Sentencia Civil 98/2023 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 5, Rec. 681/2021 de 01 de marzo del 2023

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia desestima la demanda interpuesta por la COMUNIDAD DE DIRECCION001 TORRE NUM000 contra Dña. Lidia y Dña. Josefina para que se declarase que el espacio de 5.50 metros cuadrados correspondiente al pasillo de entrada de la vivienda NUM001- NUM002 propiedad de las demandadas era común y que las obras consistentes en la colocación de puerta y tabiquería eran ilegales, y para que se requiera a las demandadas para restablecer a su estado primitivo los elementos afectados. Y ello por entender la juzgadora que existía agravio comparativo con el resto de propietarios, que también habían ejecutado obras de cerramiento similares que suponían apropiación de un espacio común, y resultaban ilegales fuera cual fuere el material utilizado, por lo que estimar la demanda supondría una clara discriminación o desigualdad de trato entre los distintos propietarios, en tanto permanecen el resto de las obras realizadas, respecto de las cuales la Comunidad nada había instado y las había consentido.

La COMUNIDAD DE DIRECCION001 TORRE NUM000 interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada afirmando que existía error en la valoración de la prueba, pues no existía agravio comparativo al ser situaciones distintas, siendo la prohibición, acordada por unanimidad, la de realizar obras fijas con tabiquería que ocuparan un espacio común, como era la que constituía objeto del procedimiento, y no la instalación de rejas, que habían sido permitidas en Junta siempre que estuvieran pegadas a la puerta de entrada, y que eran aquellas con las que la juzgadora consideraba que existía un agravio comparativo. Afirma que las obras realizadas afectaban a la ventilación de la planta y quitaban luz al pasillo, habiéndose apropiado de diferentes elementos como el punto de luz colocado en este tramo, las cajas de mecanismos situadas en una de las paredes de la zona tabicada, una ventana comunitaria y un respiradero que podían necesitar los bomberos en caso de incendio. Y señala que si la demandada entendía que existía agravio comparativo podría haber impugnado la celebración de junta, cosa que no había hecho. De confirmarse la sentencia, finaliza, se podría crear un peligroso precedente, ya que cualquier comunero podría realizar de ahora en adelante obras ilegales de similares características.

Frente a ello, las demandadas Dña. Josefina y Dña. Lidia se oponen al recurso señalando que las rejas que habían sido colocadas hasta en quince viviendas y permitidas por la Comunidad no estaban adosadas a las puertas, sino que también constituían una apropiación de zona común, que incluso en una vivienda un propietario se había apropiado de parte de un pasillo de distribución para hacerse un armario y ningún vecino se había quejado; que la Comunidad de Propietarios en varias juntas había sostenido que ambos cerramientos resultaban ilegales con independencia de su material; que no era cierto que se hubieran apropiado de 5'50 m2 pues detrás de la puerta nueva mantenían la original. Finalizan afirmando que, pese a que tanto el Administrador como Maximiliano, miembro de la Junta de la Comunidad actora reconocían que tanto las rejas como la puerta eran igualmente ilegales y suponían una apropiación de un espacio comunitario, lo cierto y verdad es que sólo se había accionado frente a las demandadas, habiéndoseles negado incluso la posibilidad de colocar una reja cuando ofrecieron dicha sustitución, lo que dejaba patente la situación de desamparo en que se encontraban, por el abuso de derecho del que estaban siendo víctimas por parte de la Comunidad. Reitera, por último, la falta de legitimación pasiva ad causam de Lidia, hoy Lidia, por cuanto era usufructuaria de la vivienda y no propietaria.

SEGUNDO.- Con carácter previo al examen de los motivos del recurso, respecto a la valoración de la prueba, debe tenerse en cuenta la reiterada doctrina del Tribunal Supremo (por todas, sentencias de 15 de octubre y 19 de noviembre de 1991 y 6 de junio de 1992) sobre el ámbito del recurso de apelación al establecer que confiere al Tribunal la "cognitio plena" sin obligado respeto, obviamente, a la convicción formada por el Juzgador de primera instancia sobre los elementos probatorios, de manera que atribuye la plenitud de conocimiento al Tribunal de segundo grado, sin más límites que la prohibición de la "reformatio in peius" y los pronunciamientos consentidos.

En este sentido, la STS de 16 de noviembre de 2016 señaló que "1.-Como dijimos en la sentencia núm. 269/2016, de 22 de abril, con cita de otras varias de este mismo Tribunal , el recurso de apelación supone una revisio prioris instantiae [revisión de la primera instancia] que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, lo que faculta al tribunal de apelación para valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, aunque con los límites que impone la prohibición de la reforma peyorativa, esto es la modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante, salvo que provenga de la estimación de la impugnación del inicialmente apelado, y el principio tantum devolutum quantum apellatum [se transfiere lo que se apela], conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como regula el art. 465.4 LEC . Ambos límites de conocimiento son manifestaciones en la segunda instancia del principio de congruencia de las sentencias, con dimensión constitucional por afectar al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a no sufrir indefensión que se proyecta en el régimen de garantías legales de los recursos ( sentencias de esta Sala 927/2006, de 26 de septiembre ; y 533/2009, de 30 de junio ). 2 .- Como también hemos recordado en la sentencia núm. 746/2015, de 22 de diciembre , en nuestro sistema procesal el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que la Audiencia Provincial hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido por el Juez de Primera Instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del tribunal revisor en relación con los del Juez de Primera Instancia. En este sentido, ha declarado el Tribunal Constitucional en la STC 212/2000, de 18 de septiembre : "[...] en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum)". 3.- Estas facultades del tribunal de segunda instancia aparecen claramente recogidas en el art. 456.1 LEC , al decir: "En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación". Lo que nos permite afirmar que el tribunal de apelación no está en modo alguno sujeto a las apreciaciones del juez de primer grado, tanto fácticas como jurídicas"

TERCERO.-Las sentencias de esta Sección de fecha 18 de Noviembre de 2003 y 1 de marzo de 2007, argumentan que la propiedad horizontal tiene una naturaleza especial en cuanto integrada por facultades de dominio diferentes al poder ejercitarse unas de manera singular y exclusiva sobre espacios precisamente delimitados y, por tanto, susceptibles de aprovechamiento independiente, y otras sobre los elementos comunes en armónica convivencia con los restantes titulares, lo que hace que lleve en sí aparejadas importantes restricciones a la iniciativa de toda obra que modifique o altere físicamente los elementos no privativos, aunque permanezca su naturaleza jurídica y, así, el artículo 397 del Código Civil establece que "ninguno de los condueños podrá, sin el consentimiento de los demás, hacer alteraciones en la cosa común, aunque de dicha alteración pudieran resultar ventajas para todos", pretensión corroborada en la Ley especial de Propiedad Horizontal cuyos artículos 7 y 12 prohíben a los condueños la posibilidad de alterar la cosa común en su configuración o estado exteriores sin haber obtenido la autorización previa y unánime de la Comunidad de Propietarios por entender que afectan al título constitutivo y que, por tanto, deben tales actuaciones someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo.

Así, las Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2012 y 29 de diciembre de 2015, sobre las obras en comunidades de propietarios reiteran que "Las facultades del propietario de un piso o local para modificar los elementos arquitectónicos, las instalaciones o los servicios de aquel está sujeta a un doble requisito: a) la obligación de los propietarios de respetar los elementos comunes ( artículo 9 LPH ) y la consiguiente imposibilidad de realizar obras que comporten su modificación sin obtener el acuerdo unánime de la Junta de Propietarios exigida para la validez de los acuerdos que impliquen aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad o en los estatutos ( artículo 16 LPH , en relación con el artículo 11 LPH aplicable en estos autos, y el artículo 12 LPH ); b) como exige expresamente el artículo 7 LPH , que no se menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores o se perjudiquen los derechos de otro propietario. Asimismo, y con carácter general se debe tener en cuenta que el artículo 12 LPH en relación con la regla primera del artículo 17 LPH exige la unanimidad de la Junta de propietarios para adoptar acuerdos que impliquen una modificación de los elementos comunes, por constituir una modificación del título constitutivo ( SSTS de 22 de octubre de 2008 , de 15 de diciembre de 2008 y de 17 de febrero de 2010 )".

Ahora bien, la jurisprudencia ha evolucionado reinterpretando estas normas conforme a la realidad social a que hace referencia el artículo 3 del Código Civil, en el sentido de abandonar posturas maniqueístas en relación tanto al concepto de alteración sustancial de la configuración de los espacios donde conviven elementos comunes con privativos, como en relación a la exigencia de consentimiento expreso de la comunidad de propietarios, avanzando para ello desde la constatación de situaciones previas, aparentemente queridas por la comunidad en tanto no disputadas por las vías oportunas, que desmerecen la voluntad de inalteración y cuestionan los principios de la buena fe, equidad e interdicción del abuso del derecho regulados en los artículos 3 y 7 del Código Civil.

También otra sentencia, de 25 de mayo de 2005, aborda este tipo de situaciones, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1990, que consideró que no había tal alteración contraria a los artículos 7 y 11 (aplicable entonces) de la Ley de Propiedad Horizontal en un supuesto en el que existían modificaciones similares pertenecientes a otros propietarios que no habían dado motivo a contienda judicial alguna. Tal y como en esas resoluciones se concluía, obligar a la reposición de la instalación contravendría el principio de igualdad proclamado en el artículo 14 de la Constitución Española, en relación a los otros propietarios, pues no está justificado el diferente tratamiento de unos y otros cerramientos.

Esta Sala, como recuerda la sentencia de 28 de junio de 2007, ha abordado en varias resoluciones este tipo de situaciones, pudiendo citarse entre otras la sentencia de 5 de septiembre de 2003, que cita las del Tribunal Supremo de 31 octubre 1990 y 5 de marzo de 1998, en las que se aplica el principio de igualdad proclamado en el artículo 14 de la Constitución Española, en relación a los otros propietarios, y también nuestra sentencia de 25 de mayo de 2005, con criterio tendente a evitar agravios comparativos, injustos resultados y aplicaciones automáticas de la Ley, desconectadas de la letra y del espíritu de los artículos 3.1 y 7 del Código Civil. La cuestión se reduce por tanto al factor meramente estético que, como ya se ha dicho, también resulta afectado por las modificaciones realizadas por otros copropietarios contra los que no se ha procedido lo que supone un abuso de Derecho que atentaría al principio de igualdad que prohíbe dar un trato discriminatorio a situaciones sustancialmente idénticas como las de otras viviendas, cuyas modificaciones suponen también alteraciones estéticas de la configuración de las edificaciones encuadradas en la comunidad actora y respecto de las cuales no se ha actuado como en el caso presente.

En cuanto al abuso de derecho, cabe destacar la doctrina contenida, entre otras, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1998, según la cual "la sentencia 5 de junio de 1972 sienta que, según ha declarado con reiteración la jurisprudencia de esta Sala, recogida entre otras en la sentencia 28 de noviembre de 1967, para que el ejercicio de un derecho pueda calificarse de abusivo es menester que en su realización concurran los siguientes elementos esenciales: 1º uso de un derecho objetivo y externamente legal; 2º daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica; 3º inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva, cuando la actuación de su titular obedezca al deseo de producir un perjuicio a un tercero ( SS 25 de noviembre de 1960, 10 de junio de 1963 y 12 de febrero de 1964), es decir, a un animus nocendi o intención dañosa que carezca del correspectivo de una compensación equivalente ( SS 17 de febrero de 1958, 22 de septiembre de 1959 y 4 de octubre de 1961". A lo que cabe añadir, que al tratarse de un remedio extraordinario sólo puede acudirse a su doctrina en los casos patentes ( Sentencia, entre otras, de 15 de marzo de 1996 y las que cita).

CUARTO.- En el presente caso, no se comparten las conclusiones de la sentencia de instancia en relación con la existencia de un agravio comparativo entre las obras realizadas por las demandadas y otras realizadas por un elevado número de comuneros, finalmente autorizados por la Comunidad.Y ello toda vez que, como afirma la Comunidad de Propietarios apelante, las demandadas han procedido a cerrar por completo, con tabiquería fija, el pasillo comunitario a una distancia de 5'50 m2 de la puerta de acceso a su domicilio, apropiándose exclusivamente de ese trozo de pasillo, afectando con ello a la ventilación y a la iluminación de la planta, habiéndose apropiado de diferentes elementos como el punto de luz colocado en este tramo, las cajas de mecanismos situadas en una de las paredes de la zona tabicada, una ventana comunitaria y un respiradero que podían necesitar los bomberos en caso de incendio. Cierto es que consta acreditado, en virtud de las manifestaciones tanto del perito Sr. Oscar como del testigo Sr. Maximiliano, que las demandantes no han llegado a adicionar dicho espacio a su vivienda, dado que la puerta de acceso a la misma sigue en el mismo sitio, pero ello no disminuye la gravedad de la alteración realizada, siendo que dicho pasillo ha pasado a ser de su uso exclusivo.

Frente a ello, otro numeroso grupo de vecinos, si bien es cierto que también se ha apropiado de metros propios del pasillo comunitario, lo han hecho instalando una reja que no disminuye ni la ventilación ni la iluminación, y que hace visibles los metros afectados y los elementos comunitarios situados en los mismos. Y ello, si bien constituye igualmente una actuación ilegal, sí ha sido consentido por la Comunidad, que en acta de la Junta de 17 de agosto de 2016 ha aprobado autorizar la instalación de rejas pegadas a las puertas de entrada de las viviendas.

No puede apreciarse, en consecuencia, la desigualdad de trato que se describe en la sentencia de instancia, pues se trata de dos supuestos distintos, siendo además que otro propietario, D. Desiderio, que se encontraba en la misma situación que las demandadas en relación con la vivienda NUM003- NUM004, procedió a reponer a su estado originario, a instancias de la Comunidad, la puerta de la vivienda, como consta en los documentos num. 12 a 14 de los aportados con la demanda.

No obstante, sí sería un agravio comparativo que, habiendo ofrecido las demandadas la sustitución de la tabiquería fija por una verja, para igualar su situación a la del resto de vecinos, ello no se les hubiera permitido.

Por todo ello, debe revocarse la sentencia de instancia en este punto, declarando el carácter común del espacio de 5'50 metros cuadrados correspondiente al pasillo de entrada a la vivienda NUM001 NUM002, y declarando que las obras consistentes en colocación de pueta y tabiquería son ilegales, requiriéndolas, no para restablecer a su estado primitivo los elementos afectados, sino para modificar la instalación realizada en la forma autorizada por la Comunidad, lo que constituye estimación parcial de la demanda.

QUINTO.- En cuanto a la falta de legitimación pasiva de la usufructuaria, que se puso de manifiesto en el escrito de contestación a la demanda y nuevamente ahora en el escrito de oposición al recurso de apelación, debe acogerse dicha alegación, a la vista de que es el propietario y no el nudo propietario quien constituye sujeto activo o pasivo en relación con la Comunidad de Propietarios, habiendo asumido además la nuda propietaria su responsabilidad exclusiva en la realización de las obras.

En un supuesto similar, resuelto por Sentencia de esta Sala num. 144/13 de 21 marzo, ya se señala que " la postura de esta Sala se recoge, entre otras, en la sentencia nº 169, de 28 de abril de 2010 , en los siguientes términos: También en este motivo se discute la legitimación de otra de las demandantes, ya que no ostenta la condición de propietaria, sino de usufructuaria y en este punto el recurso ha de ser estimado, pues la Ley de Propiedad Horizontal únicamente se refiere a los propietarios como sujetos activos o pasivos en su relación con la Comunidad, pues una cosa es que, según los artículos 15.1 y 17 de la citada Ley , si la vivienda o local se hallare en usufructo, la asistencia y el voto corresponderá al nudo propietario, quien, salvo manifestación en contrario, se entenderá representado por el usufructuario, y otra que este ostente legitimación frente a la Comunidad, pues únicamente el propietario es el titular de las relaciones con la misma".

No debe olvidarse que la jurisprudencia ha señalado que las cuestiones relativas a la falta de legitimación ad caussam se pueden apreciar de oficio, aunque no se haya planteado por las partes y lo indica en todas las instancias: en primera instancia, en apelación e incluso en casación y no constituye óbice que la recurrente la planteara por primera vez ante el órgano ad quem. Así lo indica la Sala Primera del Tribunal Supremo en Sentencia de 2 de abril de 2014, que señala que "interpretando el art. 10 LEC , constante jurisprudencia ( STS de 2 de abril de 2012, rec. nº 2203/2010 , con cita de las SSTS de 30 de abril de 2012 y 9 de diciembre de 2010 ) viene considerando que la legitimación constituye un presupuesto procesal susceptible de examen previo al examen de fondo del asunto, de modo que la pretensión es inviable cuando quien la formula no pueda ser considerado "parte legítima". Este obligado examen de oficio implica que en el presente caso no constituya óbice que la recurrente planteara la excepción por vez primera en apelación".

SEXTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, habiendo sido parcialmente estimado el recurso de apelación, no ha lugar a expreso pronunciamiento en costas, procediendo la devolución del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,