Sentencia Civil Audiencia Provincial de Alicante, de 08 de Marzo de 1999

@1999-0511

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de los de Denia en los referidos autos, tramitados con el nº 226 de 1995, se dictó sentencia con fecha 23 de diciembre de 1996, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Fallo: Que estimando las excepciones de falta de legitimación activa del actor y prescripción de la acción de indemnización de daños y perjuicios opuestas por las demandadas Comunidad de Propietarios escalera F del edificio P. 1 y Dña. Isabel P.M., procede la absolución en la instancia de los demandados, no entrando a conocer la cuestión de fondo; en cuanto a las costas cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo nº 179-B de 1997, tramitándose el recurso en forma legal. A dicho recurso y exclusivamente en cuanto a las costas se adhirió la codemandada y apelada Comunidad de Propietarios, Escalera "F" del Edif. P. y se señaló para la celebración del acto de la deliberación y votación el día 5 de marzo de 1999 en que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Manrique Tejada y Del Castillo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por el Juzgado se alza el recurso interpuesto por la parte actora por cl que pretende la revocación de la sentencia y se estimen los pedimentos recogidos en la demanda original. Por su parte la apelada muestra su disconformidad con las costas y solicita mediante su adhesión que sea condenada a su pago a la parte vencida.

El núcleo de la polémica viene centrado en el carácter común o privativo de una terraza que es cubierta de un bajo comercial y al tiempo elemento de uso privativo para la propietaria de la primera planta, concretamente del piso primero, n.º tres que por su cuenta abrió una puerta desde su vivienda a la mencionada terraza. Se produjeron unos desperfectos en el bajo ocasionados por filtraciones de agua y el perjudicado insta a la comunidad vecinal para su reparación, que se niega a ello aduciendo en primer lugar que el demandante carece de legitimación activa, que la Comunidad no es la propietaria sino que se trata de un espacio del exclusivo uso privado de la Sra. P. que le obliga a atender al mantenimiento, conservación y arreglo de la terraza y por tanto no debe hacerse cargo del importe reclamado por los daños causados por las filtraciones y, en cualquier caso, dicha reclamación ha prescrito.

La juzgadora a quo aprecia, en primer lugar, la falta de legitimación activa del actor sobre la base del art. 12 de la Ley de Propiedad Horizontal en base a que sólo esta puede actuar en beneficio de la Comunidad y existe ya un acuerdo de la misma, concretamente en reunión extraordinaria de 15 de noviembre de 1992 pronunciándose sobre el tema. En segundo lugar, y en cuanto a la reclamación del pago de daños y perjuicios por responsabilidad extracontractual, la estimación de la excepción de prescripción impide resolver sobre el fondo del asunto.

SEGUNDO.- Como cuestión previa hemos de examinar, en primer lugar, si el demandante está legitimado para accionar en defensa del interés que le corresponde sobre los elementos comunes o dicha facultad está conferida únicamente al Presidente de la Comunidad.

Es abundante la doctrina jurisprudencial que defiende la legitimación activa de cualquier comunero que puede accionar tanto en defensa de su propiedad como de los elementos comunes. La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de abril de 1970 ya proclamaba que por el hecho de que el art. 12 de la Ley de Propiedad Horizontal confiere al presidente de la comunidad la representación de ésta en juicio, no es obstáculo alguno para que cada propietario pueda ejercitar las acciones pertinentes para defender en caso de pasividad o incluso de oposición del presidente y del resto de los participes, el interés que ha del estar jurídicamente protegido de la participación in divisa en los elementos comunes, (se reitera la doctrina en SSTS de 28 de junio de 1973 y 3 de febrero de 1983, 22 de octubre de 1993), legitimación que le viene atribuida en supuestos en que las instalaciones objeto de contienda requieren acuerdo unánime de todos los copropietarios (STS de 12 de febrero de 1986). Pero es que en este caso el comunero demandante no sólo actúa para la salvaguardia de un interés común jurídicamente protegible, sino que, adicionalmente, agita una pretensión que compromete directamente un interés propio como es el de los daños y perjuicios que sufre en su dominio por las filtraciones de agua procedentes de una terraza de nivel y a la vez techo de su propiedad.

TERCERO.- Rechazada la excepción de falta de legitimación activa, planteada por los demandados y que fue apreciada por la "iudex a quo" en su sentencia, y por lo tanto afirmando que el actor posee la necesaria legitimación "ad processum" y "ad causam" es esencial partir del contenido del suplico de la demanda -que el apelante reproduce en el recurso- y del que se deduce la concurrencia en el mismo de dos clases de acciones que deben ser examinadas y resueltas separadamente y de forma independiente, ya que la estimación de una de ellas no condiciona la de la otra.

Así, por un lado, el demandante esgrime una acción puramente declarativa, al solicitar que se declare como "elemento común" la superficie existente en la escalera F del Edificio P. 1, situada "a nivel" de la vivienda del primer piso, n.º 3, (terraza) y en su consecuencia, con dicha proclamación, pretende que se declare que el uso de la terraza es exclusivo de la Comunidad de Propietarios y de los comuneros que integran la mismas, quedando limitado el citado uso a los fines de mantenimiento y conservación de la terraza lo que supone a su vez y por derivación que se condene a la codemandada Doña Isabel P.M. a que deje de usar la citada terraza; y por otro lado, la reclamación de condena o acción de indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad extracontractual en la cantidad liquida y determinada de 564.318 ptas. importe de la reparación de los daños ocasionados por el agua procedente de la terraza. Respecto a la petición subsidiaria, y para el caso de que se diga que la que la terraza no es propiedad de la comunidad, solicita una declaración como suya por ser techo y vuelo de su local y de su uso privativo y por tanto de su cargo el importe de las reparaciones por daños que se reclaman.

Hemos de reseñar que la calificación de las terrazas como elemento común o privativo, si se encuentran «a nivel», es decir, presentan una continuidad con el resto de la vivienda ha sido objeto de polémica doctrinal y controversias. En principio, podría considerarse como privativa, pues el hecho de tener salida propia y encontrarse dentro de los límites del piso y superficie -arts. 3 y 4 de la Ley de Propiedad Horizontal comporta dicha calificación. Ahora bien, aunque se trata de suelo que es exclusivamente utilizado por el dueño del principal debe reputarse también como «techo» del local del edificio que se corresponde con un elemento común como ha señalado reiterada jurisprudencia -sentencias del Tribunal Supremo de 9 de enero de 1984, 3 de julio de 1989, 14 de octubre de 1991- que declara que aún cuando las terrazas no vienen recogidas nominátim en el art. 396 del Código Civil, como elemento común, refiriéndose expresamente al vuelo y cubiertas, se trata de una enumeración sólo indicativa que no contiene un numerus clausus definitorio de los elementos comunes de la propiedad horizontal.

En dicho sentido, la sentencia del Tribunal Supremo 29 de julio de 1995 afirmaba que las terrazas que sean la cubierta de todo o parte del inmueble -estas últimas llamadas terrazas a nivel- tienen, en principio, la conceptuación legal de elementos comunes del edificio, pues así lo establece el art. 396 del Código Civil al mencionar entre ellos a las cubiertas (sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1992). Sin embargo, al no tratarse de una enumeración, de ius cogens, sino de ius dispositivum (SSTS de 23 de mayo de 1983 y 17 de junio de 1988), permite que bien en el originario título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, o bien por acuerdo posterior de la Comunidad de propietarios -siempre que dicho acuerdo se adopte por unanimidad-, pueda atribuirse carácter de privativos -desafectación- a ciertos elementos comunes que no siéndolo por naturaleza o esenciales, como el suelo, las cimentaciones, los muros, las escaleras..., lo sean sólo por destino o accesorios, como los patios interiores, las terrazas a nivel o cubiertas de parte del edificio (SSTS de 27 de febrero de 1987, 5 de junio y 18 de julio de 1989). Mientras ello no se produzca -desafectación en el propio título constitutivo o por acuerdo unánime posterior de la Comunidad- ha de mantenerse su calificación como comunes.

Respecto a la terraza aludida, no viene referida expresamente en el título, y la Jueza de la instancia declara que el resultado la Junta extraordinaria de 15 de noviembre de 1992, celebrada por la Comunidad de Propietarios de la escalera F, determinó la consideración de que dicha superficie no es comunitaria pero no se pronuncia sobre si, en su consecuencia, es propiedad de la Sra. P.M. que abrió desde su vivienda una puerta y hace uso de la misma de modo exclusivo y excluyente o si debe atribuirse la propiedad al Sr. G.R. por ser techo y vuelo de su local.

La Sala no comparte el criterio de la juzgadora ya que la Junta aludida (folio 19 del Libro de Actas de la Comunidad) se convocó, según Orden del día "para tratar Acto de conciliación escalera F con José G.R. por deterioro de local comercial que se tenía que celebrar días más tarde (el día 25 del mismo mes) para decidir cual sería la respuesta que debía dar la Comunidad a la reclamación del comunero solicitante de conciliación y no podía transformarse y derivar en una Junta convocada para llegar a acuerdos que supongan desafectación de un bien comunitario lo que requeriría, además de una reunión convocada expresamente con ese orden del día, un acuerdo unánime de la Comunidad y ello no se deduce del contenido literal:

... "Reunidos los abajo firmantes, propietarios de la comunidad escalera E han decidido sobre el asunto que se trata en el orden del día lo siguiente: la comunidad no se considera propietaria de la terraza que cubre el local de D. José G. por lo cual no está dispuesta a arreglar dicha terraza", constando al pie 18 firmas, no recogiéndose a quienes correspondían de entre las 28 viviendas que hay la escalera F y, con seguridad, para resolver tema tan puntual y controvertido como es la modificación de un título constitutivo, parece que debería contarse con el total de los integrantes del total del Edificio P. 1 , pero es más, en el hipotético supuesto de considerar valido el acuerdo tampoco este podría ejecutarse ya que la Junta no concreta a quien corresponde dicha superficie.

No producida la citada desafectación corresponde, en consecuencia estimar la demanda en este punto concreto y declarar que la superficie existente en la escalera E del edificio P. 1, situada "a nivel" de la vivienda del primer piso, n.º 3, es, por el momento y sin perjuicio, elemento común de la Comunidad de Propietarios de la escalera F del edificio P. 1 siendo su conservación y mantenimiento gastos incluidos en el apartado quinto del art. 9 LPH sin que pierda esa condición aunque la terraza tenga atribuido su uso a la propietaria del piso la Sra. P.M. que tiene acceso directo a ella a quien se le podrá exigir, como a cualquier comunero, diligencia en el mantenimiento y uso de la superficie común y la responsabilidad que se derive de los daños sufridos en los elementos comunes por su mal uso.

CUARTO.- Por lo que se refiere a la excepción de prescripción de la acción de indemnización de daños y perjuicio por responsabilidad extracontractual, los acertados razonamientos contenidos en la sentencia resultan plenamente ajustados a la prueba practicada y así resulta que el actor en su demanda alude a unos daños producidos en junio de 1992 (Hecho Tercero), interrumpiendo la prescripción por el acto de conciliación el 25 de noviembre de 1992 fecha en que se reanuda él computo del plazo; hace referencia a unas goteras que se constataron el 26 de abril d 1993 (Hecho Quinto), por la visita del Servicio Técnico de Obras del Ayuntamiento, iniciándose en junio de 1993 las obras que concluyen a finales de 1994 aportándose las facturas (docs 24 y 25) y por lo tanto el agraviado supo de los daños a los efectos del art. 1968 del Código Civil desde el 26 de abril de 1993 y la demanda se presentó el 22 de junio de 1995 por lo que se excedió con mucho del plazo de prescripción establecido por Ley no habiéndose acreditado por el actor otros daños posteriores y por los que pueda hablarse de "daños continuados".

QUINTO.- La estimación parcial del recurso conlleva a que "ex" art. 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no deba hacerse expresa declaración de las costas de primera instancia respecto a Don José G.R. y Comunidad de Propietarios de la Escalera E del Edificio P. 1, con lo que se desestima la adhesión a la apelación interpuesta por dicha parte y así mismo procede la desestimación de la adhesión a la apelación interpuesta por la "Comunidad de Propietarios de las escaleras A, B, C, D, E, G, H e 1, del Edificio P., Bloque 1" por cuanto la necesidad de ser traídas al pleito se deriva de la existencia de la unidad registral que rige el edificio y la resolución del litigio afecta al conjunto de la Comunidad y en concreto al título constitutivo de la misma y "ex" arts. 710 Ley de Enjuiciamiento Civil, tampoco procede pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Vistos los arts. citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS

Con estimación parcial del recurso de apelación deducido contra la Sentencia de 23 de diciembre de 1996 dictada por la Sra. Juez del juzgado de Primera Instancia N.º Dos de los de Denia debía estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Don Vicente M.M. en representación de DON JOSÉ G.R.S. en el sentido de revocar como revocamos parcialmente la misma y declarar como declaramos que la superficie existente en la escalera E del edificio París 1, situada "a nivel" de la vivienda del primer piso, n.º 3, propiedad de Doña Isabel P.M. es elemento común de la "Comunidad de Propietarios de la escalera F del Edificio P. 1" siendo su conservación y mantenimiento gastos incluidos en el apartado quinto del art. 9 Ley de Propiedad Horizontal sin que proceda hacerse declaración alguna sobre el uso de la misma ya que su atribución será decisión de la Comunidad y estimando la excepción de prescripción de la acción de indemnización de daños y perjuicios opuesta por las demandadas respecto a la reclamación de 564.318 ptas. como importe de los gastos de reparación de los daños procede su absolución sin entrar a conocer de la cuestión de fondo y así mismo procede desestimar las adhesiones a la apelación planteadas por las codemandada en base al razonamiento del Fundamento Quinto.

Respecto a las costas cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad de las devengadas en la primera instancia, y sin hacer especial pronunciamiento de las causadas en esta alzada..