Sentencia Civil 67/2023 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 9, Rec. 551/2022 de 10 de febrero del 2023

Primero.- Objeto del recurso de apelación.

D. Romulo interpone recurso planteando los siguientes motivos: 1- Infracción de los artículos del Código Civil reguladores de la sucesión, concretamente de la desheredación, puesto que no ha existido en este caso ni desheredación ni preterición intencional, dado que en el testamento otorgado por el causante se nombró herederos a todos sus hijos. 2- Error en la valoración de la prueba al haberse acreditado, en contra de lo afirmado por los actores, que la herencia de su padre no se redujo a las dos fincas reseñadas en el testamento, sino que existían más bienes, como una cuenta bancaria en "Bankinter" y el ajuar doméstico de la vivienda familiar, valorado en la póliza de seguro en 56.265 €. 3- Error en la valoración de la prueba al haberse acreditado el carácter ganancial de la vivienda familiar, de conformidad con el art. 1404 CC en la redacción anterior a la reforma de 13 de mayo de 1981. 4- No cabe declarar la nulidad del testamento y, a la vez, solo la nulidad de la cláusula cuarta del mismo, sino que, en todo caso, la consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula cuarta habría de ser la reducción del legado en lo que perjudique la legítima estricta, conforme al art. 851 CC. 5- No procede la imposición de costas procesales al ser válido el testamento.

D. Saturnino y Dª. Marina se oponen a dicho recurso alegando que el Juzgador de instancia ha interpretado correctamente que, dado que el causante legó al demandado la práctica totalidad de los bienes de la herencia, se produjo una desheredación y preterición de facto, dejando vacío de contenido el derecho a la herencia de los demandantes, por lo que resulta procedente declarar la nulidad del testamento y de su cláusula cuarta, al no respetarse la legítima estricta de los demandantes. 2- No existe error en la valoración de la prueba, ya que el saldo de la cuenta bancaria a la fecha del fallecimiento era de 1.836'39 €, perteneciendo la mitad a la codemandada Dª. Santiaga, y el ajar doméstico no es ganancial al hallarse en el interior de una vivienda privativa de la Sra. Santiaga, lo que destruye la presunción de ganancialidad. 3- No existe error en la valoración de la prueba en relación con el carácter privativo de la vivienda familiar, al haber sido adquirida por la Sra. Santiaga por título de herencia. 4- La nulidad del testamento conlleva la de su cláusula cuarta.

Segundo.- Impugnación de testamento . Causas de desheredación .

En el testamento otorgado en fecha 17 de febrero de 2016 por D. Saturnino, además de legar el usufructo universal de la herencia, vitaliciamente, al cónyuge viudo, Dª. Santiaga (cláusula segunda), también legó a su hijo D. Romulo la nuda propiedad de los derechos del testador en los siguientes bienes: a- la vivienda sita en la CALLE000, de Elche, y el local comercial sito en la avenida Juan Carlos I, de Elche (cláusula tercera). Y continúa explicando que este legado se entiende hecho con cargo al tercio de mejora, y en cuanto excediere, con cargo al tercio de libre disposición, así como, en la cláusula cuarta, una manifestación del testador conforme a la cual "sus otros hijos ya han recibido bienes por otras vías para realizar una distribución igualitaria". Finalmente, concluye en su cláusula quinta: "En el resto de su herencia, instituye herederos a sus tres nombrados hijos (D. Saturnino, D. Romulo y Dª. Marina), con sustitución vulgar en favor de sus respectivos descendientes, y en su defecto, con derecho de acrecer entre ellos".

La parte demandada no niega el derecho de los demandantes a percibir, como herederos forzosos, su legítima estricta (hecho tercero de la contestación), ni alega la concurrencia de una causa de desheredación, pero se opone a las peticiones de la demanda argumentando que el testamento es válido por cuanto se ha respetado el derecho a la legítima de los actores, ya que estos la han recibido a través de otros bienes que les fueron donados por el causante en vida de este, y porque en la herencia del padre, además de las dos fincas, existen otros bienes que permiten alcanzar dicha legítima, tales como cuentas bancarias, una vivienda sita en la Partida del Maitino, de Elche, y el ajuar doméstico existente en la misma, asegurado en 100.000 €.

Partiendo de estas alegaciones, debemos recordar, como es sabido, que la "legítima es la porción de bienes de que el testador no puede disponer por haberla reservado la ley a determinados herederos, llamados por esto herederos forzosos" ( art. 806 CC).

Y el art. 808 CC dispone, en lo que aquí interesa, que "Constituyen la legítima de los hijos y descendientes las dos terceras partes del haber hereditario de los progenitores. Sin embargo, podrán estos disponer de una parte de las dos que forman la legítima, para aplicarla como mejora a sus hijos o descendientes. La tercera parte restante será de libre disposición".

A tales efectos, recuerda la STS. nº 401/2018, de 27 de junio: " En el diseño legal actualmente vigente, la legítima es configurada como un derecho del que solo puede privarse al legitimario de manera excepcional cuando concurra causa de desheredación: el testador debe expresar la causa, y al legitimario le basta negar su veracidad para que se desplace la carga de la prueba al heredero ( art. 851 CC )".

Y la STS. nº 419/2022, de 24 de mayo, añade que " El legislador sigue manteniendo como límite a la voluntad del causante la necesidad de expresar una de desheredación para privar de la legítima a los legitimarios. Esta sala ha admitido que los tribunales pueden interpretar con arreglo a la realidad social las causas legales de desheredación (...) Sin embargo, la aplicación del sistema vigente no permite configurar por vía interpretativa una nueva causa autónoma de desheredación basada exclusivamente, sin más requisitos, en la indiferencia y en la falta de relación familiar, puesto que el legislador no la contempla. Lo contrario, en la práctica, equivaldría a dejar en manos del testador la exigibilidad de la legítima, privando de ella a los legitimarios con los que hubiera perdido la relación con independencia del origen y los motivos de esa situación y de la influencia que la misma hubiera provocado en la salud física o psicológica del causante".

En consecuencia, aun cuando no se haya invocado en el testamento una causa de desheredación de dos de los tres hijos del causante, en caso de que se les haya privado testamentariamente de bienes suficientes para cubrir la legítima estricta, se habrá producido una desheredación de facto, sin expresión de causa, como prevé el art. 851 CC.

Por tanto, para resolver la cuestión controvertida debemos determinar si, como afirma la parte demandada, los legitimarios demandantes han recibido, "inter vivos" o "mortis causa", bienes suficientes por título de herencia de su padre para cubrir la legítima estricta, es decir, un tercio de los bienes de la herencia.

Y la conclusión que se obtiene tras el examen de la prueba practicada es que no se ha respetado la legítima estricta que les corresponde.

En este sentido, ninguna prueba se ha practicado sobre bienes recibidos por donación (regalos) de su padre en vida de este.

La única cuenta bancaria cuya titularidad ha quedado justificada es la de la entidad "Bankinter", titularidad conjunta de D. Saturnino y Dª. Santiaga, con un saldo a la fecha del fallecimiento de D. Saturnino de 1.836'39 €.

Y la finca sita en la Partida del Maitino (nº 100.28/bis del Registro de la Propiedad nº 5 de Elche) es propiedad privativa de Dª. Santiaga, pues adquirió la nuda propiedad por donación en escritura de 7 de mayo de 1969 y la totalidad del usufructo por extinción de usufructo. E, igualmente, adquirió la totalidad del pleno dominio con carácter privativo por obra nueva en escritura de fecha 21 de octubre de 2011.

Se trata de una finca rústica dentro de cuya cabida existe una vivienda unifamiliar con una zona deportiva (pista de tenis) y una piscina. Esta vivienda, actualmente formada por una planta baja y una planta alta, es consecuencia de la reforma llevada a cabo aproximadamente en 1990 (proyecto de reforma de15/10/1990) respecto de la vivienda rural existente en la finca desde tiempos inmemoriales, según resulta del informe técnico emitido por el ingeniero agrícola D. Onesimo, ratificado en juicio.

A su vez, en la certificación catastral acompañada con la contestación a la demanda consta que el año de construcción de la vivienda fue 1973, siendo titulares Dª. Santiaga y los herederos de Saturnino.

No se desvirtúa el carácter privativo que se atribuye en el Registro de la Propiedad tanto a la finca rústica como a la obra nueva en ella construida, con inscripción en fecha ilegible en el documento aportado, pero en todo caso posterior a la de la escritura inscrita, de fecha 21 de octubre de 2011.

A tales efectos, manifestó Dª. Santiaga en su interrogatorio que recibió la finca por herencia o donación de su padre; que la casa estaba hecha antes de que ella la heredara; que el único patrimonio de su marido a la fecha del fallecimiento estaba formado por la mitad de la oficina de Juan Carlos I y la mitad del piso de la CALLE000; que ambas fincas las compraron entre los dos; que contrajeron matrimonio en 1965; que la finca de la Partida del Maitino estaba formada por terreno, vivienda y campo; que su marido no construyó allí nada, ni siquiera la pista de tenis, pues fue hecha entre unos amigos, sin que la pagara su marido, ya que no ganaba suficiente para eso; que la reforma de la vivienda se hizo con el precio que se obtuvo por la venta de una vivienda sita en Elche que también era privativa de ella; que el ajuar doméstico se compró para la casa de Elche con lo que se obtuvo por la venta de la finca de una tía suya sita en Alcoy.

En definitiva, la respuesta consistente en que su marido trabajaba y el sueldo que obtenía lo dedicaba a la familia no es suficiente para destruir la presunción del carácter privativo de esta finca y del ajuar doméstico existente en la misma.

Por todo ello, se considera acertada la valoración de la prueba llevada a cabo sobre estos extremos en la sentencia de primera instancia, aunque, como explicaremos en el siguiente fundamento jurídico, discrepamos de las consecuencias jurídicas extraídas.

Tercero.- Consecuencias jurídicas de la privación de la legítima estricta .

El art. 851 Código Civil dispone que "La desheredación hecha sin expresión de causa, o por causa cuya certeza, si fuere contradicha, no se probare, o que no sea una de las señaladas en los cuatro siguientes artículos, anulará la institución de heredero en cuanto perjudique al desheredado; pero valdrán los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias en lo que no perjudiquen a dicha legítima".

Por su lado, al regular las legítimas, el artículo 814 prevé que "la preterición de un heredero forzoso no perjudica la legítima", sino que "se reducirá la institución de heredero antes que los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias"; el artículo 815 prevé que "El heredero forzoso a quien el testador haya dejado por cualquier título menos de la legítima que le corresponda, podrá pedir el complemento de la misma"; y el 817 que "Las disposiciones testamentarias que mengüen la legítima de los herederos forzosos se reducirán, a petición de éstos, en lo que fueren inoficiosas o excesivas".

Lo que se desprende de tales normas legales es que la consecuencia jurídica no ha de ser la nulidad del testamento, pues, como indica la parte demandada, ello determinaría que se debiera abrir la sucesión intestada en la que todos los hijos del causante heredarían por partes iguales, lo que resulta contradictorio con la voluntad del testador, cuyo respeto y conservación ha de ser el principio inspirador de esta materia.

En definitiva, el testamento otorgado debe mantenerse, si bien anulando la institución de heredero de D. Romulo en cuanto perjudique la legítima estricta de los otros herederos forzosos, D. Saturnino y Dª. Marina, siendo esta la verdadera pretensión de la parte demandante, como se desprende del hecho sexto de la demanda, en el que exponen que "El testamento que venimos a impugnar provoca de facto la desheredación de mis clientes, produciendo un claro perjuicio a mis representados, que se han visto privados de la legítima estricta o corta que les corresponde por ley, indisponible por el testador".

En este sentido, la STS. 342/2020, de 23 de junio, resuelve un recurso de casación en los términos siguientes:

"En su desarrollo explica que, a pesar de que los demandantes son los únicos hijos de D. Alonso y los instituidos herederos tan solo sobrinos suyos, la sentencia limita los derechos de los demandantes a recibir únicamente un tercio de la herencia del causante cuando su legítima, de acuerdo con el art. 808 CC , es de dos tercios del caudal.

Por las razones que decimos a continuación el recurso va a ser estimado.

2.- Decisión de la sala. Estimación del recurso. Partiendo del hecho declarado probado en la sentencia recurrida de que el causante no mencionó , y calificada la preterición como intencional, la cuestión jurídica que se plantea en el recurso de casación versa sobre los derechos de los legitimarios preteridos.

Con arreglo al art. 814 LEC , la preterición intencional de un heredero forzoso lo que significa que tiene derecho a percibirla con cargo al caudal, es decir que el legitimario ingresa en la comunidad de herederos como un heredero por la cuota representada por su legítima. Para ello, el precepto ordena que la reducción comience por la institución de heredero antes que los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias.

La Audiencia ha considerado que la legítima de los legitimarios que no puede ser perjudicada es la corta o estricta (un tercio) y los legitimarios preteridos recurren en casación argumentando que tienen derecho a la legítima larga (dos tercios).

La decisión de la Audiencia coincide con la que propone la doctrina y esta sala ha mantenido cuando el hijo o descendiente preterido intencionalmente concurre con otros hijos o descendientes no preteridos ( sentencias 310/1998, de 6 de abril , y 752/2002, de 9 de julio ), aplicando a la redacción del art. 814.I CC después de la reforma por la Ley 11/1981, de 13 de mayo, el mismo criterio que se había mantenido ya para la desheredación injusta, para una norma semejante ( art. 851 CC ), en la sentencia de 23 de enero de 1953 .

La razón que justifica que solo tenga derecho a la legítima corta el hijo o descendiente preterido intencionalmente que concurre con otros hijos o descendientes del mismo rango es que, contra la voluntad del padre, solo tiene derecho a la legítima estricta, y fuera de ese límite la voluntad del causante es ley de la sucesión ( arts. 808 y 675 CC ), ya que puede distribuir libremente entre sus descendientes, de ser varios, las porciones previstas en la ley ( art. 808 y 823 CC ).

Por esta razón, la pauta para interpretar cual es la legítima que la preterición intencional del hijo o descendiente no puede ( art. 814.I CC ) debe estarse a las facultades de disposición testamentarias del padre.

Por esta razón, frente a los demás legitimarios, el preterido tiene derecho a la legítima estricta, pero frente a los extraños, frente a quienes no sean legitimarios, sus derechos son de dos tercios, tal y como se aplicó, en las sentencias 981/2004, de 7 de octubre , y 613/2010, de 8 de octubre .

En el caso litigioso los demandantes, hijos preteridos, concurren a la herencia con los sobrinos del causante instituidos herederos. Por las razones expuestas, tienen derecho a la legítima de dos tercios.

Procede en consecuencia estimar el recurso de casación y anular la sentencia en el único extremo de reconocer a los demandantes el derecho a la legítima de dos tercios".

Por ello, estima el recurso de casación y casa la sentencia ( SAP. Madrid, sección 20ª, de 29 de septiembre de 2017) ·en el único sentido de que donde dice debe decir , manteniendo el resto de sus pronunciamientos, que, revocando la sentencia de primera instancia que había declarado la nulidad de las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial, declaró " la nulidad parcial de las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial del testamento otorgado..., al haberse producido la preterición intencional de los citados demandantes ..., declarando, en consecuencia, la nulidad parcial de la escritura de adjudicación de herencia ..., y declarando a xxx como herederos forzosos de D. xxx por su condición de hijos extramatrimoniales, reduciendo la institución de herederos forzosos de los citados demandantes únicamente a la legítima estricta o corta ..., sin perjuicio de proceder a una nueva partición hereditaria ...".

Consecuentemente con los anteriores argumentos, procede la estimación parcial del recurso de apelación, dejando sin efecto el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que acuerda la nulidad del testamento otorgado en fecha 17 de febrero de 2016 por D. Saturnino, manteniendo los pronunciamientos relativos a la declaración de inexistencia de causa de desheredación de los demandantes, la declaración de nulidad de la cláusula cuarta del testamento, la declaración de nulidad de la institución de heredero en la medida en que dicha institución perjudica la legítima estricta o corta de los demandantes y la condena al demandado a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

Cuarto.- Costas procesales de ambas instancias.

De conformidad con el art. 394 LEC, procede imponer las costas procesales de primera instancia a la parte demandada, al haber sido estimada íntegramente la demanda, dado que el único pronunciamiento revocado en esta resolución (la nulidad del testamento) no está contenido en el suplico de la misma, habiendo incurrido la resolución de primera instancia en incongruencia "ultra petita" al adoptar una decisión que excede de las pretensiones de la parte demandante, habiendo declarado con reiteración la jurisprudencia que la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes oportunamente deducidos y el fallo de la sentencia, en atención a la petición y a la causa de pedir, y que existe incongruencia "ultra petita" cuando se concede más de lo pedido ( STS. -pleno de la Sala Primera- nº 589/2022, de 27 de julio).

De hecho, ya en fase de conclusiones del juicio, el Letrado de la parte demandante solicita que el testamento "sea subsanado" en la medida en que no respeta la legítima de los actores. Y la letrada de la parte demandada manifestó que, en todo caso, es un procedimiento donde se tendría que haber dilucidado si su cliente percibe más de lo que le corresponde en cuanto a la legítima y si la legítima de los hermanos está perjudicada o reducida, pero el testamento no es nulo.

Y de conformidad con el art. 398 LEC, no procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante al haber sido estimado parcialmente el recurso interpuesto.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;