Sentencia Civil 132/2024 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 9, Rec. 521/2023 de 01 de marzo del 2024

Primero.- Objeto de los recursos de apelación.

La comunidad de propietarios " DIRECCION000" interpone recurso alegando los siguientes motivos: 1- Error en la valoración de la prueba e incoherencia interna, dado que ha quedado acreditado en autos, incluso admitido en fase de conclusiones por el Letrado de la parte demandada, que existen defectos de ejecución que no se corresponden con el Proyecto y deben ser reparados por la promotora, habiendo sido valorados por el perito de la parte demandada en 190.944`65 €, por lo que la resolución de primera instancia infringe el principio dispositivo y de justicia rogada, debiendo estimarse al menos parcialmente la acción de incumplimiento contractual ejercitada en la demanda. 2- Incumplimiento de contrato por falta de ejecución del spa, valorado en proyecto en 71.920'70 €, que aunque no fuera un elemento comunitario, sino privativo de uso preferente por los vecinos del residencial, su realización en las fases II y III estaba prevista en el folleto de publicidad, en el proyecto de edificación y en las escrituras de obra nueva y división horizontal, ratificándolo el administrador de la promotora en junta de propietarios de 1 de abril de 2015, pese a que se había retirado la solicitud de licencia del spa en octubre de 2014. 3- Incumplimiento de contrato por el promotor al no haberse respetado la edificación contemplada en el proyecto, el cual tiene valor contractual frente a los compradores de viviendas, existiendo también responsabilidad de los agentes intervinientes en el proceso constructivo al haber firmado el certificado final de obra sin haber hecho constar en el libro de órdenes o en dicho certificado las modificaciones introducidas, afectando a los siguientes elementos constructivos: a- las barandillas estaban proyectadas en aluminio anodizado y se construyeron de acero, presentando signos de corrosión; b- la separación de barrotes de las barandillas no cumple la normativa de seguridad; c- la verja de cerramiento prevista en proyecto es sustituida por otra distinta en composición y diseño, sin estar lacada al horno, lo que provoca su corrosión; d- deficiencias en la formación de los peldaños, pues incumpliendo lo proyectado, unos son más altos que otros; e- falta de colocación de placas solares en tres fases del edificio; f- las albardillas o vierteaguas estaban proyectadas en piedra artificial y se ejecutaron de plástico, excepto en las primeras viviendas; g- otras deficiencias que exceden de meras imperfecciones han dado lugar a reparaciones urgentes por parte de la Comunidad, debiendo ser resarcida de su coste. 4- Los defectos referidos, salvo los descritos como otras deficiencias, afectan a la seguridad del inmueble (separación de barrotes de las barandillas y diferente altura de los escalones) o a la habitabilidad (corrosión de las barandillas de acceso a las escaleras y verja de cerramiento), de modo que aparecieron dentro del plazo de garantía previsto en la LOE (3 años desde la recepción de la obra), como resulta de las facturas de reparación, sin que la prescripción haya sido siquiera alegada en la contestación a la demanda de la promotora.

"Orna Gestión, S.L." se opone a dicho recurso. En primer lugar, niega que exista vulneración del principio dispositivo y de justicia rogada, habiendo quedado acreditado que la mayoría de los defectos alegados son imputables a la Comunidad por falta de mantenimiento. En segundo lugar, expone que no han sido rebatidos en el recurso los razonamientos contenidos en la resolución impugnada acerca de que, al tratarse de defectos de mero acabado o terminación, la acción basada en la LOE está prescrita por el transcurso del plazo de un año desde su aparición hasta su reclamación efectiva. En tercer lugar, el spa es un elemento privativo que nunca formó parte del proyecto del Residencial, por lo que la Comunidad no tiene legitimación para reclamar indemnización alguna por su falta de ejecución, sin que este elemento constructivo esté contemplado en las escrituras de compraventa suscritas entre la promotora y los actuales residentes. En cuarto lugar, la parte actora no ha probado incumplimiento contractual alguno de la promotora, tratando de sustituir la valoración objetiva de la prueba llevada a cabo por la Juzgadora por la parcial e interesada de la apelante. En quinto lugar, en relación con los concretos defectos alegados expone lo siguiente: a- la corrosión apreciada en las barandillas de 14 viviendas, de un total de 167, es consecuencia del alto grado de humedad y salinidad existente en este ambiente costero y la falta de mantenimiento de los propietarios, como prevé el Libro del Edificio; b- la separación entre barrotes (12'5 cm. en lugar de 10 cm.) es producto de su diseño y cuenta con la licencia administrativa necesaria; c- el cierre de la parcela no se ha realizado con chapa perforada con cuadradillo de 30 x 30, como se proyectó, sino de verja metálica, pero cumple las exigencias de la normativa urbanística y la altura mínima, sin haberse acreditado deficiencias, pues la corrosión aparecida en la cara suroeste (la más expuesta al ambiente salino y la humedad) trae causa de una falta de mantenimiento; d- no existen deficiencias en la formación de los peldaños de las escaleras de acceso al haber explicado los peritos que la altura de la primera tabica varía en función de la pendiente del pavimento, que a su vez se ha ejecutado con la pendiente precisa para la evacuación de aguas pluviales; e- el cambio de placas solares a sistemas de aerotermia se produjo para evitar servidumbres de paso con los pisos superiores, tratándose de un sistema funcional que cumple la normativa sin merma de calidades, lo cual se reflejó en las escrituras de compraventa; f- las albardillas de las muretas y alféizares de las ventanas se realizaron en material plástico relleno de poliuretano en lugar de hormigón prefabricado, como estaba proyectado, por ser un elemento menos poroso que reduce los costes de mantenimiento, siendo una modificación funcional que cumple la normativa; g- los paramentos de monocapa están bien ejecutados, pues frente a 14.629'25 m2 sólo presentan fisuras estéticas 109'2 m2.; h- únicamente se ha apreciado la rotura de un azulejo, cuya causa es la falta de mantenimiento; i- las filtraciones de agua y la falta de un mecanismo de toma de corriente en una vivienda no pudieron constatarse por los peritos de las partes demandadas.

D. Milován se opone igualmente a dicho recurso argumentando que ha quedado probado que las deficiencias alegadas no son atribuibles a la alta dirección, sino a la falta de mantenimiento y mal uso, o bien consecuencia de un incumplimiento contractual que resulta ajeno a esta parte. El resto de modificaciones introducidas en el Proyecto por la promotora no causaron patología constructiva ni afectaron a la funcionalidad de la edificación, por lo que no existe responsabilidad alguna por su parte. Así: a- la oxidación de las barandillas fue un daño puntual por falta de mantenimiento; b- la separación de los barrotes cuenta con la aprobación del fabricante y licencia municipal; c- el cierre metálico de la parcela cumple la funcionalidad prevista y no es defectuoso, obedeciendo la corrosión puntual a defecto de mantenimiento y conservación; d- el primer peldaño de la escalera tiene una altura diferente del resto para adecuarse a la pendiente del pavimento; e- la instalación de sistema de aerotermia no supone merma de funcionalidad; f- el material empleado en las albardillas cumple la finalidad prevista y el daño aparecido es puntual, debido a golpes o mal uso; g- no se ha probado que existan otras deficiencias. Finalmente, se remite a lo expuesto en su contestación sobre la caducidad de las garantías y la prescripción de la acción derivada de la LOE

A su vez, "Orna Gestión, S.L." plantea recurso contra el pronunciamiento por el cual se imponen a esta parte las costas procesales de los intervinientes, argumentando que su llamada al proceso estaba justificada al haber fundamentado la actora su demanda en la inadecuación al Proyecto de la obra ejecutada, por lo que, de no haberse apreciado la caducidad de la garantía por vicios constructivos, podía individualizarse la responsabilidad en el arquitecto como proyectista y director de la obra y en el arquitecto técnico como director de la ejecución, existiendo al menos serias dudas de hecho o de derecho al respecto.

D. Lorenzo se opone a este recurso alegando que su llamada al proceso como tercero interviniente no estaba justificada y que, por ello, es acertada la imposición de costas procesales a la parte demandada que provocó su intervención, pues la actora no dirigió contra él acción alguna en la demanda o durante la tramitación del procedimiento al considerar individualizada la responsabilidad de la promotora, siendo de aplicación la doctrina contenida en la STS. Pleno nº 538/2012, de 26 de septiembre, sin que la sentencia dictada pueda ser oponible a terceros al haber apreciado caducidad de las garantías legales de la LOE, teniendo la promotora expeditas las acciones oportunas frente a la dirección facultativa en virtud de la relación de arrendamiento de servicios que les une.

Finalmente, la comunidad de propietarios " DIRECCION000 reitera los argumentos expuestos sobre la vulneración del principio dispositivo al haber admitido la promotora su responsabilidad y la de los agentes del proceso constructivo por las deficiencias existentes en la edificación.

Segundo.- Responsabilidad del promotor y de los demás agentes intervinientes en el proceso constructivo derivada de la LOE. Plazo de garantía de los daños materiales ocasionados en el edificio.

La comunidad de propietarios acumula en su demanda una acción de incumplimiento contractual, derivada de la responsabilidad que alcanza al vendedor frente al comprador conforme a las normas de la compraventa, y una acción de responsabilidad frente al mismo promotor por los daños materiales aparecidos en la edificación que afectan a su habitabilidad y seguridad, de conformidad con la Ley de Ordenación de la Edificación y art. 1591 CC.

Posteriormente, habiendo solicitado "Orishas Trust, S.L." la intervención en el procedimiento del arquitecto director (Sr. Milován) y del arquitecto director de la ejecución (Sr. Lorenzo), se dictó auto de fecha 31 de enero de 2020 estimando dicha solicitud.

A su vez, la sentencia de primera instancia resuelve que los defectos constructivos existentes no exceden del mero acabado en la ejecución de la obra, pues no afectan a sus aspectos funcionales ni impiden un uso satisfactorio de las instalaciones del edificio, por lo que no se cumple el plazo de garantía de un año que marca la LOE, ya que las viviendas de la primera fase fueron entregadas en 2013 y en ninguna de las juntas de propietarios de las tres primeras fases se puso de manifiesto la existencia de defectos constructivos desde 2014, fecha en que se constituyeron las comunidades, hasta el 14 de octubre de 2016 en que se produjo la unificación de todas ellas, siendo la fecha de recepción de las últimas viviendas de la fase IV el 27 de abril de 2016, habiéndose constatado los defectos en la junta celebrada el 13 de octubre de 2017.

Como se ha indicado en el anterior fundamento jurídico, la comunidad " DIRECCION000" argumenta en contra de dicho razonamiento, en primer lugar, que la prescripción no fue alegada en la contestación a la demanda de la promotora, y en segundo lugar, que algunos defectos afectan a la seguridad del inmueble y otros a su habitabilidad, por lo que aparecieron dentro del plazo de garantía previsto en la LOE (3 años desde la recepción de la obra).

El primer argumento debe ser desestimado por dos motivos.

De un lado, porque el cumplimiento de los plazos de garantía contemplados en el art. 17 LOE debe ser examinado de oficio, a diferencia de la prescripción regulada en el art. 18, como han declarado las sentencias de esta Sala nº 582/2022, de 21 de noviembre, y 326/2016, de 18 de julio. En el mismo sentido, la SAP. Barcelona (sección 17ª) de 17 de septiembre de 2018 declara que "constituye requisito legal apreciable de oficio que se pruebe que el defecto que se denuncia haya aparecido dentro del plazo de garantía establecido en la ley, puesto que si el defecto aparece fuera de dicho plazo la acción de responsabilidad ex art. 17 LOE no puede ejercitarse. Por tanto, sólo si el vicio o defecto aparece en el plazo legal de garantía podrá ejercerse, conforme a lo previsto en el art. 18 LOE , la acción de responsabilidad en el plazo de dos años desde que los daños se hayan producido".

Y de otro lado, porque tanto la caducidad de la garantía como la prescripción de la acción fueron invocadas por los intervinientes, Sres. Milován y Lorenzo, declarando al respecto la STS. Pleno de 20 de diciembre de 2011, en relación con los terceros intervinientes a que se refiere la Disposición Adicional 7ª de la LOE: "Que el tercero pueda actuar como parte demandada significa que su posición formal es la de una parte -aunque no desde el punto de vista material porque no ha sido demandado-, por lo que tendrá las oportunidades de alegación y defensa que la tramitación del concreto proceso permita a las partes.

La situación del tercero que no ha sido demandado es la posición de quien está al cuidado del litigio, como sujeto interesado al que, sin soportar la acción, la LEC le permite una actividad en el proceso dirigida a conseguir que este tenga un resultado lo menos adverso posible para los intereses del tercero que puedan verse afectados de forma refleja, con la función de precaverse de la gestión procesal de la parte correspondiente", pues "la oponibilidad y ejecutividad del fallo de la sentencia, a que se refiere la disposición transcrita, supone, de un lado, que quedará vinculado por las declaraciones que se hagan en la sentencia a propósito de su actuación en el proceso constructivo, en el sentido de que en un juicio posterior no podrá alegar que resulta ajeno a lo realizado y, de otro, que únicamente podrá ejecutarse la sentencia cuando se den los presupuestos procesales para ello, lo que no es posible cuando ninguna acción se dirige frente a quien fue llamado al proceso y como tal no puede figurar como condenado ni como absuelto en la parte dispositiva de la sentencia".

Y respecto del segundo argumento opuesto por la parte actora, comparte la Sala los razonamientos de la Juzgadora "a quo" sobre esta cuestión.

En concreto, la demandante sostiene que los defectos consistentes en la separación excesiva de los barrotes de las barandillas y la diferente altura de los peldaños en la escalera afectan a la seguridad, y los defectos consistentes en corrosión de las barandillas de acceso a las escaleras y en la verja de cerramiento afectan a la habitabilidad.

En este sentido, en relación con los defectos relativos a la falta de seguridad,se expone lo siguiente en el informe acompañado con la demanda, elaborado por el ingeniero de la edificación D. Darwin:

1- "Respecto al diseño de las barandillas existentes en este residencial, tanto en el cierre de las viviendas como en los laterales de las escaleras, se ha podido constatar que la separación de los barrotes llega en algunas zonas de las mismas hasta los 12,5 cms.

A este conjunto residencial le es de aplicación la norma Código Técnico de la Edificación, y más concretamente el documento referente a seguridad de utilización y accesibilidad (CTE DBSUA), donde los propios Proyectos redactados por el Arquitecto Sr. Milován así lo afirman.

También en las propias Licencias Municipales de obras se hace mención a la obligatoriedad en el cumplimiento de este documento (CTE DB-SUA). La norma CTE DB-SUA en su apartado 3.2.3 referente a las barreras de protección, establece que en cualquier zona de los edificios de uso Residencial Vivienda (como es nuestro caso) las barandillas no tendrán aberturas que puedan ser atravesadas por una esfera de 10 cms, con objeto de evitar que cualquier niño pueda introducir su cabeza entre los barrotes.

Por tanto, queda plenamente demostrado que muchas de las barandillas de este residencial no cumplen dicha exigencia técnica, al tener aberturas entre sus barrotes donde pueden ser atravesadas por una esfera de diámetro 10 cms., lo cual supone un riesgo de accidente para los niños.

De la inspección del residencial se considera que existen alrededor de un 15% de barandillas que necesitan ser corregidas para que cumplan esta exigencia técnica".

Según el informe del perito designado por "Orna Gestión", el arquitecto D. Yoshua, en el presupuesto sobre carpintería de madera y cerrajería se incluye una partida que prevé una reja de acero laminado en frío con barrotes de 12 cm., comprobándose que no se ha construido lo especificado en el proyecto, pese a lo indicado en el certificado final de obra, coincidiendo, pues, con el informe del Sr. Darwin en que existe un incumplimiento de la normativa de seguridad CT-DB-SUA de las barandillas, así como con la valoración que hace de las reparaciones necesarias para que las barandillas cumplan con el CTE, si bien atribuye la responsabilidad al proyectista en caso de que la barandilla diseñada no cumpla este apartado, o al director de la ejecución en caso de que, si lo proyectado cumple, al ejecutar las obras no se haya respetado el proyecto.

Esta deficiencia también se constata en el informe de la arquitecta técnica Dª. Tayra, designada por el Sr. Lorenzo, en el que expone que "ha comprobado la separación entre barrotes en varios puntos de barandillas y terrazas y se han detectado separaciones de hasta 12 cm.", por lo que en algunas zonas de la barandilla los barrotes colocados en vertical estarían separados más de 10 cm., lo que supondría el incumplimiento de lo establecido en el CTE DB-SUA. Concretamente, en la fotografía 21 de dicho informe indica que "los barrotes verticales no están completamente aplomados, por lo que la separación entre ellos es variable".

Sin embargo, esta deficiencia no supone un vicio constructivo, ni en la dirección ni en la ejecución, pues los barrotes están bien colocados y su anclaje es firme, tratándose de una cuestión de diseño de tales barrotes, los cuales han sido fabricados con esa separación con la correspondiente aprobación administrativa y licencia urbanística, por lo que no puede calificarse de deficiencia que afecte a la seguridad del inmueble, comprendiendo como tales al art. 3.b) LOE los que afectan a la seguridad estructural del edificio o partes del mismo, a la seguridad en caso de incendio y a la seguridad de utilización, de tal forma que el uso normal del edificio no suponga riesgo de accidente para las personas.

2- Respecto de los peldaños, indica el informe del Sr. Darwin que las tabicas (o contrahuellas) de las escaleras tienen deficiencias en su ejecución, pues las contrahuellas no tienen la misma altura en todos los peldaños, lo que puede dar lugar a traspiés y caídas, contraviniendo el CTE.

Concretamente expone que en el Proyecto de este inmueble se establece que las tabicas de las escaleras de acceso a las viviendas deberían tener una altura de 18,5 cms. Sin embargo, la medición de cada una de las escaleras de este complejo residencial permite afirmar que muchas de las mismas que dan acceso tanto a las viviendas en planta DIRECCION001 como a las de planta DIRECCION002 no cumplen lo establecido en el Proyecto de construcción del edificio (18'5 cm. de altura), y tampoco cumplen los criterios de una correcta práctica constructiva que permita tener una escalera cómoda, pero sobre todo segura.

La causa de dicha patología está claramente en un erróneo replanteo de las cotas de los viales respecto de las viviendas, lo cual se traduce en un inadecuado replanteo de las escaleras, donde existe una diferencia entre las alturas de las tabicas respecto de la primera tabica de hasta 10 cms., siendo las diferencias más habituales la horquilla que va desde 4 a 7 cms.

De nuevo comparte este Tribunal las conclusiones alcanzadas en la sentencia impugnada, en la que tras exponer las conclusiones de los diferentes peritos sobre esta deficiencia, rechaza la existencia de vicio constructivo por ser consecuencia de la adaptación de la altura del primer peldaño de cada tramo de escalera a la pendiente del pavimento para la evacuación de aguas pluviales, siendo imposible que la altura de ese primer peldaño sea igual en toda su longitud, ya que debe acomodarse a la pendiente

Y en relación con los defectos que afectan a la habitabilidad,expone el informe del perito Sr. Darwin:

1- La gran mayoría de las barandillas en las distintas zonas del complejo presentan un problema de corrosión, en mayor medida en los cierres de las terrazas de las viviendas, tanto en planta DIRECCION001 como en planta primera, y en las barandillas de las escaleras también en ambas plantas, afectando a la práctica totalidad de las viviendas.

La causa de esta deficiencia es, en primer lugar, que no se ha utilizado el material previsto en el proyecto (aluminio anodizado), sino hierro pintado sin tratamiento de anticorrosión, y en segundo lugar, la exposición a un ambiente agresivo por la cercanía del mar y la humedad, sumado a la inexistencia de tratamiento de anticorrosión.

En cambio, los restantes peritos (la arquitecta Sra. Lucero, designada por el Sr. Milován, además de los ya mencionados Sra. Tayra y Sr. Yoshua) concluyen que esta deficiencia se aprecia en un número reducido de viviendas (14 sobre 167) y atribuyen su causa a la proximidad de la costa, con alto grado de humedad y salinidad ambiental, unido a la falta de mantenimiento por los propietarios, si bien se muestran conformes en que se ha producido una modificación del material proyectado respecto del que finalmente ha sido colocado en la obra.

Tampoco aprecia esta Sala el vicio constructivo que se invoca, pues, como refiere la Juzgadora "a quo", la oxidación de 14 barandillas de un total de 167 viviendas no reviste entidad suficiente para considerar que se incumplen los requisitos básicos de la edificación relativos a la habitabilidad, para lo cual el art. 3-c) LOE exige que afecten a la higiene, salud y medio ambiente (c.1), que produzcan un ruido que ponga en peligro la salud de las personas o les impida realizar satisfactoriamente sus actividades (c.2), que afecte a un uso racional de la energía o al aislamiento térmico (c.3) o a cualquier otro aspecto funcional de las instalaciones que no permita ese uso satisfactorio (c.4).

Se trata más bien de un defecto de mantenimiento de este elemento, dado el ambiente costero, la humedad y salinidad de la zona en que está construido el edificio.

Y en cuanto a la modificación introducida en el Proyecto, tampoco existe responsabilidad de la dirección facultativa por el hecho de haber optado por la solución empleada, al haberse utilizado un material apto para la finalidad que debe cumplir, siempre que se adopten las medidas oportunas para la protección de la cerrajería contra la corrosión.

2- Respecto de la verja de cerramiento, expone el informe del Sr. Darwin que el cierre perimetral metálico de este residencial está deteriorado por la corrosión de sus elementos metálicos, que en el proyecto y en las "Mediciones y Presupuesto" la parte superior de la valla perimetral se define como de "chapa perforada con cuadradillo de 30 x 30 mm", no de verja metálica, y que la corrosión de los elementos metálicos que conforman el cierre superior de la valla se concentra en la fachada suroeste, en una longitud aproximada de 45 ml. (18 uds. de 2,50 ml), manifestándose tanto en las pilastras como en la malla.

De nuevo confirma este Tribunal el criterio de la sentencia de primera instancia, en la que tras analizar los diferentes informes periciales concluye que no ha quedado acreditado que exista una ejecución defectuosa o mala calidad del material empleado en este elemento constructivo, sino que es simplemente distinto del proyectado, habiéndose respetado la altura mínima establecida en la normativa urbanística, si bien la altura del muro oscila en consonancia con la pendiente o rasante de la calle.

Así, el Sr. Yoshua indica que la proporción entre parte maciza y parte hueca responde a la descripción del Proyecto y fue aprobado por el Ayuntamiento sin reparo, concediendo las licencias de primera ocupación, y que la chapa perforada proyectada presenta mayor superficie de exposición al ambiente salino, de modo que supone que esta fue la razón por la cual la dirección facultativa decidió la sustitución, además de ser el cerramiento más frecuente en las urbanizaciones colindantes, beneficiando a los propietarios que haya más muro y menos valla porque exige menos mantenimiento.

Igualmente, la Sra. Tayra atribuye la oxidación a falta de mantenimiento y justifica el cambio de chapa perforada por verja metálica por ser una decisión de la dirección facultativa y el promotor que es factible y cumple la normativa, manteniendo la finalidad de delimitación de la parcela y cierre para evitar el acceso de intrusos.

Y la Sra. Lucero reitera que la sustitución de la chapa perforada no supone defecto alguno, que no existe incumplimiento urbanístico en la altura del cerramiento opaco y que el vallado metálico ha sido deficientemente mantenido por los propietarios, lo que ha provocado la oxidación.

En definitiva, la corrosión existente en una zona concreta de la verja metálica (unos 50 metros de un total de 816) es consecuencia de la falta de mantenimiento, en atención al ambiente salino y húmedo en que está ubicada la edificación, y la sustitución de la chapa perforada prevista en el Proyecto respondió a una decisión técnica de la dirección facultativa conjuntamente con la promotora sin que implique vicio constructivo ni daño material.

Consecuentemente con los razonamientos anteriores, al no haberse acreditado la existencia de daños materiales ocasionados en el edificio que supongan el incumplimiento de los requisitos de seguridad y habitabilidad de las letras b) y c) del art. 3 LOE, el plazo de garantía de su aparición desde la fecha de recepción de la obra no puede ser el de tres años previsto en el art. 17.1-b. Y tratándose de defectos de mero acabado o terminación, tampoco se cumple el plazo de garantía de un año contemplado en el mismo precepto, confirmándose, pues, la decisión adoptada en primera instancia sobre esta cuestión.

A tales efectos, como recuerda la STS. 166/2020, de 11 de marzo, no cabe confundir la garantía con la prescripción, por ser instituciones de contenido y significación jurídica diferentes. La garantía es el plazo que la ley confiere a los adquirientes de viviendas y locales para protegerles durante un determinado plazo, en el sentido de que para que nazca su derecho a la reparación de los vicios o defectos constructivos estos deben haberse manifestado en tal plazo. Y la prescripción es el cumplimiento del plazo que la ley concede a los perjudicados para hacer efectivo su derecho mediante el ejercicio de las acciones correspondientes.

Finalmente, tampoco existe vulneración del principio dispositivo y de justicia rogada.

Respecto del primero, dispone el art. 216 LEC que "Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales".

Y acerca del segundo, expone la STS. 263/2012, de 25 de abril, que se trata de una "concreta manifestación del principio dispositivo"y "atribuye a los litigantes la carga de aportar el material fáctico y alegar y probar los hechos sobre los que el juez debe decidir (...), pero en modo alguno atribuye poder vinculante a las manifestaciones de las partes ni impone conclusiones probatorias sobre extremos de hecho en los que exista discrepancia entre ellas",aclarando la STS. 205/2014, de 2 de octubre, que "para sostener que una sentencia ha infringido el artículo 216 LEC es necesario acreditar que el tribunal se ha valido de hechos o pruebas distintas de las aportadas por las partes o que no se ha ajustado a las pretensiones de las mismas".

Sin embargo, en este supuesto, al margen de los argumentos utilizados por la defensa letrada de la promotora demandada en fase de conclusiones del juicio, lo cierto es que la pretensión ejercitada por esta parte ha sido en todo momento la íntegra desestimación de la demanda, atribuyendo en la contestación la causa de los defectos aparecidos y reparados por la constructora durante los años 2014, 2015 y 2016 "a una falta de mantenimiento adecuado por parte de los propietarios que en nada afecta a un incumplimiento contractual de mi representada, ni se corresponden en modo alguno a ningún plazo de garantía de la LOE, si bien se realizaron con el único ánimo de dejar contentos a los clientes que confiaron la compra de sus viviendas a la mercantil que represento" (hecho tercero).

Tercero.- Incumplimientos de contrato y modificaciones del proyecto de edificación. Error en la valoración de la prueba.

Entrando, pues, en la acción de incumplimiento contractual dirigida frente al vendedor con fundamento en los contratos de compraventa de las respectivas viviendas, también desestimada en primera instancia, destacan en dicha resolución los siguientes pronunciamientos: - "las obligaciones cuyo cumplimiento aquí se ventila son las que rigen entre el promotor como vendedor de las distintas viviendas (167) ... y los dueños de las mismas como compradores, y que se reflejan en los contratos de compraventa concertados"; - "en el contrato de compraventa, las obligaciones del vendedor, al entregar una vivienda, es que cumpla el fin para el que está destinada, por lo que debe ser entregada en condiciones aptas para su uso de forma útil y hábil"; - "la promotora, dueña de la obra, responde contractualmente de los defectos y también de aquellos elementos que no funcionan adecuadamente por el simple hecho de ostentar tal condición, sin perjuicio de su derecho de repetición respecto de los demás intervinientes en la misma, bastando con que existan, se demuestren y no sean imputables a la propia comunidad".

A tales efectos, la doctrina jurisprudencial se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre la responsabilidad civil que, sustentada tanto en los contratos de compraventa suscritos con los adquirentes de las viviendas y elementos comunes, como en las tareas propias de la promoción inmobiliaria, alcanza a los promotores-vendedores de inmuebles.

Así, la STS. 271/2006, de 16 de marzo declara: "La atribución de responsabilidad al promotor por los vicios o defectos ruinógenos de la edificación ha sido ampliamente examinada por esta Sala que tiene establecido que art. 1591 del Código Civil está exento de toda responsabilidad, ya que la doctrina jurisprudencial, al haber incorporado la figura del promotor inmobiliario al ámbito de los responsables que por desfase histórico no contempla el art. 1591 ( sentencia de 10 de noviembre de 1999 ), no ha dicho que sólo su responsabilidad proceda cuando se declara la del constructor, pues se puede apreciar como autónoma teniendo en cuenta que al ser el vendedor está ligado a los adquirentes por los correspondientes contratos y como tal asume el deber de entregar las cosas en condiciones de utilidad, es decir, exentas de vicios constructivos que frustren su utilidad y uso ( sentencias de 2 de diciembre de 1994 , 30 de diciembre de 1998 , 12 de marzo y 13 de octubre de 1999 y 11 de diciembre de 2003 )",considerando en definitiva que las obligaciones del promotor alcanzan " ( STS. de 21 de marzo de 1996).

Por todo ello, "el promotor que vende presta una garantía contractual incondicional de que el bien vendido se ajusta al programa precontractual y a los usos y fines para los que el inmueble debe destinarse. Esta garantía comporta que su responsabilidad es independiente propiamente de la imputabilidad de la ruina, y ello con independencia de que posteriormente pueda repercutir o no dicha responsabilidad contra el agente de la edificación causante directo del defecto"( sentencias de esta Sala nº 321/2017, de 18 de julio, y 403/2018, de 17 de septiembre, así como SAP. Barcelona -sección 17ª- de 28 de enero de 2021, y SAP. Madrid- sección 8ª- de 15 de junio de 2017, entro otras muchas).

Por ello, el artículo 17.1 LOE dispone que "las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, de los siguientes daños materiales ocasionados en el edificio", pero "sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales".

Igualmente, la STS. de 6 mayo 2004 recuerda que "esta Sala ha dicho que artículo 1591 CC sanciona, corresponde a la demandada aquella otra que por el incumplimiento de sus obligaciones como vendedora le corresponde ( sentencia de 28 enero 1994 )".

En consecuencia, el promotor-vendedor queda obligado, como tal, en virtud del contrato, a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso a que está destinada, conforme al mismo. Y el incumplimiento de dicha obligación, contraviniendo de cualquier modo su tenor, implica la indemnización de los daños y perjuicios causados a tenor de lo dispuesto en el art. 1101 CC, según el cual "Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas".

Asimismo, constituye jurisprudencia reiterada que "el artículo 1101 del Código Civil , al imponer a quien incumple la obligación de indemnizar, limita la misma a , sin presumir su concurrencia por el hecho del incumplimiento",esto es, los daños y perjuicios han de ser indemnizados "tras probar su realidad"( STS. de 18 de julio de 2012), incumbiendo la carga de la prueba a quien pretende se aplique en su beneficio ( STS. de 29 de diciembre de 2000).

Esto es, constituyen requisitos necesarios para la aplicación del art. 1101 CC la preexistencia de una obligación, su incumplimiento debido a culpa o negligencia o a falta de diligencia del demandado, la realidad de los perjuicios y el nexo causal eficiente entre aquella conducta y los daños producidos.

Partiendo de esta doctrina es como debemos analizar si las deficiencias reseñadas en el informe pericial aportado con la demanda y las modificaciones introducidas respecto del proyecto inicial han sido acreditadas con los medios de prueba practicados, si suponen o no un incumplimiento contractual y si, en tal caso, de dicho incumplimiento debe surgir una obligación de resarcimiento de daños y perjuicios a la Comunidad demandante por haber causado perjuicios a los compradores.

La sentencia de primera instancia rechaza que exista responsabilidad por incumplimiento contractual en relación con los diferentes elementos constructivos por las razones que se detallan a continuación:

a- Barandillas.

Aunque se produjo un cambio en el material proyectado (aluminio anodizado por hierro, página 72 del informe pericial del Sr. Darwin, designado por la parte actora), no es un incumplimiento contractual generador de responsabilidad, pues no se ha probado que la modificación se llevara a cabo por razones económicas o que causara perjuicio a los compradores, habiéndose producido la oxidación por falta de mantenimiento de los propietarios.

La parte actora atribuye el perjuicio sufrido al incremento del coste económico del material proyectado y a la mayor durabilidad del aluminio frente al acero, como lo acreditan las fechas de las facturas de repintado del hierro exterior acompañadas con la contestación (de 3 de noviembre de 2014, 5 de septiembre de 2013, 14 de mayo de 2014, 30 de diciembre de 2015, 30 de marzo de 2015, 28 de abril de 2015, 30 de junio de 2015, 30 de julio de 2015, 30 de septiembre de 2015, 30 de octubre de 2015, 29 de enero de 2016, 31 de marzo de 2016, 30 de abril de 2016 y 31 de mayo de 2016).

Esta pretensión va a ser estimada pues es un hecho admitido por las partes demandadas que se ha incumplido el proyecto al sustituir el aluminio anodizado por hierro, sin que se haya desacreditado la mayor calidad y durabilidad del primer material respecto del segundo.

Por otra parte, el hecho de que, de momento, esta circunstancia haya tenido escasa incidencia como deficiencia ya constatable en relación con la totalidad del residencial (14 viviendas de 167) no permite concluir, sin más, que la utilización de un material diferente del previsto en el proyecto no sea perjudicial para los propietarios, quienes se ven obligados a realizar una labor de mantenimiento más intensa y periódica que en el caso de haberse empleado el elemento proyectado. Y, además, la corrosión actual en un número reducido de viviendas es indicativo de su aparición progresiva en el resto del residencial, debiendo haberse extremado la diligencia en cuanto al material empleado precisamente por la zona costera y el ambiente húmedo y salino en que se encuentra ubicado el inmueble.

La solución constructiva propuesta por el perito Sr. Darwin cosiste en el levantado de las barandillas metálicas de todas las viviendas (26.419'40 €) y la aplicación de un procedimiento de protección contra la oxidación mediante galvanización de zinc por el método en caliente (50.735'64 €) y revestimiento posterior con esmalte de poliuretano alifático (9.377'79 €).

Y la misma es aceptada en esta resolución por no haberse propuesto por los peritos de las partes demandadas otra solución que resarza de manera satisfactoria a los propietarios del residencial, sin que pueda considerarse como tal la reparación de los problemas de oxidación en las 14 viviendas afectadas, como proponen el Sr. Yoshua, la Sra. Lucero y la Sra. Tayra, una vez que el propio perito de la parte demandante descartó la sustitución de las barandillas instaladas por otras de aluminio por el elevado coste que conllevaría, lo que ha sido admitido de contrario.

b- Separación de los barrotes de las barandillas.

También ha quedado acreditado el incumplimiento de la distancia entre algunos barrotes establecida en el CTE DB-SUA, así como el perjuicio derivado del mismo para los usuarios de las viviendas, y, por ello, daño indemnizable por el peligro existente, especialmente para los menores de edad, como llegó a admitirse en fase de conclusiones del juicio por el Letrado de la parte demandada, sin que la obtención de las correspondientes autorizaciones administrativas y la licencia urbanística municipal sea óbice para dicha decisión.

La solución constrictiva solicitada es la colocación mediante soldadura de alguna barra de acero intermedio o elemento decorativo en las zonas donde el ancho sea superior a 10 cm., con una valoración total de 7.496'03 €, la cual también se acepta por este Tribunal al no haberse ofrecido una solución alternativa e igualmente satisfactoria.

c- Cierre metálico de la parcela.

Explica la Juzgadora que también fue modificado respecto de lo proyectado, pues se preveía que fuera de chapa perforada con cuadradillo de 30 x 30 mm. y se ejecutó con verja metálica (página 68 del informe del Sr. Darwin), pero no aparecía responsabilidad contractual al cumplir la función para la que estaba prevista y no existir defectuosa o mala calidad, presentando oxidación en alguna zona por falta de conservación.

Alega la parte actora que el incumplimiento del proyecto, tanto por no haberse colocado chapa perforada de 30 x 30, como por no estar el material lacado al horno, le supone un perjuicio porque provoca la corrosión del material y acorta la vida útil de la pintura. Además, también se incumple la altura máxima de la parte opaca de la verja.

La solución propuesta es el levantado del cierre metálico perimetral (9.614'07 €), demolición del muro (2.807'93 €), coronación del muro con albardilla de piedra artificial (15.925'51 €), decapado de pintura en los perfiles metálicos que sirven de anclaje a la chapa perforada (1.532'25 €) y remate decorativo de chapa perforada de acero galvanizado en caliente, con perforaciones cuadradas de 30 x 30 mm, de 2 mm. de espesor y lacado color en horno, colocada y terminada (33.739'02€).

En este caso, no aprecia este Tribunal que exista responsabilidad contractual por los cambios introducidos en el proyecto.

En orden a la altura de la zona inferior de bloque, la obtención de la licencia municipal impide apreciar incumplimiento de la normativa urbanística, siendo necesaria su adaptación a la rasante de la calle en los diferentes puntos.

Respecto de la sustitución de la chapa perforada de 30 x 30 mm. por verja metálica, como se indicó en el fundamento jurídico anterior, fue un cambio adoptado por la dirección facultativa y la promotora que no presenta inconvenientes para la Comunidad, pues cumple la función de separar el complejo de las personas ajenas al mismo e impedir el acceso de extraños.

Finalmente, no se estima que exista influencia directa entre la falta de lacado al horno y la oxidación. De un lado, únicamente se ha visto afectada una zona determinada. Y de otro, el Sr. Yoshua explica que la chapa tiene mayor exposición al ambiente salino que la reja metálica, y los demás peritos, salvo el Sr. Darwin, atribuyen la causa a la falta de conservación del elemento metálico.

d- Diferente altura de los peldaños de las escaleras.

La responsabilidad del promotor por este elemento constructivo se descarta en la sentencia indicando que, si bien está previsto en proyecto una altura de 18'5 cm. que no siempre se cumple, esta circunstancia tampoco implica responsabilidad por incumplimiento de contrato al no causar perjuicio.

Se opone a dicho razonamiento la parte apelante alegando que el mero incumplimiento implica la obligación de repararlo, que no es posible achacar la culpa a falta de mantenimiento y que supone un peligro para los usuarios, cuyo cerebro memoriza las alturas, existiendo el defecto en 29 viviendas. El coste de la solución constructiva propuesta asciende a 23.240'50 €.

No comparte la Sala estos argumentos de la parte demandante.

En primer lugar, no todo incumplimiento contractual es generador de responsabilidad y merecedor de resarcimiento económico, explicando la STS. de 21 de junio de 2011, con cita de otras muchas, que "Fuera de los supuestos excepcionales en que el incumplimiento de la obligación lleva a considerar la existencia de daños producidos ..., por regla general es imprescindible probar la existencia de los daños y perjuicios cuya indemnización se reclama".

En segundo lugar, la diferente altura del primer peldaño (o del último, según se mire) en determinadas escaleras es consecuencia necesaria de su adaptación a la pendiente del pavimento para la evacuación de aguas pluviales, como se aprecia en las fotografías incorporadas a los informes periciales.

Y, en tercer lugar, el peligro para los usuarios tampoco queda justificado, resultando contradicho por la obtención de la licencia municipal de primera ocupación.

e- Inexistencia de colectores solares para agua caliente sanitaria en algunas viviendas.

Considera probado la Juzgadora "a quo" que sólo se instalaron los colectores proyectados en las 33 viviendas de la fase I, instalando sistemas diferentes de aerotermia en las viviendas de las restantes fases, descartando que ello implique necesariamente responsabilidad contractual porque este sistema cumple la misma función y causa menos perjuicios al evitar la servidumbre de paso en las viviendas de la planta alta, hecho que era conocido por los compradores, pues se les explicaba y lo aceptaban.

La parte actora-apelante se considera perjudicada por este cambio de colectores solares previstos en proyecto por un sistema de aerotermia porque el propio perito de la promotora demandada admitió que es menos eficiente que las placas solares y más costoso para el usuario, quien propuso un presupuesto de ejecución material por importe de 27.389'28 € necesario para la reposición de las instalaciones de producción solar térmica en las 16 viviendas de la fase II (única fase en la que, según su criterio, estaba proyectada su instalación y no se llevó a cabo, pues sí se instalaron en las 33 viviendas de la fase I, y no estaba previsto en proyecto para las viviendas de las fases III y IV).

Pues bien, se estima la pretensión ejercitada, concretamente la instalación de sistemas de captación solar para ACS en las viviendas de las fases II, III y IV.

A tales efectos, respecto de las viviendas de la fase III, no puede tomarse en consideración el proyecto de 646 páginas a que hace referencia el Sr. Yoshua, visado en el Colegio de Arquitectos en fecha 9 de septiembre de 2014, al no obrar en las actuaciones. Y si bien se hace mención al mismo en el informe pericial de este técnico, lo cierto es que los informes periciales únicamente pueden estar fundamentados en la documentación obrante en autos, bien por aportación de las partes, bien por incorporación a petición de alguna de ellas, de acuerdo con el aforismo "lo que no está en los autos no está en el mundo", de modo que la carga de la prueba de la realidad de este proyecto no incumbe a la parte actora, sino a la demandada que alega su existencia ( art. 217.3 LEC) .

Y respecto del proyecto de la fase IV, en el mismo consta tanto la posibilidad de instalar placas solares como el sistema de aerotermia, si bien se indica en el CTE DB-HE4, apartado 2.2.1: Contribución solar mínima para ACS", punto 4 y 5: "para no poner las placas solares deberá justificarse documentalmente que las emisiones de dióxido de carbono y el consumo de energía primaria no renovable debidos a la instalación alternativa y todas sus sistemas auxiliares para cubrir completamente la demanda de ACS, son iguales o inferiores a las que se obtendrían mediante la correspondiente instalación solar térmica y el sistema de referencia que se deberá considerar como auxiliar de apoyo para la demanda comparada" (informe Darwin, página 20)

Esto es, la colocación de la instalación alternativa a las placas solares se sometió de manera expresa a una condición de justificación documental que no se ha cumplido por la parte que asumió dicha obligación, que no es otra que la promotora.

Además, la instalación de la máquina de aerotermia sin placas solares no cumpliría el criterio proyectado de la mayor eficiencia energética conforme al cual las emisiones de dióxido de carbono y el consumo de energía primaria no renovable debería ser igual o inferior al que se obtendría mediante la correspondiente instalación solar térmica conjuntamente con el sistema de referencia que se debería considerar como auxiliar de apoyo.

A su vez, el perjuicio sufrido resulta de la mayor eficiencia del sistema proyectado respecto del instalado, como describe no solo el perito Sr. Darwin, sino también la Sra. Tayra

La solución constructiva propuesta por la comunidad demandante consiste en la instalación completa de energía solar térmica para la obtención de ACS en 134 viviendas de 167, totalmente terminada y en funcionamiento, con una cuantía de 229.385'22 €, solución que se acepta en esta resolución por no haberse propuesto otra que satisfaga plenamente el interés de los propietarios.

Para la ejecución de este pronunciamiento se deberán llevar a cabo las actuaciones propuestas por el perito Sr. Darwin, bajo la supervisión de un perito de designación judicial si así lo decidieran las partes, adaptadas a lo acordado en esta resolución.

e- Material de las albardillas de las muretas y alféizares de las ventanas de las viviendas DIRECCION003 a DIRECCION004.

Respecto de la modificación introducida en el proyecto expone la sentencia que se instaló material plástico relleno de poliuretano en lugar de hormigón prefabricado blanco.

El perjuicio alegado por la comunidad deriva de la mayor calidad y resistencia de la piedra artificial, y la solución constructiva propuesta por su perito consiste en la extracción de albardilla de plástico para remate de muros, coronación de muro realizado con albardilla de piedra artificial, extracción de vierteaguas de plástico y colocación de vierteaguas de piedra artificial, con un coste total de 180.613'19 €.

También comparte la Sala que la sustitución del material proyectado por otro diferente, aunque pueda suponer una solución constructiva aceptable desde el punto de vista arquitectónico porque cumple su cometido, como resulta de una valoración conjunta de los informes periciales practicados, conlleva un incumplimiento de las obligaciones asumidas por el promotor, con perjuicio para los propietarios de las viviendas por su menor calidad y precio.

La solución propuesta para solucionar la discrepancia entre lo proyectado y lo construido es sustituir todas estas piezas plásticas por otras con igual estética, y fabricadas con hormigón prefabricado, la cual se acepta por los motivos expresados respecto de otros incumplimientos.

g- Spa con gimnasio.

La sentencia impugnada rechaza la pretensión formulada en la demanda para que se indemnice a la comunidad en la cuantía fijada por el perito Sr. Darwin (376.281'72 €) por no haberse construido este elemento, explicando al respecto que no ha quedado probado que en los contratos de compraventa se incluyera el spa como elemento común del edificio ni que fuera un elemento que condicionara la compra de las viviendas, habiéndose proyectado una vez realizada la fase I (33 viviendas). Además, su uso estaba previsto, en todo caso, tanto para los propietarios como para personas ajenas a la Comunidad, por lo que nunca fue un elemento perteneciente a la misma ni se ha causado perjuicio a los propietarios, quienes pueden acceder a cualquier otro spa de la zona en las mismas condiciones que a este, pues no iba a ser gratuito para ellos.

No comparte la Sala este razonamiento.

De una parte, el incumplimiento respecto de lo ofertado queda acreditado con los siguientes elementos probatorios:

a- las escrituras de declaración de obra nueva de las fases II y III: En el bloque DIRECCION005 existe una planta DIRECCION006 destinada a spa, siendo el elemento 55: Local en planta DIRECCION006 destinado a Spa ... aseo, vestuario masculino y femenino, box de esteticista, box de masajes 1 y 2, box de tratamientos 1 y 2, gimnasio, spa con tumbonas calefactadas, circuito de duchas, bancos toallas y baño frío, sauna húmeda, sauna seca y sala de bombas (...) Elementos comunes y régimen de propiedad horizontal: norma 10: El elemento número cincuenta y cinco en planta de sótano, que en principio se destinará a "SPA".

b- el acta de la junta de propietarios de 1 de abril de 2015, en la que consta que "el promotor informa que: el spa estará alicatado en verano. Será de utilización privada de los vecinos que adquieran entrada. También podrá ser usado por personas ajenas a la Comunidad".

c- en algunos de los certificados finales de obra consta la ejecución del spa en sótano- Fase III (documento nº 17 de la demanda).

d- la oferta publicitaria aportada como documento nº 18 de la demanda, en la que se describe el Residencial como compuesto por 179 viviendas tipo bungalow con parking, piscinas y jardines comunitarios, SPA privado dentro del Residencial y garaje subterráneo opcional, explicando que el Vistabella Spa Happy House alberga un centro de spa, una bañera de hidromasaje y una piscina al aire libre disponible todo el año.

Y, de otra parte, el perjuicio causado no ofrece dudas razonables al no poder disponer los miembros de la Comunidad de este servicio, aunque tuvieran que pagar un canon o bono anual por su utilización al no tratarse de un elemento común de la edificación, unido al descenso de valor de las viviendas adquiridas, sin que la posibilidad de acudir a otros centros similares fuera del Residencial haga desaparecer el perjuicio.

Se estima parcialmente, pues, la pretensión ejercitada en la demanda, debiendo la comunidad ser indemnizada en la cuantía prevista en el presupuesto de ejecución del proyecto: 71.920'70 €, rechazando la valoración económica del Sr. Darwin.

Esta cantidad devengará los intereses legales incrementados en dos puntos desde la presente resolución, de conformidad con el art. 576.1 LEC.

h- Respecto de las otras deficiencias constructivasque se aducen (fisuras en paramentos de monocapa, rotura de azulejos, filtraciones de agua de lluvia en las casetas de las bombas de depuración de las piscinas, en el almacén de productos de las piscinas y en los armarios de cubierta, así como toma de corriente sin el mecanismo), se confirma la decisión adoptada en primera instancia, a la cual nos remitimos, en el sentido de no considerarlas incumplimientos contractuales, bien por ser, en su caso, defectos de terminación o acabado (fisuras en paramentos y rotura de azulejos), bien por falta de prueba al haber sido reparados unilateralmente por la Comunidad antes de su constatación por los peritos que emitieron los informes periciales a petición de la parte demandada y de los intervinientes (filtraciones), sin que conste requerimiento previo alguno a la demandada para su reparación.

Cuarto.- Costas procesales de los terceros intervinientes. Recurso de Orishas Trust, S.L.".

El art. 14.2 LEC dispone acerca de esta cuestión que en "caso de que en la sentencia resultase absuelto el tercero, las costas se podrán imponer a quien solicitó su intervención con arreglo a los criterios generales del artículo 394".

Para resolver esta cuestión debemos seguir el criterio marcado en la STS. 790/2013, de 27 de diciembre:

"Todo lo anterior tiene su relevancia respecto del pronunciamiento en costas. Si el demandante decide ampliar la demanda frente al tercero interviniente, a partir de entonces, el pronunciamiento sobre las costas se sujetará al criterio del vencimiento, conforme a lo prescrito en el art. 394 LEC , con la particularidad de que la absolución del tercero interviniente permitirá la imposición de las costas a quien solicitó su intervención, conforme a los dispuesto en el ordinal 5º del art. 14.2 LEC .

En el caso de que la parte demandante no decida ampliar la demanda contra el tercero interviniente, como no se ha ejercitado ninguna pretensión frente a él, la sentencia que resuelva el caso no debería condenarlo ni absolverlo, y, consiguientemente, no podría haber condena en costas derivada de este pronunciamiento a favor o en contra del demandante.

Pero es indudable que en estos casos, aunque finalmente no se haya dirigido la demanda frente al tercero interviniente, su llamada al proceso por un codemandado le ha podido reportar unos gastos judiciales. Para determinar cuándo podría tener derecho a ser resarcido de las costas judiciales y frente a quién, deberemos atender al criterio de si finalmente estuvo justificada o no su llamada al proceso. La llamada al proceso estaría justificada siempre y cuando el pronunciamiento de la sentencia le fuera realmente oponible, conforme al párrafo segundo de la disposición adicional 7ª LOE , por lo que se declara respecto de su actuación en el proceso constructivo.

De tal forma que si la sentencia, a pesar de no contener un pronunciamiento de condena respecto de él, reconoce que por su actuación en el proceso constructivo hubiera sido responsable respecto de los vicios o defectos en las que se basa la acción ejercitada, en ese caso se entiende justificada su llamada al proceso y no procede hacer ningún pronunciamiento sobre las costas causadas al tercero interviniente. Pero si de la sentencia no se desprende su responsabilidad, en ese caso no estaría justificada su llamada al proceso y tendría sentido que se impusieran las costas al demandado que hubiera interesado su llamada al proceso".

Esta doctrina se reitera en la STS. 561/2022, de 12 de julio, y ha sido acogida en las sentencias de esta Sección Novena 234/2018, de 14 de mayo, y 592/2018, de 26 de diciembre, así como en los autos 328/2022, de 13 de octubre, y 350/2022, de 31 de octubre.

A la luz de dicha doctrina y de los razonamientos jurídicos de la presente resolución, procede mantener la imposición de las costas procesales de los terceros intervinientes a la promotora demandada, pues la comunidad demandante no ejercitó acción alguna en su contra y su llamada al proceso debe considerarse injustificada, al haberse confirmado el pronunciamiento de primera instancia sobre el transcurso del plazo de garantía para la aparición de daños materiales en la edificación como consecuencia de vicios constructivos.

Quinto.- Costas procesales de ambas instancias entre demandante y demandada..

De conformidad con lo dispuesto en el art. 394 LEC, no procede imponer las costas procesales de la parte demandada a la comunidad demandante, al haber sido estimada parcialmente la demanda.

Y de conformidad con el art. 398 LEC, no procede imponer las costas procesales de la alzada a la comunidad apelante al haber sido estimado parcialmente el recurso, procediendo su imposición a Orna Gestión, S.L. ("Orishas Trust, S.L.") al haber sido desestimado su recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;