Sentencia Civil 133/2024 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 9, Rec. 255/2023 de 01 de marzo del 2024

PRIMERO.-La sentencia de instancia, estima la demanda y declara usurario el tipo de interés pactada, declarando nulo el contrato, por los motivos que se recogen en la resolución recurrida.

Se recurre dicha resolución alegando, en esencia que el tipo de interés pactado a la fecha de celebración del contrato, y el aplicado a lo largo de la vida del mismo, se ajusta a los parámetros medios que venían siendo cobrados por las entidades financieras para este tipo de productos con el que se ha de efectuar la comparación, por lo que interesa la estimación del recurso y la desestimación de la demanda, todo ello en los términos que constan en el recurso interpuesto. Por la parte actora se opone a dicho recurso e incide en el acierto de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Para el análisis del presente recurso debemos tomar en consideración los siguientes parámetros.

A) Tipo de interés con el que se ha de efectuar la comparativa.

A tenor de la jurisprudencia que aparece recogida en las sentencias de nuestro TS de 23 de noviembre de 2015, de 4 de marzo de 2020, 4 de mayo de 2022 y 4 de octubre de 2022, no podemos sino concluir que no cabe comparar el tipo de interés pactado con los tipos medios de los contratos de crédito al consumo genéricos, pues ello resulta contrario a la Jurisprudencia establecida en la STS 4 de marzo de 2020 y reiterada en la STS más reciente nº 367/2022, de 4 de mayo, y la STS 643/2022 de 4 de octubre, conforme a las cuales, en las operaciones de crédito de tipo revolving el término comparativo que ha de utilizarse como indicativo del «interés normal del dinero» es el más específico correspondiente al tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, no resultando de aplicación el tipo general del crédito al consumo, pues las especiales características y riesgos del crédito revolving justifican que los tipos sean necesariamente más elevados.

B) Parámetros a tener en cuenta para efectuar la comparativa.

A este respecto la STS del Pleno de 15 de febrero de 2023, nos dice que: "... A la vista de la jurisprudencia mencionada está claro que el juicio sobre el carácter usurario del interés remuneratorio convenido en este contrato de tarjeta de crédito en la modalidad revolving del año 2004 ha de hacerse tomando, en primer lugar, como interés convenido de referencia la TAE, que en este caso no hay duda de que era del 23,9%. Además, la comparación debe hacerse respecto del interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en este caso el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito revolving.

2. En relación con la determinación de este parámetro de comparación, para los contratos posteriores a que el boletín estadístico del Banco de España desglosara un apartado especial a este tipo de créditos, en junio de 2010, la jurisprudencia acude a la información suministrada en esta estadística para conocer cuál era ese interés medio en aquel momento en que se concertó el contrato litigioso.

Al respecto, habría que hacer otra advertencia, seguida de una matización: el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura. De tal forma que, en los contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras. En realidad, en estos últimos años, aunque la TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, a los efectos del enjuiciamiento que hay que hacer (si la TAE es notablemente superior al interés [TAE] común en el mercado), ordinariamente no será muy determinante, en atención a que la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea "notablemente". El empleo de este adverbio en la comparación minimiza en la mayoría de los casos la relevancia de la diferencia entre la TEDR y la TAE.

3. Respecto de los contratos anteriores a junio de 2010, a falta de un desglose especifico en los boletines estadísticos del Banco España, no cabe acudir, como pretende el recurso, al índice correspondiente a los créditos al consumo, sino que, como declaramos en la sentencia más reciente 643/2022, de 4 de octubre , en que se cuestionaba un interés del 20,9% TAE, en un contrato de 2001, "es más adecuado tomar en consideración otros productos más similares a los créditos revolving".

Con carácter general para el enjuiciamiento de estos casos de tarjetas de crédito contratadas en la primera década de este siglo, ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo. Esta es la que se ofreció en 2010. Según el boletín estadístico el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos). Por lo que podemos partir de forma orientativa del índice de 2010 (19,32), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE.

4. Una vez determinado el índice de referencia, el tipo de interés (TAE) común para este tipo de contratos de crédito al tiempo de su celebración (2004), hay que valorar el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, esto es: en cuántos puntos porcentuales o en qué porcentaje puede superarlo el tipo TAE contractual para que no se considere un interés notablemente superior al normal del dinero.

La ley española no establece ninguna norma al respecto. El art. 1 de la Ley de Usura , al acudir a una fórmula amplia (el interés notablemente superior al normal del dinero), emplea un adverbio para caracterizar ese exceso respecto del interés común del mercado ("notablemente"), que exige una apreciación en cada caso. Un criterio así de abierto, no rígido, exige un juicio o valoración para cada caso, acorde con la búsqueda de la justicia del caso concreto.

Esta fórmula legal se acomoda muy bien a un contexto de contratación y litigación como era el español antes de que hubiera irrumpido la litigación en masa, en la segunda década de este siglo. Pero en este nuevo contexto, siendo tantos los miles de litigios que versan sobre la misma cuestión, la aspiración de la justicia viene ahora connotada por la exigencia de dar un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes, y facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales para dotar de mayor seguridad jurídica al mercado y al tráfico económico...

... En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo , consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales.

5. De acuerdo con este criterio, si el tipo medio al tiempo de la contratación sería ligeramente inferior al 20%, el interés pactado (23,9% TAE) no supera los 6 puntos, por lo que no se considera notablemente superior al tipo medio. En consecuencia, procede desestimar los motivos del recurso de casación.".

Partiendo de los parámetros expuestos, debemos concluir que el contrato que ahora nos ocupa es del año 2000, con un TAE del 23,73%, elevado al 25,32, como reconoce la demandada, por tanto, si tomamos en consideración las Tablas del Banco de España para ese año, según expone nuestro TS, sería un TEDR del 19,32%, si le sumamos las 20 centésimas, que indica nuestro alto tribunal, para hacer la comparativa, nos situaría en torno a una TAE del 25,52%, de modo que no son usurarios.

TERCERO.-En su demanda el actor cuestiona el control de incorporación cuando nos dice que las condiciones generales están impresas en una letra tan diminuta y difusa que es prácticamente imposible leerlas por cualquier persona.

Literalmente nos dice que: "

La cuestión relativa al tamaño de la letra, fue introducido por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre.

Cuya Disposición Transitoria Única, estableció que: "Las disposiciones de esta ley serán de aplicación a los contratos con los consumidores y usuarios celebrados a partir de 13 junio de 2014."

Artº 80.1 b) "Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior a los 2.5 milímetros, el espacio entre líneas fuese inferior a los 1.15 milímetros o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura.". Según redacción introducida por el art. 1.10 de la Ley 4/2022, de 25 de febrero de 2022.

Y ciertamente el contrato que nos ocupa se celebró con anterioridad el 9 de marzo de 2014.

Ahora bien, con ser esto cierto, también lo es que en el Derecho nacional, ya antes, conforme a la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -"la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez", 7 LCGC -"no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles...".

Pero incluso con anterioridad la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, exigió que la redacción de las cláusulas fuese de manera clara y comprensible:

"Artículo 4...

...2. La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible.".

También la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, vigente en la fecha de la contratación el 9 de marzo de 2004, establecía:

"Artículo décimo.

1. Las cláusulas condiciones o estipulaciones que, con carácter general, se apliquen a la oferta, promoción o venta de productos o servicios, incluidos los que faciliten las Administraciones públicas y las Entidades y Empresas de ellas dependientes, deberán cumplir los siguientes requisitos:

a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual...

...Derecho a la Información

Artículo decimotercero.

1. Los bienes, productos y, en su caso, los servicios puestos a disposición de los consumidores y usuarios deberán incorporar, llevar consigo o permitir de forma cierta y objetiva una información veraz, eficaz y suficiente sobre sus características esenciales...".

En este caso concreto, la Sala, se ha visto incapaz de poder medianamente leer el clausulado relativo a las condiciones generales explicativas del contrato en cuestión, dado el difuso formato y el minúsculo tamaño de la letra, por lo que el contrato no supera ni siquiera el control de incorporación.

De la lectura de las condiciones generales, y en especial del modo en que se incorporan o reflejan en el contrato, debe resolverse que resulta plenamente aplicable el criterio que expresa la sentencia de la AP Lleida de 16 de enero de 2019, al resolver "Pero es que, además, es de plena aplicación el control de incorporación o de transparencia, establecido por el TS en sus sentencies de 18-6-12, 9-5- 13 y 8-9-14. En primer lugar, en lo referente a su transparencia documental, relativa a la su incorporación formal al contrato y, en segundo lugar, por lo que hace a la comprensibilidad real por parte del consumidor, de forma que este pueda conocer de forma clara y sencilla la carga económica del contrato. De esta forma, si efectuamos el doble control de transparencia, se constata que, desde un punto de vista formal, estas cláusulas que estipulan una pena o sanción para el caso de incumplimiento se sitúan en la segunda y quinta página de los tres contratos suscritos entre las partes. Además, están escritas en letra menuda, diminuta, prácticamente ilegible, sin resaltar de ninguna de las formas posibles, y además, es una de las más de veinte cláusulas o condiciones generales del contrato, todas ellas escritas en los mismos caracteres. Se trata, así, de una cláusula que está escrita en medio de un texto estampado en letra pequeña y que pasa totalmente desapercibida. Por tanto, el consumidor no podía llegar a conocer no sólo su concreto contenido, sino ni tan siquiera su misma existencia, lo que determina su nulidad y, en consecuencia, su inaplicación".

Y como dice la STJUE de 20 de abril de 2023 (C263/22): "Los artículos 4, apartado 2 , y 5 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, a la luz del vigésimo considerando de dicha Directiva, deben interpretarse en el sentido de que un consumidor ha de contar siempre con la posibilidad de tener conocimiento, antes de la celebración de un contrato, de todas las cláusulas que este incluye.".

Entendemos que las cláusulas invocadas no superan el control de incorporación o inclusión, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical. En efecto, si se trata de valorar si la información que se facilita en el tenor de la cláusula confiere oportunidad real de su conocimiento por el usuario adherente al tiempo de la celebración del contrato, la respuesta es negativa, pues en absoluto puede calificarse la letra como legible y en consecuencia clara y comprensible. Es más, en lógica consecuencia es imposible verificar un control de transparencia material.

Consecuencias de la nulidad contractual.

Como dijera la STS 716/2016 de 30 de noviembre en relación con el alcance de los efectos restitutorios de la nulidad contractual son de aplicación "...las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero; 325/2005, de 12 de mayo; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008, entre otras muchas). Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio; 812/2005, de 27 de octubre; 1385/2007, de 8 de enero; y 843/2011, de 23 de noviembre), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.

Es más, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( sentencias núm. 105/1990, de 24 de febrero; 120/1992, de 11 de febrero; 772/2001, de 20 de julio; 81/2003, de 11 de febrero; 812/2005, de 27 de octubre; 934/2005, de 22 de noviembre; 473/2006, de 22 de mayo; 1385/2007, de 8 de enero de 2008; 843/2011, de 23 de noviembre; y 557/2012, de 1 de octubre) viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma. Como dijimos en la sentencia núm. 102/2015, de 10 de marzo: «Es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege, al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez.".

En definitiva, declarada la nulidad del contrato referenciado en la demanda, el demandante deberá reintegrar el resto del capital recibido y no amortizado, así como la demandada los intereses y gastos repercutidos desde cada desembolso.

Aplicando el artº 1303 CC, que lo es incluso de oficio, ya que efectivamente el contrato aportado es nulo por ilegible, con una letra minúscula y tan difusa que impide a simple vista su lectura y por ende el examen del clausulado a efectos y consecuencias derivados de la normativa de protección de consumidores.

Pero es que, además, encontrándonos ante una operación de revolving, el interés remuneratorio es intransparente, como reiteradamente hemos resuelto ya en otras ocasiones, lo que igualmente acarrea la nulidad total del contrato.

CUARTO.-En cuanto a la prescripción de la acción ejercitada, el Tribunal de Justicia ha declarado que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para formular la reclamación judicial, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C- 308/15 ).También ha declarado que corresponde regular la prescripción de esta acción al ordenamiento jurídico interno de los Estados miembros en virtud del principio de autonomía procesal de estos últimos. Las condiciones de esta regulación no deben ser menos favorables que las aplicables a situaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia) y no deben hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad; sentencia de 10 de junio de 2021, asuntos C-776/19 a C-782/19 ).

Por otra parte, en la STJUE 16 de julio de 2020, se indicaba que no es compatible con el principio de efectividad el plazo que comienza "desde la celebración del contrato".

En relación con lo anterior, en la sentencia del TJUE de 10 de junio de 2021, asuntos acumulados C-776/19 a C-782/19 ,se señala por dicho tribunal que: "...Pues bien, la oposición de un plazo de prescripción de cinco años, como el controvertido en los litigios principales, a una acción ejercitada por un consumidor para obtener la devolución de cantidades indebidamente abonadas, sobre la base de cláusulas abusivas en el sentido de la Directiva 93/13 , que empieza a correr en la fecha de la aceptación de la oferta de préstamo, no garantiza a dicho consumidor una protección efectiva, ya que ese plazo puede haber expirado antes incluso de que el consumidor pueda tener conocimiento del carácter abusivo de una cláusula contenida en el contrato en cuestión. Un plazo de ese tipo hace excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a dicho consumidor y, por consiguiente viola el principio de efectividad (véanse, por analogía, las sentencias de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank, apartados 67 y 75, y de 16 de julio de 2020, Caixabank y BBVA, apartado 91)".

Asimismo, el TJUE ha considerado que tampoco es compatible con la directiva 93/13/CEE fijar como dies a quo del plazo de prescripción de la acción de restitución el día en que se produce el "enriquecimiento indebido" o, en suma, el día en que se realizó el pago, y ello como se declaró en la STJUE de 22 de abril de 2021, Profi Credit Slovakia, C-485/19 ,apartados 51- 52, 60-66, indicando al respecto que es un plazo objetivo que puede transcurrir sin que el consumidor conozca el carácter abusivo de la cláusula, por lo que resulta contrario al principio de efectividad.

Finalmente la STJUE, Europea sección 1 del 25 de enero de 2024 (ROJ: PTJUE 27/2024 - ECLI: EU:C:2024:81), Sentencia: 62021CJ0810 Recurso: C-810/21, nos aclara que: "La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella.".

También indica que: "De esta manera, en lo tocante al inicio del cómputo de un plazo de prescripción, tal plazo únicamente puede ser compatible con el principio de efectividad si el consumidor pudo conocer sus derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o de que expirase ( sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19, EU:C:2021:470, apartado 46 y jurisprudencia citada)".

Para el TJUE (apartados 50 y 51 de la sentencia de 25 de enero de 2024), para determinar el dies a quo del plazo de prescripción se debe tener en cuenta, por un lado, si el consumidor conoce los derechos que le confiere la Directiva 93/13 y, por otro lado, si tiene tiempo suficiente para preparar e interponer efectivamente un recurso con el fin de invocar esos derechos.

A la luz de lo expuesto, debemos concluir que, en este caso concreto que nos ocupa, hemos de considerar que el consumidor tuvo conocimiento de los derechos que le confiere la directiva 93/13, a partir de la reclamación extrajudicial producida en diciembre de 2020. Luego la acción no está prescrita.

QUINTO.-Se imponen a la demandada las costas causadas en la instancia.

En cuanto a las costas del recurso de apelación, procediendo la confirmación de la resolución de instancia en cuanto decreta la nulidad del contrato y reintegro de prestaciones, aunque por fundamentación jurídica diferente, se imponen igualmente a la parte recurrente cuya pretensión de absolución íntegra de la demanda ha sido desestimada en ambas instancias, en aplicación del principio de equivalencia de resultados y conforme a la doctrina recientemente expuesta en la STS 484/23 de 11 de abril.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;