Sentencia Civil 611/2023 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 8, Rec. 50/2023 de 01 de diciembre del 2023

PRIMERO. - Planteamiento y delimitación de la apelación

1. Por la mercantil SISTEMAS DE RECOGIDA DE RESIDUOS MEDIOAMBIENTALES, S.L., se presentó demanda contra SCANIA HISPANIA, S.A., ampliada posteriormente a SCANIA CV AB y SCANIA AB ( en adelante todas ellas SCANIA, si no se precisa su individualización) , en la que interesa que se les condene a pagar la cantidad de 131.118,34.-€, más intereses, como responsables de los daños y perjuicios sufridos con ocasión de la compra de 16 camiones ( de los cuales 13 son de la marca RENAULT-VOLVO , 2 de la marca IVECO y 1 de la marca SCANIA) consecuencia de la infracción del art 101 TFUE.

Refiere la Decisión de la Comisión Europea de 19.6.2016 y la de 27.9.2017 recaídas en el mismo asunto AT 39824, y acompaña informe pericial de fijación del sobrecoste, con invocación en los fundamentos de derecho (en concreto en el VI de fondo) que la práctica colusoria ha sido declarada por la Comisión, que debe tener efecto vinculante con arreglo al art 16.1 del Reglamento 1/2003, de 16 de diciembre de 2002

2. Las demandadas, además de oponer la falta de legitimación pasiva y la prescripción, así como al fondo de la pretensión, solicitaron en primer lugar la suspensión del procedimiento al estar recurrida la Decisión de 11.12.2017 seguida contra Scania.

3. En la audiencia previa se resolvió sobre dicha suspensión en sentido desestimatorio, y al limitarse la prueba a la documental e informes periciales, se acordó que quedaron los autos vistos para sentencia, sin previa celebración de juicio , dictándose a continuación sentencia en la que se estima la demanda y se condena a las demandadas a pagar 80.701,65€ , más el interés legal del dinero desde la fecha de adquisición de cada camión, incrementado en dos puntos a partir del dictado de esta sentencia y las costas.

4.Disconforme con esta sentencia , las demandadas formulan recurso en el que piden (a) que se decrete la nulidad de todas actuaciones desde que se acordó desestimar la solicitud de suspensión del procedimiento por prejudicialidad, con retroacción de las actuaciones al momento previo a la celebración de la audiencia previa y declarando la suspensión hasta que se dicte sentencia por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea que resuelva el recurso de casación interpuesto por Scania AB, Scania CV AB y Scania Deutschland GmbH contra la sentencia del Tribunal General de la Unión Europea de 2 de febrero de 2022 en el asunto T-799/17, en relación con la Decisión de la Comisión Europea de 27 de septiembre de 2017 ( en adelante la Decisión de 2017) , y , subsidiariamente, (b) se desestime la demanda por los siguientes extractados motivos:

1º) indebida desestimación de la falta de legitimación pasiva de SCANIA AB, SCANIA CV AB y SCANIA HISPANIA en relación con la Decisión de 2016, con infracción del art 10 LEC en relación con el art 1.902 CC

2º) indebida desestimación de la falta de legitimación pasiva de SCANIA AB, SCANIA CV AB y SCANIA HISPANIA por incorrecta apreciación de la solidaridad con los fabricantes de los camiones que no son marca SCANIA, con infracción del art 1.137 CC y doctrina jurisprudencial

3º) indebida aplicación retroactiva del RD-L 9/2017, de 26 de mayo y de la Directiva de daños, con infracción del art 2.3 CC y DT 1ª del RDL 9/2017

4º) indebida desestimación de la excepción de prescripción, con infracción del art 1.968.2 y art 1969 CC

5º) indebida apreciación de los requisitos de la acción de daños, con infracción del art 1.902 CC y art 217.2 LEC.

6º) indebida cuantificación del daño, con infracción de las reglas de la carga de la prueba y de la valoración de la prueba pericial

5.A ello se opone la actora, que interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada

SEGUNDO. - La suspensión de actuaciones por prejudicialidad. Consecuencias

1.En la audiencia previa se desestima la solicitud de suspensión del procedimiento por prejudicialidad por entender que no procede al haber recaído la STGUE de 2 de febrero de 2022 que resuelve el recurso contra la Decisión de 2017, que constituye resolución definitiva, que es lo único relevante para apreciar la existencia de prejudicialidad civil, aunque ésta no sea firme, según su definición en la LEC. Recurrida esta denegación de la suspensión en reposición fue desestimada y formulada protesta

2. En el recurso se insiste profusamente en que ello infringe el artículo 43 LEC y la doctrina Masterfoods del TJUE, sin que se comparta la queja del apelado de que se limita a reproducir lo dicho en la instancia, pues es evidente que si lo hace es para criticar la fundamentación del juez a quo vertida in voce en la audiencia previa

Se sostiene que la demanda basa la responsabilidad que reclama en esta Decisión de 2017, además de la de 2016, configurando su reclamación como una acción resarcitoria consecutiva (follow-on claim) a esas dos resoluciones, a las que también se refiere la sentencia.

No controvertido que la Decisión de 2017 (conocida como "Decisión Scania" por ser este grupo la destinataria, al no aceptar la previa Decisión de 2016) fue recurrida ante el TGUE, y la sentencia desestimatoria de este de 2 de febrero de 2022 no resulta firme, pues contra ella las sociedades Scania AB, Scania CV AB y Scania Deutschland GmbH han formulado recurso de casación ante el TJUE ( asunto C-251/22 P), la tesis que se defiende es que esa ausencia de firmeza impone la suspensión inmediata del procedimiento, con arreglo a la doctrina establecida por el TJUE en la sentencia del caso Masterfoods, sin que el término "resolución definitiva" que en ella aparece deba ser interpretado de conformidad con definiciones jurídicas previstas en la LEC española, sino que debe entenderse como resolución final

Añade que el art 43 LEC solo se refiere a "otro proceso pendiente" y aquí lo está. Adiciona a ello el artículo 16.1 del Reglamento 1/2003, de 16 de diciembre de 2002, y el Considerando 34 de la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños y termina con la cita de la STS de 7 de noviembre de 2013 ( "cártel del azúcar") que a su entender ratifica la tesis de que una acción consecutiva sólo cabe cuando la resolución de la autoridad de defensa de la competencia en que se apoya resulta firme

Al margen de denunciar que la continuación del proceso entraña el riesgo de que existan resoluciones contradictorias o mutuamente excluyentes (que se considere a SCANIA responsable de unos daños ocasionados por una conducta que el TJUE puede no considerar finalmente una infracción, si estima el recurso de casación pendiente) y absurdas ( que se declare a SCANIA partícipes de una infracción conforme a la Decisión de 2016 de la que no son destinatarias y simultáneamente la ausencia de infracción por SCANIA si fuera estimado su recurso pendiente) alega la vulneración del artículo 24.1 CE y el artículo 7.3 LOPJ , al haber causado esa denegación de la suspensión una grave indefensión a las demandadas, ya que se ha privado a SCANIA de valorar en este litigio las consideraciones que puede contener la sentencia que dicte el TJUE, que no tienen que coincidir con las contenidas en la sentencia del Tribunal General , alegando que tanto la práctica de la prueba como las conclusiones a realizar se habrían visto necesariamente afectadas por ese futuro pronunciamiento. Indefensión que conlleva la necesidad de retroacción de las actuaciones al momento anterior a la audiencia previa, que solo puede celebrarse tras la resolución final sobre la Decisión que afecta de forma esencial y directa a la cuestión jurídica que debe dirimirse en este proceso

Valoración del tribunal

3. En múltiples ocasiones hemos dicho que los comportamientos contrarios al derecho de la competencia ( arts. 101 y 102 TFUE) no solo se reprimen desde una vertiente pública, sino que el TJUE ya sentó antes de la Directiva 2014/104/UE las bases de un sistema de aplicación en el ámbito del Derecho privado en la Unión en sus sentencias Courage (de 20.9.2001, C-453/99) y Manfredi ( de 13.7.2006, C-298/04), reiterada en la sentencia Kone ( de 5.6.2014, asunto C-557/12) o en la más reciente de 6.10.2021 (asunto C-882/19, Mercedes Benz España), en las que el Tribunal reconoció el derecho - de cualquier particular- de exigir indemnización por los daños y perjuicios causados por comportamientos contrarios a la competencia, que junto a la acción de nulidad, constituyen las dos manifestaciones esenciales de la aplicación privada del derecho de la competencia, consagrada positivamente en el art 6 del Reglamento (CE) Nº 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002 relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado

4.Según se desprende de la STJUE de 6.11. 2012, asunto Otis (C-199/11), al contrario de la acción autónoma o "stand alone" , si la ejercitada es una acción consecutiva o "follow-on" no es preciso probar la existencia de un comportamiento antijurídico y culpable imputable al demandado, en este caso, la actuación que falsea, restringe o impide la competencia, pues ello viene dado por la decisión de la autoridad del competencia, en este caso la Decisión sancionadora de la Comisión Europea, que resulta vinculante para los órganos judiciales, sin perjuicio de que siga siendo necesario que se acredite (a) la generación de un daño y perjuicio al actor, y, (b) la relación causal entre la conducta del demandado y el daño y perjuicio sufrido por el actor

5. Esta vinculación que acabamos de referir aparece recogida en el art 16 del Reglamento 1/2003 según el cual

"1. Cuando los órganos jurisdiccionales nacionales se pronuncien sobre acuerdos, decisiones o prácticas en virtud de los artículos 81 u 82 del Tratado ya haya sido objeto de una decisión de la Comisión, no podrán adoptar resoluciones incompatibles con la decisión adoptada por la Comisión. Deberán evitar asimismo adoptar decisiones susceptibles de entrar en conflicto con una decisión prevista por la Comisión en procedimientos que ya haya incoado. A tal fin, corresponde a los órganos jurisdiccionales nacionales apreciar si procede suspender su procedimiento. Esta obligación se entenderá sin perjuicio de los derechos y obligaciones que establece el artículo 234 del Tratado"

Según explica el considerando 22 responde a la exigencia de que

"En un sistema de competencias paralelas deben evitarse decisiones contradictorias con el fin de garantizar así el respeto de los principios de seguridad jurídica y aplicación uniforme de las normas de competencia comunitarias Por tanto, es preciso aclarar los efectos de las decisiones de la Comisión y de los procedimientos en los tribunales y por las autoridades de competencia de los Estados miembros con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.".

Esta jurisprudencia que ahora se positiviza viene recogida en al STJUE de 14.12.2000, asunto C- 344/1998, Masterfoods, que extractamos en sus particulares más relevantes (remarcado añadido)

" 51 El Tribunal de Justicia estimó en el apartado 47 de la sentencia Delimitis, antes citada, que, para no vulnerar el principio general de seguridad jurídica, los órganos jurisdiccionales nacionales, al pronunciarse sobre acuerdos o prácticas que puedan ser todavía objeto de una Decisión de la Comisión, deben evitar adoptar decisiones que sean incompatibles con la Decisión que la Comisión se proponga tomar en cumplimiento de los artículos 85, apartado 1, y 86, así como del artículo 85, apartado 3, del Tratado.

52. Con mayor motivo, cuando los órganos jurisdiccionales nacionales se pronuncian sobre acuerdos o prácticas que ya han sido objeto de una Decisión de la Comisión, no pueden dictar resoluciones que sean incompatibles con dicha Decisión, aun cuando ésta sea contraria a una resolución emanada de un órgano jurisdiccional nacional de primera instancia.

[...]

56. A este respecto, debe recordarse que la aplicación de las normas comunitarias sobre competencia se basa en una obligación de cooperación leal entre, por una parte, los órganos jurisdiccionales nacionales y, por otra, la Comisión y los órganos jurisdiccionales comunitarios, respectivamente, en el marco de la cual cada uno debe desempeñar la función que le atribuye el Tratado.

57. Cuando la solución del litigio pendiente ante el órgano jurisdiccional nacional depende de la validez de la Decisión de la Comisión, de la obligación de cooperación leal se desprende que, para evitar dictar una resolución incompatible con dicha Decisión, el órgano jurisdiccional nacional debe suspender el procedimiento hasta que los órganos jurisdiccionales comunitarios dicten una resolución definitiva sobre el recurso de anulación, a no ser que considere que, en las circunstancias del caso, está justificado plantear una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia sobre la validez de la Decisión de la Comisión.

58. Es preciso destacar que, cuando el órgano jurisdiccional nacional suspende el procedimiento, debe apreciar la necesidad de ordenar medidas cautelares a fin de salvaguardar los intereses de las partes hasta que recaiga una resolución definitiva"

Finalmente, si bien no es vinculante, por la autoridad de quien procede resulta conveniente traer a colación la Comunicación de la Comisión relativa a la cooperación entre la Comisión y los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros de la UE para la aplicación de los artículos 81 y 82 CE (2004/ C 101/04) (DOUE de 27.4.2004) en el que, en lo que aquí interesa, se dice lo siguiente:

"13. Cuando la Comisión llegue a una decisión en un asunto concreto antes que el órgano jurisdiccional nacional, este último no podrá tomar una decisión contraria a la de la Comisión. Evidentemente, el efecto obligatorio de la decisión de la Comisión no afecta a la interpretación del Derecho comunitario por parte del Tribunal de Justicia. Por lo tanto, si el órgano jurisdiccional nacional pone en duda la legalidad de la decisión de la Comisión, no puede evitar los efectos obligatorios de esa decisión sin un fallo en sentido contrario del Tribunal de Justicia (34). Así pues, si un órgano jurisdiccional nacional quiere tomar una decisión que vaya contra la de la Comisión, debe presentar una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia ( artículo 234 CE ). Este último se pronunciará entonces sobre la compatibilidad de la decisión de la Comisión con el Derecho comunitario. Sin embargo , si se impugna la decisión de la Comisión ante los tribunales comunitarios de conformidad con el artículo 230 CE y el resultado del litigio ante el órgano jurisdiccional nacional depende de la validez de la decisión de la Comisión, el órgano jurisdiccional nacional deberá suspender su procedimiento hasta que los tribunales comunitarios dicten resolución definitiva en el recurso de anulación, a no ser que considere que, en las circunstancias que hagan al caso, está justificado plantear al Tribunal de Justicia una cuestión prejudicial sobre la validez de la Decisión de la Comisión (35).

14. Cuando un órgano jurisdiccional nacional suspenda su procedimiento, por ejemplo a la espera de una decisión de la Comisión (situación descrita en el punto 12 de la presente Comunicación) o hasta que los tribunales comunitarios dicten sentencia que ponga fin al procedimiento en un recurso de anulación o en un procedimiento prejudicial (situación descrita en el punto 13), deberá examinar si es necesario adoptar medidas cautelares para salvaguardar los intereses de las partes (36)." (remarcado añadido)

7.En el caso que nos ocupa no se cuestiona por el actor en su oposición al recurso de apelación que lo ejercitado en su demanda es una acción resarcitoria consecutiva (follow-on) a las dos resoluciones de la Decisión de 2016 y 2017, pues se basa en ellas y se apoya en su efecto vinculante que invoca expresamente en la demanda

A partir de este presupuesto, y que está pendiente de recurso de casación la validez de la Decisión de 2017, la respuesta judicial en este litigio no puede ser otra que la suspensión hasta que se ponga fin a ese procedimiento de anulación.

Lo impone la regla de la vinculación consagrada en el art 16.1 del Reglamento 1/2003 antes trascrito y el principio de cooperación leal y seguridad jurídica.

La vinculación supone que en el litigio nacional la constatación de la conducta infractora apreciada por la Decisión se ha de considerar incontrovertida (irrefutable, según la redacción del art 75 LDC tras la reforma de 2017) Y ello solo tiene sentido si esa Decisión es inmodificable.

Choca contra la previsibilidad jurídica y carece de lógica que se imponga esa vinculación cuando dicha Decisión está sometida a revisión judicial ante el TJUE, pues no debemos perder de vista que esa obligación de cooperación leal de los órganos jurisdiccionales nacionales es con la Comisión y los órganos jurisdiccionales comunitarios, como indica la sentencia Masterfood.

Solo se puede evitar dictar una resolución incompatible con la Decisión, en caso de estar impugnada ante los tribunales de la Unión, si el juez nacional suspende el procedimiento hasta que esos órganos jurisdiccionales de la UE resuelvan de forma definitiva sobre el recurso de anulación, esto es, hasta que los tribunales de la UE dicten sentencia que ponga fin al procedimiento en un recurso de anulación, como indica la Comunicación antes trascrita

8. Como argumento de refuerzo de que la vinculación de los órganos judiciales nacionales a las resoluciones de las autoridades de competencia se liga a que las mismas resulten inmodificable podemos apuntar el art 9 de la Directiva 2014/104 UE (conocida como Directiva de daños) y su correlativo considerando 34 , que hacen mención expresa a la firmeza de la resolución de las autoridades naciones de competencia, y en sintonía con ello, el art 75LDC. Por tanto, sin firmeza la resolución de la autoridad de competencia no despliega ningún efecto vinculante de iure ante la jurisdicción civil.

9.El error de la decisión in voce del juez a quo (y en la que incurre también la apelada) es pretender interpretar la referencia de la STJUE Masterfood a " resolución definitiva" con arreglo a la distinción contenida en el art 207LEC. Si no debemos con carácter general interpretar el derecho de la UE con categorías nacionales, más prevenciones debemos tomar aun cuando se trata de extraer conclusiones de resoluciones judiciales dictadas por el TGUE o el TJUE.

Al margen de las explicaciones lingüísticas que se exponen con detalle en el recurso, en todo caso no es posible descontextualizar esa expresión. Si se lee en su totalidad el apartado 57 en relación con el 56 nos resulta claro que a lo que se refiere es a que esa Decisión de la Comisión resulte inmodificable al haber recaído resolución final en el procedimiento judicial de recurso de anulación. La vinculación es a la Decisión de la Comisión, tras su revisión por los órganos jurisdiccionales de la Unión, que incluyen tanto al Tribunal General como al Tribunal de Justicia, y no solo al primero, que es a lo que aboca la tesis del juez a quo en sintonía con el apelado

10.En conclusión, yerra el juzgado a quo a no suspender el curso de las actuaciones con arreglo al art 16 Reglamento 1/2003 y la jurisprudencia del TJUE, de obligado cumplimiento ( art 4 bis LOPJ), que es propiamente la base normativa que lo impone, al ser cuestionable que nos encontremos ante un supuesto del art 43 LEC, ya que es discutible predicar naturaleza civil al proceso de anulación de la Decisión de la Comisión pendiente ante el TJUE

En todo caso, si tuviéramos que buscar su acomodo en la LEC, más proximidad presenta con el art 42 LEC, que impone la suspensión cuando lo establezca la Ley, que aquí viene representada por ese art 16 del mentado Reglamento de la UE

11. Afirmada la procedencia de la suspensión , resta analizar si la decisión de continuar las actuaciones ha provocado una grave indefensión a las demandadas que justifique la retroacción de las actuaciones , como se pide en el recurso, o si basta con acordar en esta alzada la suspensión , sin dicha retroacción , y esperar a que se dicte sentencia por el TJUE, con un trámite de alegaciones sobre el alcance de dicha resolución, según práctica judicial habitual en caso de suspensión por la llamada "prejudicialidad comunitaria" , sin ordenar retrotraer las actuaciones a fin de evitar dilaciones en la respuesta judicial

12.Con este traslado es posible que se pueda salvaguardar el derecho de defensa en su vertiente de formular alegaciones sobre la doctrina que pueda extraerse de esa sentencia y su repercusión acerca del contenido de la Decisión de 2017. Pero difícilmente pueda servir desde la óptica del derecho a utilizar los medios de prueba para la defensa, que conforma el derecho a un proceso con todas las garantías ( art 24.2 CE)

Recordar que es esa sentencia del TJUE, si confirma la Decisión, la que fijará el comportamiento antijurídico y culpable imputable al demandado, esto es, en qué ha consistido su actuación anticompetitiva. A partir de esa conducta habrá que comprobar (a) si genera un daño al actor, y, (b) la relación causal entre esa conducta y el daño sufrido por el actor.

Por tanto, si no se retrotraen las actuaciones al momento previo a la proposición de prueba, se impediría a la parte demandada aportar una prueba para intentar acreditar que esa actuación anticompetitiva, tal y como ha sido apreciada en la sentencia del TJUE, resulta que no causa daños, o que los mismos son mucho menores que los reclamados de contrario

En consecuencia, la infracción procesal al no suspender las actuaciones sí implica una merma del derecho de prueba de la parte demandada, y por ende, el art 225 LEC y art 238 LOPJ en una lectura conforme con el art 24CE impone retrotraer las actuaciones al acto de la audiencia previa, a fin de que, una vez se dicte sentencia por el TJUE en el recurso de casación pendiente, se celebre y puedan las partes proponer prueba a la vista de la delimitación de la conducta contenida en la misma

TERCERO. Costas de la primera instancia

1. Al acordarse la retroacción de actuaciones y no resolverse sobre la estimación o no de la demanda, no procede imposición de las costas de la primera instancia.

CUARTO. - Costas causadas en esta alzada.

1.No procede efectuar imposición sobre las costas causadas en esta alzada al apelante al haber sido estimado el recurso de apelación ( art 398.2LEC).

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.