Sentencia Civil 311/2023 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 9, Rec. 1011/2022 de 01 de junio del 2023

Primero.- Objeto del recurso de apelación.

D. Fabio y Dª. Fermina interponen recurso alegando los siguientes motivos: 1- Incongruencia interna y vulneración del art. 218.1 LEC. 2- Incongruencia "extra petita" y vulneración del art. 218.1 LEC. 3- Error en la valoración de la prueba. 4- Infracción de art. 1281 y ss. CC sobre la interpretación de los contratos. 5- Infracción de los preceptos del Código Civil relativos a las obligaciones y contratos y el principio "pacta sunt servanda". 6- Infracción del art. 1124 CC y de la jurisprudencia correspondiente, procediendo el cumplimiento del contrato o, subsidiariamente, su resolución en caso de que dicho cumplimiento resulte imposible. 7- Infracción de la excepción de contrato no cumplido y de la jurisprudencia correspondiente. 8- Infracción del principio del enriquecimiento injusto, que se produciría a favor de la demandante en caso de confirmarse la sentencia de primera instancia.

Dª. Francisca solicita la desestimación de dicho recurso argumentando que la valoración de la prueba y la aplicación de normas jurídicas realizada en la sentencia apelada es plenamente ajustada a Derecho y debe ser confirmada en la presente resolución, negando que exista incongruencia en dicha resolución ni error en la valoración de la prueba sobre la naturaleza jurídica del contrato o sobre el incumplimiento de obligaciones por la parte demandada, sin que se produzca enriquecimiento injusto por la aplicación de la cláusula penal pactada en el contrato.

Segundo.- Incongruencia interna e incongruencia "extra petita".

Acerca de la incongruencia interna, declara la STS. 438/2020, de 17 de julio, que " radica en la incoherencia, desajuste o falta de correspondencia entre lo razonado y lo resuelto ( sentencias 9/2020, de 8 de enero y 144/2020, de 2 de marzo ). Estos casos han sido considerados por el Tribunal Constitucional como lesivos del derecho a la tutela judicial efectiva en su dimensión de obtener una resolución fundada en Derecho, puesto que desembocan en un defecto de motivación al resultar ésta irrazonable y contradictoria (por todas, sentencias 42/2005, de 28 de febrero ; 140/2006, de 8 de mayo ; y 127/2008, de 27 de octubre )".

Y la STS. 471/2018, de 19 de julio, señala que para que se dé este vicio procesal, "la contradicción ha de ser clara e incuestionable..., pues en otro caso, prevalece el fallo, sin perjuicio de que la oscuridad en el razonamiento pueda servir de sustento a otro vicio de la sentencia distinto de la incongruencia" ( STS. 132/2016, de 4 de marzo).

A su vez, en relación con el requisito de exhaustividad y congruencia de las resoluciones judiciales, regulado en el art. 218.1 LEC existe numerosa doctrina jurisprudencial, sintetizada en la STS. 589/2022, de 27 de julio (pleno de la Sala Primera), conforme a la cual " la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes oportunamente deducidos y el fallo de la sentencia, en atención a la petición y a la causa de pedir".

Y recuerda esta resolución del Alto Tribunal que " ha declarado el Tribunal Constitucional en su sentencia 41/2007, de 26 de febrero , que:

Pues bien, aplicando esta doctrina al presente caso, se estima este primer motivo de apelación, al incurrir la resolución de primera instancia tanto en incongruencia interna como en incongruencia "extra petita".

Respecto de la primera, al contener pronunciamientos contradictorios sobre la naturaleza jurídica del contrato estipulado entre las partes en los fundamentos de derecho y en el fallo.

Así, en el párrafo cuarto del fundamento segundo indica que "nos encontramos ante una compraventa con arrendamiento"; y en el párrafo cuarto del fundamento tercero, explica que "Partiendo de las cláusulas del contrato, debemos concluir que nos encontramos ante un contrato de compraventa, con elementos de arrendamiento. No existe cláusula alguna relativa a la opción de compra, únicamente el plazo de finalización de la venta, el uno de junio de 2017, y el pago del precio restante".

Y, habiéndose formulado una demanda en la que se solicitaba, entre otras peticiones: A) Declare: 1º- que el contrato de 13 de mayo de 2009 es de arrendamiento con opción de compra. 2º- que está extinguido por vencimiento del plazo sin ejercicio de la opción, sin embargo, la resolución impugnada estima la demanda, declarando extinguido y resuelto el contrato de 13 de mayo de 2009, vencido el 1 de junio de 2017.

Esto es, no declara, como interesó la parte actora, que se declare que se trata de un contrato es de arrendamiento con opción de compra con las consecuencias extintivas derivadas de no haberse ejercitado la opción en el plazo pactado, pues expresamente señala que "no existe cláusula alguna relativa a la opción de compra", pero estima íntegramente la demanda por extinción y resolución de dicho contrato.

Este pronunciamiento se desarrolla en el párrafo último del fundamento cuarto explicando que no ha existido incumplimiento contractual de la parte demandante (vendedora) al haber quedado debidamente acreditado que "desde el inicio de la compra de la vivienda ha hecho lo que estaba en su mano para la legalización de la finca, y a pesar del tiempo transcurrido, por causas no imputables a la misma, no lo ha logrado a día de la demanda", sin que "el contrato de compraventa a plazos" estuviera condicionado a la legalización de la misma, por lo que "excedido el plazo, debe resolverse el mismo".

En definitiva, estima la demanda por una causa de pedir distinta de la ejercitada por la parte demandante, quien en el fundamento jurídico IV de la demanda expuso que "el documento firmado el 4 de marzo de 2009 es un contrato de arrendamiento con opción de compra". Y añadió: "Pero cualquiera que sea la naturaleza jurídica de esta modalidad de arrendamiento al que se incorpora una opción de compra .... Dicho derecho de opción supone una especie de plus en el derecho subjetivo que el arrendador concede al arrendatario y que consiste en la facultad de adquirir la propiedad del bien arrendado ... El contrato de opción tiene sus propias y específicas causas de extinción ... Pasado el plazo, el contrato se extingue y el derecho decae. Y efecto común al transcurso del plazo y a la renuncia es la desvinculación del concedente ... El transcurso del plazo opera este efecto automáticamente: si la opción no se ejercitó dentro del plazo, el concedente debe y puede considerarse liberado de la relación contractual que le unía al optante".

Por ello, si la Juzgadora llegó a la conclusión, tras la valoración exhaustiva de la prueba que lleva a cabo, que no existía opción de compra alguna, debió desestimar la demanda en su integridad, permitiendo a la parte actora interponer el oportuno recurso de apelación, pero lo que no es factible es "apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer", como proscribe de modo expreso el anteriormente citado art. 218.1 LEC.

La consecuencia de la anterior declaración no debe ser la desestimación, sin más, de la demanda en esta alzada, sino entrar a conocer del fondo de la cuestión planteada, pues este medio de impugnación está regulado en nuestro ordenamiento jurídico procesal como una "plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada" (apartado XIII de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil), de modo que el tribunal de alzada tiene facultades bastantes para conocer y resolver todas las cuestiones debatidas en el pleito, valorando según su criterio los elementos probatorios aportados por las partes, dentro de los límites de la obligada congruencia y del principio prohibitivo de la "reformatio in peius".

En este sentido, declara la STS. 331/2016, de 19 de mayo, que si la demanda es estimada, " pese a que alguno de los argumentos que la sustentaban no fueron aceptados por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, el demandante no puede formular recurso de apelación y la Audiencia Provincial debe considerar todos los argumentos esgrimidos en apoyo de su pretensión, incluso los que el Juzgado de Primera Instancia no consideró acertados, y no puede dejar de hacerlo argumentando que el demandante no ha recurrido o impugnado la sentencia. Al haber sido estimada su pretensión, carecía de gravamen para hacerlo, pues no constituye tal gravamen el hecho de que algunos de sus argumentos no fueran compartidos por el juzgado".

Procederemos, pues, en los siguientes fundamentos a analizar y resolver el conjunto de las pretensiones formuladas por las partes a la luz del resultado de los medios de prueba practicados.

Tercero.- Naturaleza jurídica del contrato estipulado entre las partes. Arrendamiento de vivienda con opción de compra o compraventa a plazos. Error en la valoración de la prueba.

Como hemos indicado anteriormente, la sentencia impugnada considera que el contrato estipulado entre las partes presenta elementos de compraventa y arrendamiento, sin opción de compra, extrayendo dicha conclusión del término utilizado en el encabezamiento (Mietkaufvertrag), expresando que traducido del alemán al castellano significa "contrato de arrendamiento y compraventa", del precio mensual pactado (1.700 €), del plazo del contrato (8 años, desde el 1/6/2009 hasta el 1/6/2017), la fianza entregada (3.600 €), el precio de venta (300.000 €) y la estipulación de la transmisión de la propiedad con el pago completo en la fecha fin establecida, cuya dilación temporal "puede interpretarse ... atendiendo a los problemas de legalización de la vivienda, hecho conocido por los demandados".

Pues bien, según la traducción jurada aportada a los autos por la parte actora (documentos nº 2 y 2 bis), las cláusulas contractuales relevantes para dilucidar la controversia son del tenor literal siguiente:

"Contrato de arrendamiento con opción de compra:

Entre Leovigildo y Francisca, denominados los vendedores, y Fabio y Fermina, denominados los compradores.

Objeto: casa unifamiliar en 03193 San Miguel de Salinas. CALLE000, nº NUM000, Urb. DIRECCION000. Inscrita en el Registro de la Propiedad .... Escritura nº ....

Precio de la compraventa: El precio acordado asciende a 300.000 € que serán pagados como sigue:

Depósito 3.600 € a la firma de este contrato.

Pago a plazos: 96 mensualidades de 1.700 € (cantidad permanente durante la totalidad de la duración), comenzando el 01-06-2009 y el último plazo al 01-06-2017, a lo que se añadirá el resto del precio de la compraventa por cuantía de 133.200 €, que vencerán con el último plazo.

La transmisión de la propiedad tendrá lugar contra el pago completo del precio de compraventa restante en la fecha acordada, el 01-06-207.

El vendedor confirma que es propietario del inmueble anteriormente mencionado y que este se encuentra totalmente libre de derechos de terceros. El inmueble no será vendido, arrendado, pignorado ni hipotecado a terceros durante el plazo acordado.

Cualesquiera posibles costes de urbanización y conexiones (electricidad, agua/canalización/calles) del municipio serán por cuenta del vendedor. Los gastos de mantenimiento serán asumidos por el comprador. Los gastos accesorios irán a cargo del comprador a partir del 13-05-2009".

Y en la traducción jurada aportada con la contestación a la demanda (documentos nº 2A y 2B) se discrepa de la anterior únicamente en los siguientes aspectos:

En lugar de encabezarlo como "Contrato de arrendamiento con opción de compra" lo denomina "Contrato de compra-arrendamiento".

En lugar de la palabra "Depósito" se utiliza "Pago a cuenta".

Se añade que "La transmisión de la propiedad se efectuará libre de cargas a cambio del pago íntegro del precio de compra restante en la fecha acordada, el 01/06/2017".

Se incorpora la traducción de la segunda página, en la que incluye la siguiente cláusula contractual, que transcribimos en la parte relevante para este procedimiento:

"Incumplimiento del contrato por parte del comprador:

En el supuesto de que el comprador no cumpla con el contrato según lo acordado y en la fecha acordada, todos los pagos a plazo se considerarán como pagos de renta de arrendamiento. En tal caso, quedará excluido el derecho a la devolución de parte de los pagos a plazo.

Si el comprador incurre en mora con el pago de más de tres plazos, el vendedor gozará de un derecho de resolución extrajudicial de 14 días.

El Registro de la Propiedad y el número de la escritura serán comunicados e insertados en el contrato por parte del vendedor inmediatamente después de su obtención.

Playa Flamenca, a 04/03/2009".

Examinando, pues, ambos documentos y valorando su contenido conjuntamente con las declaraciones testificales prestadas en juicio por las respectivas traductoras (Dª. Amanda, por la parte actora, y Dª Ana, por la demandada), alcanza este Tribunal la misma conclusión que la Juzgadora "a quo", esto es, que no nos encontramos ante un contrato de arrendamiento con opción de compra, sino ante un contrato específico en el que las partes, en virtud del principio de autonomía y libertad contractual, han introducido elementos propios del contrato de compraventa a plazos y del contrato de arrendamiento.

Para alcanzar dicha conclusión no resulta determinante que la palabra que encabeza el documento escrito en alemán (Mietkaufvertrag) sea traducida al español como arrendamiento con opción de compra o como compra-arrendamiento, y tampoco es especialmente relevante que en unos párrafos o en documentos posteriores intercambiados entre las partes se denominen compradores o vendedores y en otros se aluda a rentas o arrendamiento, pues " la calificación del contrato consiste en la inclusión del mismo en un tipo determinado, la averiguación de su naturaleza y de la normativa que le es aplicable, todo lo cual está por encima de las declaraciones y de la voluntad de los sujetos, ya que ", como ha repetido la doctrina y la jurisprudencia ( STS. nº 482/2021, de 5 de julio, en la que se citan numerosas resoluciones del Alto Tribunal, como las sentencias 673/2013, de 31 de octubre, 1170/2002, de 11 de diciembre, y 395/2005, de 26 mayo).

Y, desde luego, para que un contrato pueda calificarse como arrendamiento con opción de compra debe incluir una concreta cláusula de opción de compra.

Declara en este sentido la STS. nº 257/2011, de 6 de abril, que " El contrato de opción carece de una específica regulación en nuestro derecho, habiendo declarado esta Sala que constituye un convenio en virtud del cual una parte concede a otra la facultad exclusiva de decidir la celebración o no de otro contrato principal de compraventa, quedando sujeto a los pactos que libremente hayan estipulado las partes de conformidad con lo dispuesto por el art. 1255 CC .

De ahí que sean las propias partes las que determinan las condiciones en que la opción ha de entenderse ejercida y, en consecuencia, perfeccionado el contrato mediante el consentimiento prestado por el comprador que se une al adelantado por el vendedor mediante la concesión del derecho de opción. Es por ello que, en definitiva, la cuestión se reconduce a la interpretación del contrato y a la forma en que las partes que lo otorgan han configurado tal derecho, siendo las mismas libres a la hora de establecer las condiciones para el ejercicio de tal opción".

Sin embargo, en el contrato analizado no se incluye una cláusula en la que se conceda al comprador la posibilidad de ejercitar una opción de compra en un plazo determinado y por un precio concreto (prima), perdiendo esta prima en caso contrario, razón por la cual indica la sentencia apelada que "no existe cláusula alguna relativa a la opción de compra, únicamente el plazo de finalización de la venta, el uno de junio de 2017, y el pago del precio restante".

Desde luego, se trata de un negocio jurídico distinto, concretamente de un contrato de compraventa de una vivienda por precio (300.000 €), que debía pagarse a plazos(una cantidad inicial de 3.600 € y 97 mensualidades de 1.700 € cada una, entre junio de 2009 y junio de 2017, ascendente a una suma total de 163.200 €), más una cantidad final de 133.200 € que debería pagarse junto con el último plazo (el 1 de junio de 2017), momento en que los vendedores transmitirían a los compradores la propiedad del inmueble libre de cargas y derechos de terceros.

Lógicamente, al estar pagando esa cantidad mensual de 1.700 € y ocupando además la vivienda, el concepto de este pago tiene elementos propios de parte del precio de la compraventa y de pago de renta por la ocupación del inmueble, como resulta de la redacción dada a la cláusula penal.

En efecto, el contrato incluye una cláusula penal según la cual en caso de que el comprador no cumpla con lo pactado en el contrato en cuantía y fechas, todos los pagos a plazo realizados se considerarán como pagos de renta de arrendamiento, quedando excluido el derecho a la devolución de parte de los pagos a plazo. Asimismo, en caso de que el comprador incurra en mora con el pago de más de tres plazos, el vendedor gozará de un derecho de resolución extrajudicial de 14 días.

Esto es, la propia redacción de esta cláusula evidencia que en caso de que el comprador cumpla lo pactado en el contrato, los pagos realizados no son renta de arrendamiento, sino parte del precio de la compraventa.

Por último, como quiera que en el encabezamiento del contrato se dejó en blanco (con puntos suspensivos) el número de inscripción registral de la finca y los datos de la escritura de compraventa, se añadió como inciso final que "El Registro de la Propiedad y el número de la escritura serán comunicados e insertados en el contrato por parte del vendedor inmediatamente después de su obtención", lo que pone de manifiesto dos hechos: uno, que las partes estimaban que estos datos se obtendrían antes de la fecha prevista para el último plazo; y dos, que en el momento de la firma del contrato (4 de marzo de 2009, no 13 de mayo de 2009, que es la fecha prevista como momento a partir del cual el comprador habría de pagar los gastos accesorios) ambas partes conocían que todavía no se había inscrito la finca en el Registro de la Propiedad, así como que existían costes de urbanización y conexiones (electricidad, agua, canalización-aguas residuales, calles-carreteras) del municipio que todavía se estaban abonando, asumiendo el vendedor el compromiso de su pago y siendo de cuenta del comprador únicamente los gastos de mantenimiento.

La consecuencia que se desprende de tales razonamientos es, como hemos adelantado, distinta de la alcanzada en primera instancia, puesto que si la pretensión ejercitada en la demanda es que se declare que el contrato estipulado entre las partes es de arrendamiento con opción de compra y que se declare extinguido por haber vencido el plazo concedido al arrendatario (optante) sin haber ejercido la opción, al no admitirse la existencia de dicho contrato de opción de compra, no cabe más que la desestimación íntegra de la demanda, tanto de esa pretensión principal como de las accesorias resultantes de la misma (desalojo de la vivienda y pago de 1.700 € mensuales desde el vencimiento del contrato de arrendamiento con opción de compra hasta el desalojo efectivo).

Corresponde analizar en el siguiente fundamento jurídico la pretensión ejercitada por la parte demandada en su reconvención junto con los restantes motivos del recurso de apelación.

Cuarto.- Incumplimiento contractual . Error en la valoración de la prueba .

Ejercitan los compradores demandados en su reconvención una petición principal y otra subsidiaria. Como acción principal solicitan que se condene a los demandantes a dar cumplimiento al contrato analizado y a realizar los trámites, actuaciones e intervenciones oportunas, e iniciar o continuar los procedimientos que procedan para la obtención de las declaraciones, autorizaciones, licencias y/o permisos administrativos pertinentes para que la vivienda objeto del contrato sea inscribible en el Registro de la Propiedad; y a que, una vez realizado lo anterior, transmitan la propiedad del inmueble, libre de cargas, a favor de los demandados reconvinientes a cambio de que estos paguen el último plazo por importe de 133.200 € a favor de los demandantes reconvenidos.

Y como petición subsidiaria solicitan que, en caso de que se demuestre la imposibilidad de dar cumplimiento al contrato privado, se declare resuelto el mismo y se condene a los demandantes solidariamente a restituirles la cantidad de 166.800 € abonada por los reconvenientes, con los intereses legales desde cada uno de los pagos que suman dicha cantidad, dejando la vivienda libre, vacua y expedita en cuanto reciban dicha cantidad.

La sentencia de primera instancia desestima esta reconvención argumentando lo siguiente: a- que los compradores conocían al firmar el contrato que existían problemas de legalización de la vivienda, razón por la cual se estipuló un plazo de ocho años para el pago aplazado del precio, no se hizo constar en el contrato la inscripción registral de la finca ni el número de escritura y se estipuló que los vendedores pagarían los costes de urbanización y conexiones del municipio, de modo que la alegación posterior de desconocimiento no es más que un ardid para rebajar el precio de la venta en 100.000 €; b- que no es posible condenar a la demandante-reconvenida a que continúe con la tramitación administrativa pertinente para que la vivienda unifamiliar sea inscribible, por cuanto queda debidamente acreditado que desde el inicio de la compra de la vivienda ha hecho lo que estaba en su mano para la legalización de la finca, y a pesar del tiempo transcurrido, por causas no imputables a la misma, no lo había logrado a día de presentación de la demanda; c- que en el contrato no se condicionó la perfección de la compraventa a la legalización de la vivienda; d- que la imposibilidad de otorgar escritura pública de compraventa no es por causa imputable a la vendedora; e- que los compradores se han mantenido en la ocupación de la vivienda después del plazo pactado, pese a que no han interesado la transmisión del 2% (de la parcela matriz) que sí tiene la demandante, y pudiera haberse transmitido, que hubiese sido ejecutable a cambio del resto del precio de la venta.

La parte apelante achaca a esta resolución error en la valoración de la prueba y en la aplicación de normas jurídicas y doctrina jurisprudencial en relación con los siguientes aspectos:

1- En la determinación de las circunstancias iniciales del objeto del contrato y su conocimiento por los demandados, al haberse acreditado que las manifestaciones realizadas en el contrato por los vendedores eran falsas, pues no eran propietarios de la vivienda ni la han podido transmitir libre de cargas, habiendo sufrido el objeto del contrato una mutación a lo largo de su vigencia, por lo que en el momento de la celebración los compradores no podían tener conocimiento de su situación posterior, sin que pueda equipararse el conocimiento de que no estaba inscrita en el Registro de la Propiedad con el conocimiento de su ilegalidad.

2- En relación con los ofrecimientos realizados por los demandados para facilitar el cumplimiento del contrato y un acuerdo extrajudicial, los cuales resultan plenamente acreditados con la documentación aportada con la contestación a la demanda y reconvención, habiendo aceptado pagar la totalidad del precio pactado siempre que los vendedores les transmitieran la plena propiedad de la vivienda objeto del contrato inscrita registralmente, incluso concediéndoles una prórroga para que pudieran cumplir sus obligaciones.

3- Respecto de la imputabilidad del incumplimiento por la parte vendedora, al haberse probado que modificaron las circunstancias jurídicas iniciales del objeto del contrato, al suscribir el acuerdo transaccional con los constructores mediante escritura pública de fecha 21 de junio de 2011 en la que aceptaron comprar una participación indivisa equivalente al 2% de la parcela matriz, así como una escritura de manifestaciones de la misma fecha, empeorando la situación existente en relación con el acuerdo transaccional firmado el 25 de junio de 2008 (documentos nº 8 y 10 de la demanda y 18 de la contestación, así como declaración testifical de la arquitecta contratada por los propietarios del conjunto de viviendas del que forma parte la que es objeto del litigio para promover la legalización, Dª. Blanca).

4- En orden a la actividad posterior al contrato desplegada por los demandados, estando acreditado documental y testificalmente que pese a no estar obligados contractualmente, pagaron gastos de urbanización y otros tendentes a la legalización del inmueble con la finalidad de lograr la inscripción del inmueble, lo que evidencia su voluntad cumplidora del contrato.

Pues bien, varias son las cuestiones que se plantean y deben encontrar adecuada respuesta en esta resolución, concretamente las siguientes: a- el conocimiento por parte de los compradores de la situación urbanística de la vivienda adquirida, y en tal caso, las consecuencias jurídicas de dicho conocimiento; b- la alteración posterior de las circunstancias concurrentes en el momento de celebración del contrato, y en tal caso, las consecuencias jurídicas correspondientes; c- la conducta cumplidora o incumplidora de cada una de las partes contratantes durante la vigencia del contrato y la imputabilidad del incumplimiento a la parte vendedora, en su caso; d- la posibilidad o imposibilidad actual de transmitir la vivienda objeto del contrato a los compradores en condiciones que satisfagan sus legítimas expectativas contractuales.

A tales efectos, las obligaciones contraídas en el contrato por cada una de las partes resultan de su propio tenor literal.

Por la parte vendedora, la transmisión de la plena propiedad de la vivienda que constituye su objeto, libre de cargas y de derechos de terceros, así como la entrega de la posesión del inmueble desde el primer momento para que sea ocupado por los compradores, con el compromiso de no venderlo, arrendarlo, pignorarlo o hipotecarlo a favor de terceros durante la vigencia del contrato.

Por la parte compradora, el pago de un depósito inicial de 3.600 €, de 96 plazos mensuales de 1.700 € cada uno desde el 1 de junio de 2009 hasta el 1 de junio de 2017, y el pago de una última cantidad de 133.200 € junto con el último plazo, coincidiendo este pago con la transmisión de la propiedad libre de cargas.

Los eventuales costes de urbanización y de conexión al municipio serán a cargo del vendedor y los gastos de mantenimiento, a cargo del comprador, quien también asume los costes accesorios a partir del 13 de mayo de 2009.

Partiendo de estas estipulaciones contractuales, también comparte este Tribunal que los compradores tenían conocimiento en ese momento de que existían determinadas irregularidades urbanísticas que no permitían la inscripción de la finca en el Registro de la Propiedad ni el otorgamiento de la escritura pública, así como que estaban desarrollándose obras de urbanización relativas a las conexiones de electricidad, agua, canalizaciones de aguas residuales y carreteras o caminos.

De hecho, habiéndose firmado el contrato el 4 de marzo de 2009, esta situación urbanística es que la que se refleja en el documento de fecha 25 de junio de 2008 (documento nº 18 de la contestación), en el que las mercantiles urbanizadoras y determinados propietarios, entre ellos los demandantes, alcanzaron un acuerdo transaccional por el cual las primeras reconocían a los propietarios la relación contractual de adquisición de unas viviendas en una parcela de 500 m2 y que estaban haciendo uso de las mismas desde marzo de 2003, obligándose de forma solidaria a realizar determinadas actuaciones en los plazos establecidos: a- segregar en el sector SUS-10 la parcela de 10.000 m2 donde se encuentran las viviendas unifamiliares, para lo cual solicitarían y obtendrían la licencia de segregación y otorgarían escritura de segregación; b- solicitar del Ayuntamiento de San Miguel de Salinas certificación de la existencia de las viviendas con una antigüedad de 7 años, que no existe expediente de infracción urbanística vigente y que la división horizontal no implica nueva reparcelación; c- obtener certificado de antigüedad de las viviendas de técnico competente, con descripción física de las mismas; d- otorgar escritura de división horizontal y obra nueva y escritura de compraventa de las viviendas; e- inscripción en el Registro de la Propiedad de las nuevas fincas registrales provenientes de la escritura de obra nueva y división horizontal.

Y como se había aprobado un nuevo PGOU englobando las viviendas de esta zona, las urbanizadoras se comprometían frente a los propietarios a: 1- Llevar a cabo las actuaciones necesarias para integrar las viviendas en el nuevo PGOU. 2- Legalizar las viviendas administrativamente y obtener las cédulas de habitabilidad; 3- Obtener los boletines de agua y luz de las viviendas. 4- Solicitar y obtener la alteración catastral de la Urbanización. 5- Ejecutar a su costa las obras de infraestructura necesarias para urbanizar la zona y obtener las licencias de primera ocupación y correcta habitabilidad de las viviendas hasta que la Urbanización sea asumida por los servicios municipales.

Sin embargo, estas condiciones urbanísticas y administrativas fueron alteradas en la escritura de compraventa de 21 de junio de 2011 (documento nº 8 de la demanda), en la que los demandantes compraron a la "Urbanizadora de Fincas Turísticas, S.L." una participación indivisa del 2% de la finca matriz en la que se ubica la vivienda unifamiliar objeto del contrato litigioso, manifestando la vendedora que la finca se encuentra en gran parte urbanizada y comprometiéndose a ejecutar a su costa las obras de infraestructura que el planeamiento urbanístico exija para terminarla.

A su vez, mediante STS (Sala de lo contencioso-administrativo) de 25 de noviembre de 2015 se anuló el Plan General San Miguel de Salinas y de todos los documentos dictados en su desarrollo (documento nº 35 de la contestación).

Por tanto, resulta indudable que los compradores no podían tener conocimiento en el momento de celebración del contrato de los sucesos que ocurrieron con posterioridad, los cuales afectaron a las respectivas obligaciones de las partes, ya que la obligación esencial de la parte vendedora, que no es otra que la entrega y saneamiento de la cosa vendida ( arts. 1445 y 1461 CC), no pudo cumplirse de manera satisfactoria para los intereses de los compradores al no haber podido legalizarse administrativamente la situación urbanística del conjunto de viviendas en que se ubica la que es objeto del contrato.

Ciertamente, la previsión contractual de las partes es que durante el transcurso del plazo de ocho años establecido para el pago del precio se subsanarían tales irregularidades, de forma que cuando llegara el momento de pagar el último plazo y el resto del precio (el 1 de junio de 2017) se podría otorgar escritura pública de compraventa e inscribir la vivienda en el Registro de la Propiedad, pues esta es la interpretación que debe darse al inciso final del contrato: "El Registro de la Propiedad y el número de escritura serán comunicados e insertados en el contrato por parte del vendedor inmediatamente después de su obtención".

No puede entenderse, pues, que pese al conocimiento inicial de las irregularidades urbanísticas de la vivienda, los compradores asumieran la obligación de cumplir en su integridad todos los pagos pactados, incluido el resto del precio de la compraventa (133.200 €), cualquiera que fuera el estado en que se hallara el expediente administrativo para la legalización de la vivienda y que, por ello, estén constreñidos a aceptar que la escritura de compraventa de la vivienda unifamiliar sea sustituida por una escritura de compraventa de la participación indivisa del 2% sobre la parcela matriz adquirida por los vendedores a la Urbanizadora en la escritura de 21 de junio de 2011, porque, desde luego, el objeto del contrato no sería el mismo.

Se produciría en tal caso una novación modificativa del contrato que exigiría el consentimiento expreso o tácito de ambas partes contratantes, declarando al respecto la STS. 261/20, de 8 de junio, que "l as partes pueden modificar la relación obligatoria en virtud del principio de autonomía de la voluntad ( art. 1255 CC ). La alteración de la originaria relación obligatoria puede implicar la creación de una nueva en sustitución de la anterior (novación extintiva, que contempla el art. 1204 CC ) o bien la subsistencia de la original aunque con la modificación pretendida (novación modificativa que previene el art. 1203 CC )

(...) la jurisprudencia de esta Sala, siguiendo el texto legal ( art. 1203CC ), ha considerado que para que se aprecie la novación modificativa, no es necesario que se siga el rigorismo formal que exige el art. 1204CC ( SSTS de 11 de julio de 1985 y 26 de enero de 1988 , y las allí citadas), pues, como señala esta última, para estimar una novación modificativa basta que el concierto de la misma se desprenda de hechos que tengan virtualidad suficiente para apreciarla (vid. sentencia 28/2015, de 11 de febrero )".

Y la STS. nº 190/2021, de 31 de marzo: "La variación del objeto o de las condiciones principales del contrato constituye precisamente una de las modalidades (novación objetiva) que pueden revestir los acuerdos novatorios modificativos".

Esto es, la propia sentencia de primera instancia concluye tras la valoración de la prueba que la transmisión de este 2% sí "hubiese sido ejecutable a cambio del resto del precio de la venta, no así de la propiedad de la vivienda unifamiliar, que, a día de hoy, y tras más de veinte años, aun no se ha obtenido".

Por tanto, la novación modificativa del contrato se habría alcanzado en caso de que, bien la parte compradora hubiera aceptado el cambio de objeto del contrato (sustitución dela vivienda unifamiliar por la participación indivisa del 2% sobre la parcela matriz, manteniendo el precio inicial), bien la parte vendedora actora hubiera aceptado la reducción del precio propuesta por la parte compradora (de 300.000 € a 200.000 €) en la comunicación de marzo de 2017, u otra diferente, como consecuencia de la modificación del objeto del contrato: la entrega de una vivienda unifamiliar inscrita registralmente, libre de cargas y con licencia de primera ocupación por la propiedad de la participación indivisa del 2% sobre la parcela en la que se ubica esta y otras viviendas y la subrogación en la posición jurídica de los vendedores frente a los promotores para la adquisición de la plena propiedad de la vivienda con todos los derechos inherentes.

Asimismo, no cabe achacar a los compradores una conducta incumplidora durante la vigencia de la relación contractual.

De un lado, han satisfecho las cantidades mensuales pactadas desde el 1 de junio de 2009 hasta el 1 de junio de 2017 (3.600 € más 163.200 €).

Y, de otro lado, efectuaron requerimiento notarial en fecha 22 de mayo de 2017 a fin de que los vendedores comparecieran en la notaría indicada para otorgar escritura de compraventa el día pactado en el contrato (1 de junio de 2017), con plena transmisión del dominio de la vivienda a los compradores, comprometiéndose a abonar en ese momento la cantidad restante (133.200 €), exhibiendo al efecto dos cheques bancarios por importe de 66.600 € cada uno a favor de la parte vendedora (documento nº 9 A de la contestación).

La exigencia incluida en dicho requerimiento de que la parte vendedora justificara con carácter previo al otorgamiento de la escritura la plena propiedad de la parcela y de la construcción existente sobre la misma, sin carga ni gravamen alguno y con licencia de primera ocupación o susceptible de obtenerla, no puede considerarse más que la contraprestación que legítimamente podían exigir a la parte vendedora en cumplimiento de sus obligaciones, por lo que estaban legítimamente facultados para ello, lo que desvirtúa la eficacia de la contestación a dicho requerimiento llevada a cabo por los vendedores, según la cual aceptaban otorgar escritura de venta de lo que estaba a su alcance, esto es, del dos por ciento indiviso de la parcela sobre la que se asienta la vivienda, de fecha 21 de junio de 2011, y acta de manifestaciones de la misma fecha en la que se realizan todos los reconocimientos jurídicos y compromisos de cumplimiento por parte del promotor, quedando los compradores subrogados en la posición jurídica de los vendedores en la adquisición del pleno dominio de la parcela y la vivienda (documento nº 10A de la contestación.

De hecho, ese ofrecimiento de los compradores se ha reiterado en el suplico de la reconvención, al cual podía haberse allanado la parte demandante-reconvenida.

Por último, en nada afecta a la decisión judicial que deba adoptarse que los vendedores hayan hecho durante estos años todo lo posible para obtener la legalización urbanística de la vivienda. Lo determinante es que no lo han conseguido (la licencia de primera ocupación está muy lejos de obtenerse, declaró en juicio la Sra. Blanca) y que, por ello, no pueden dar cumplimiento a las obligaciones asumidas frente a los compradores, quienes no tienen que soportar las consecuencias negativas de dichas circunstancias sobrevenidas, pues no asumieron dicho compromiso contractual.

A tales efectos, dispone el art. 1101 Código Civil que "Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas", distinguiendo únicamente el art. 1107 CC al deudor de buena y de mala fe (doloso) a los efectos de determinar los daños y perjuicios de que debe responder uno u otro, atribuyendo al deudor de buena fe "los previstos o que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligación y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento", y al deudor de mala fe o doloso "todos los que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligación".

En términos similares se pronuncia la STS. 299/2014, de 13 de junio, en un supuesto en el que la compradora solicitó la resolución del contrato de compraventa de terrenos por incumplimiento de la vendedora de la obligación de demolición de edificio sito en los mismos por imposible cumplimiento, al incluirse este como bien de interés cultural.

Habiendo sido desestimada la demanda por la Audiencia Provincial, el Alto Tribunal estima el recurso de casación de la demandante en aplicación de la doctrina que atiende a la satisfacción del interés del acreedor que justificó la celebración del contrato (base del negocio y causa del contrato), cuyo incumplimiento determina la frustración de la finalidad contractual determinante de la celebración del contrato.

En tal sentido, declara que "... debe señalarse, con carácter general, que la reciente jurisprudencia de esta Sala ha resaltado el papel de la coordenada de la satisfacción del interés del acreedor en el contexto de la dinámica contractual del cumplimiento de la obligación, particularmente configurado en orden a los intereses primordiales que justificaron la celebración del contrato y que, por lo general, cursan o se instrumentalizan a través de la naturaleza y características del tipo contractual llevado a cabo, así como de la teoría de la base del negocio y de la causa concreta del mismo. Instrumentación técnica que concuerda, por lo demás, con las expresiones al uso ya en relación a la privación sustancial de , en la formulación de los principales textos de armonización del Derecho contractual europeo, o bien, en terminología más jurisprudencial, respecto de la frustración del perseguido por las partes, de la y, en definitiva, de las ".

Y considerando acreditado " el carácter esencial de dicha obligación tanto por el cauce de la base del negocio, como por la vía de la causa concreta del mismo", estima incorrecta " la exclusión de la resolución contractual con base a la distribución natural de los riesgos del contrato de compraventa () pues ... no se está ante un supuesto de distribución de riesgos del contrato que por lo general, incumben al comprador promotor (supuestos de posteriores variaciones de normativa urbanística) sino, más bien, ante un aspecto contractual, el aprovechamiento urbanístico del suelo ocupado por el edificio que, lejos de configurarse o dejarse a la distribución de los riesgos del contrato, se diseña como un elemento básico del objeto del contrato y, por tanto, como una obligación principal del vendedor".

E, igualmente, declara que " el incumplimiento esencial ... no puede excluirse por el hecho de que la prestación, que ya resulta modificada, sea aun posible en parte del objeto contractual proyectado, sino porque dicho incumplimiento determine la frustración de la finalidad contractual que fue determinante en la celebración del contrato".

Y concluye que " no se está ante un supuesto de distribución de riesgos del contrato y del alcance o valoración de su posible contenido económico, sino del incumplimiento de una obligación expresamente pactada y conexa a la finalidad contractual o base del negocio, de forma que el incumplimiento de la misma, aunque derive de la imposibilidad sobrevenida, no solo afecta a la volumetría proyectada, sino sobre todo a la disposición de la misma, alterando sustancialmente el diseño urbano proyectado, en donde la permanencia del meritado edificio constituye una real y efectiva barrera visual en las manzanas colindantes, de necesaria reordenación, y de inevitable repercusión negativa del carácter residencial del conjunto proyectado con la compraventa llevada a cabo".

Consecuentemente con los razonamientos expuestos, no puede considerarse cumplida la obligación principal de la parte vendedora, pero tampoco se considera factible condenar a la parte actora-reconvenida a realizar los trámites y actuaciones necesarias para la obtención de las declaraciones, autorizaciones, licencias y/o permisos administrativos tendentes a que la vivienda unifamiliar objeto del contrato sea inscrita en el Registro de la Propiedad.

Esta condena excedería de las previsiones contractuales asumidas por las partes, siendo las consecuencias del incumplimiento en los contratos con obligaciones recíprocas las previstas en el art. 1124 CC, que faculta al perjudicado para "escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible".

En este supuesto, ningún compromiso se estableció en el contrato analizado en el sentido reclamado por la parte compradora. Simplemente se pactó la obligación de entrega de la vivienda en determinadas condiciones y en un plazo determinado, por lo que, una vez declarado el incumplimiento de la parte vendedora y la imposibilidad de cumplimiento en los términos acordados, procede estimar la petición subsidiaria formulada en el suplico de la reconvención, esto es, declarar la resolución del contrato con el resarcimiento de daños y abono de intereses, lo que lógicamente conlleva la correlativa obligación de la parte compradora de desalojar la vivienda, dejándola libre, vacua y expedita en el plazo que judicialmente se establezca.

Quinto.- Indemnización de daños y perjuicios y abono de intereses.

Reclama la parte demandada-reconviniente como indemnización de daños y perjuicios derivados del incumplimiento de la parte vendedora la condena al pago de la cantidad total de 166.800 € abonada por los compradores hasta la fecha como parte del precio de la compraventa, incrementada con los intereses legales desde el respectivo abono de cada uno de los pagos que suman dicha cantidad, dejando la vivienda libre, vacua y expedita tan pronto reciban dicha cantidad.

Esta petición debe ser estimada parcialmente habida cuenta de que la posesión de la vivienda por los compradores desde la firma del contrato de 4 de marzo de 2009 hasta la fecha determinaría un enriquecimiento injusto a su favor en caso de que se permitiera la ocupación temporal durante todo este lapso temporal sin contraprestación alguna, causando a los vendedores el perjuicio consiguiente por haberse comprometido en el contrato a no arrendarlo a terceros durante su vigencia.

A tales efectos, el enriquecimiento injusto requiere, además de un aumento de patrimonio del enriquecido y un correlativo empobrecimiento del contrario (daño emergente o lucro cesante), la inexistencia de causa que lo justifique y de contrato o precepto legal que excluya la aplicación del principio, pero en este supuesto es el propio contrato el que prevé el pago de cantidades mensuales.

Es cierto que dichas cantidades mensuales no se pactaron en concepto de rentas de arrendamiento, calificándose como tales en la cláusula penal únicamente para el caso de incumplimiento del comprador, lo que no ha sucedido, pero el beneficio para los compradores y el perjuicio para los vendedores por la ocupación gratuita del inmueble durante todos los años transcurridos sería evidente.

Por ello, es preciso concretar como importe de tales daños el que exceda de lo que hubieran debido de abonar en concepto de renta en caso de que la ocupación de la vivienda fuera en la condición de arrendatarios, resultando del informe pericial aportado por la propia parte demandada (documento nº 13 de la contestación) que el alquiler de una vivienda de estas características en la mitad del año 2009 sería de 800 € cada mensualidad, reduciéndose en 2010 a 600 €/mes.

Consecuentemente, al no haberse aportado una peritación contradictoria, se cuantifican los daños y perjuicios sufridos en la diferencia entre la suma abonada por los compradores (166.800 €) y lo que habrían debido abonar en concepto de arrendamiento hasta el abandono efectivo de la vivienda, fijando como alquiler medio en todo el periodo la cantidad de 700 € mensuales, y determinándose la cuantía líquida en fase de ejecución de sentencia, una vez que se produzca el desalojo.

Dicha cantidad devengará el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda reconvencional, incrementado en dos puntos desde la presente resolución.

Sexto.- Costas procesales de ambas instancias.

De conformidad con lo previsto en el artículo 394.1 LEC, las costas de la primera instancia deben imponerse a la parte demandante al haber sido desestimada la demanda, sin imposición de las costas derivadas de la reconvención al haber sido estimada parcialmente, y de conformidad con el art. 398 LEC, no procede imponer a la apelante las costas procesales de esta alzada al haber sido estimado parcialmente el recurso interpuesto.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;