lo que conlleva, de conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 la imposición de las costas de esta alzada a las partes apelantes.}

^{VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.}

^{Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.}

^{PARTE DISPOSITIVA}

^{FALLAMOS: Que desestimando los recursos de apelación deducidos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Alicante de fecha 2 de Septiembre de 2004 en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, imponiendo a los apelantes las costas de esta alzada.}