Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Calle de la Fuente.
PRIMERO.- Objeto del recurso
La sentencia recurrida desestima la demanda sobre la base de las siguientes consideraciones, que en esencia son: "... En el presente caso, la demandada acredita que preexistía una deuda cierta, vencida y exigible, así como el requerimiento previo de pago al deudor, que fue el 22-7-2020, fecha anterior a 30-10-2020 y 1-11-2020 cuando se insertó en los ficheros, por lo que se cumplen los requisitos para ser lícita la inclusión del actor en fichero de morosos.
Reconocida la inclusión de la demandada en ficheros de morosos, y, así, la inclusión como morosa no se ha producido una intromisión ilegítima que lleve aparejada indemnización por haber causado al actor un trastorno y afección personal..".
Se recurre por la actora dicha resolución alegando, en esencia, que existe un error en la valoración de la prueba, por cuanto que no existía una deuda cierta al tiempo de la inclusión toda vez, que el actor, antes de dicha inclusión ya había girado una reclamación extrajudicial contra la demandada alegando la usura del contrato de tarjeta que ocasiono la deuda, lo que comportaba una disconformidad con el saldo deudor. Que la conducta de la demandada fue coercitiva al incluir en fichero de morosos a quien no lo era, ya que había el actor expresado una disconformidad razonable con el saldo reclamado.
Que en vista de esa reclamación la entidad demandada debería haber esperado a que se resolviera el litigio anunciado o que asumiera la compensación a la que se aludía en la reclamación previa de la actora basada en la usura.
Que considerara que el requerimiento previo que se hizo a la inclusión no es correcto pues se verificó a través de envíos masivos, de los que no haya constancia de la recepción y además se anotó por una cantidad distinta a la que figuraba en el requerimiento.
Todo ello en los términos que constan en el recurso interpuesto.
Por la parte demandada se opone al recurso planteado e incide con sus argumentos en el acierto de la resolución recurrida, todo ello en los términos que constan en su escrito de oposición al recurso.
SEGUNDO.- En relación a la calidad de dato y la finalidad de la inscripción en los ficheros.
A este respecto, debemos comenzar diciendo que de la sentencia del TS 245/2019, de 25 de abril, se desprende que la exigencia de certeza no implica que cualquier oposición al pago de la deuda, "por injustificada que resulte, suponga que la deuda es incierta o dudosa, porque en tal caso la certeza y exigibilidad de la deuda se dejaría al exclusivo arbitrio del deudor, al que le bastaría con cuestionar su procedencia, cualquiera que fuera el fundamento de su oposición, para convertir la deuda en incierta.
Por otra parte, de la doctrina de nuestro alto Tribunal, también se desprende que la existencia de un proceso judicial o arbitral en el que se esté discutiendo la existencia, cuantía o exigibilidad de la deuda, excluye los requisitos de certeza de los datos personales comunicados a un registro de morosos (STS 740/2015, de 1 de marzo, 13/2013, de 29 de enero, 176/2013, de 6 de marzo, y 672/2014, de 19 de noviembre).
Asimismo, es cierto que nuestro TS, señala que los datos remitidos a esos ficheros deben ser adecuados para enjuiciar la solvencia, y no deben ni pueden ser utilizados como medio de presión injustificada, pero estos requisitos se han de poner siempre en relación cuando la falta de pago no esté relacionada con la solvencia del deudor.
Que dicha solvencia del deudor, aunque la cuantía de la deuda sea pequeña, es cierto puede ser igualmente indicativa de la insolvencia del deudor, así se infiere de la STS 672/2014, de 19 de noviembre.
Por otra parte, en nuestra sentencia 85/2022 de 25 de julio señalamos que ".. .También la STS de 27/10/2020 , señala "Es cierta la doctrina de la sala que trae a colación la recurrente, con cita de la sentencia 174/2018 de 23 de marzo , sobre el llamado "principio de calidad de datos", en el sentido de que no cabe incluir en los registros de morosos datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, así como que para que concurra esta circunstancia en la deuda, que excluya la justificación de la inclusión de los datos personales en el registro de morosos, basta con que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza. Pero, también es cierto que esta doctrina hay que matizarla, como sostiene la sentencia 245/2019, de 25 de marzo , cuando afirma que "lo anterior no significa que cualquier oposición al pago de una deuda, por injustificada que resulte, suponga que la deuda es incierta o dudosa, porque en tal caso la certeza y exigibilidad de la deuda se dejaría al exclusivo arbitrio del deudor, al que le bastaría con cuestionar su procedencia, cualquiera que fuera el fundamento de su oposición, para convertir la deuda en incierta.".
No siendo suficiente a efectos de eliminar la certeza y liquidez de una deuda las eventuales discordancias con cláusulas contractuales por abusividad e incluso por usura. Tampoco una eventual minoración de la cuantía debida por prosperar después pretensiones del consumidor en relación con dichas cuestiones. Recordemos que el recurrente ni siquiera niega la deuda por principal.
Además, en este caso no existía contienda judicial sobre estos particulares mientras estuvieron vigentes los pactos del apelante en el fichero, ya que la demanda de nulidad contractual por usura, a la que se allanó la demandada, se interpuso con posteridad a la fecha de presentación de la demanda origen de las presentes actuaciones y a haber sido dados de baja los datos del recurrente en el fichero de incumplimiento de obligaciones.
A estos efectos nos dice la STS de 8 de febrero de 2021 : "En sentencia 562/2020, de 27 de octubre , se declaró:
"Es cierta la doctrina de la sala que trae a colación la recurrente, con cita de la sentencia 174/2018 de 23 de marzo , sobre el llamado "principio de calidad de datos", en el sentido de que no cabe incluir en los registros de morosos datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, así como que para que concurra esta circunstancia en la deuda, que excluya la justificación de la inclusión de los datos personales en el registro de morosos, basta con que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza.
"Pero, también es cierto que esta doctrina hay que matizarla, como sostiene la sentencia 245/2019, de 25 de marzo , cuando afirma que "lo anterior no significa que cualquier oposición al pago de una deuda, por injustificada que resulte, suponga que la deuda es incierta o dudosa, porque en tal caso la certeza y exigibilidad de la deuda se dejaría al exclusivo arbitrio del deudor, al que le bastaría con cuestionar su procedencia, cualquiera que fuera el fundamento de su oposición, para convertir la deuda en incierta".
Aplicada esta doctrina jurisprudencial al supuesto de autos debemos declarar, al constar como hechos probados:
1.- La demandante adeudaba un principal de 225,98 euros, derivado del uso de una tarjeta bancaria.
2.- Fue requerida de pago varias veces.
3.- La demandante solo reaccionó cuando comprobó que estaba incluida en el fichero.
4.- El banco, tras la queja presentada contra él en el Banco de España, condonó los intereses, quedando pagado el principal por compensación y dejando sin efecto la inclusión de la demandante en los ficheros de solvencia.
De lo expuesto se deduce que antes de la inclusión en el fichero de solvencia, fue requerida de pago la demandante, siendo advertida convenientemente, y que el principal de la deuda era cierto y exigible ( arts. 4.1 , 4.3 y 29.4 de la LO 15/1999 de protección de datos de carácter personal).
Que los intereses fuesen elevados es compatible con su naturaleza de moratorios y el tiempo transcurrido, lo que sin duda incrementaría su importe.
Por último, no podemos aceptar que la deuda fuese controvertida, dado que en la sentencia recurrida se considera como hecho probado el adeudo del principal.
En base a lo expuesto, debe desestimarse el recurso de casación al tratarse de una cantidad cierta y exigible, habiéndose respetado la calidad de datos.".
La STS de octubre de 2021: "En el caso objeto del litigio, el hecho de que el importe del préstamo de financiación resultara minorado porque los prestatarios entregaron al banco financiador el vehículo financiado, implicó necesariamente una cierta incertidumbre en el importe del crédito impagado, porque la valoración del vehículo entregado por los prestatarios al banco era susceptible de controversia, como de hecho lo fue en el litigio entablado por el banco contra los prestatarios para la recuperación de las cantidades pendientes de pago del préstamo de financiación. Por tanto, en estas circunstancias, que el importe del crédito fallido comunicado en su día por BFS a la CIRBE fuera posteriormente minorado en el litigio que se siguió contra los prestatarios, no supone un incumplimiento sustancial del principio de calidad de datos.".
Y la STS de 27 de octubre de 2020 : "...es cierto que esta doctrina hay que matizarla, como sostiene la sentencia 245/2019, de 25 de marzo , cuando afirma que "lo anterior no significa que cualquier oposición al pago de una deuda, por injustificada que resulte, suponga que la deuda es incierta o dudosa, porque en tal caso la certeza y exigibilidad de la deuda se dejaría al exclusivo arbitrio del deudor, al que le bastaría con cuestionar su procedencia, cualquiera que fuera el fundamento de su oposición, para convertir la deuda en incierta".
2.- Si se aplica la anterior doctrina al caso enjuiciado se aprecia lo que sigue:
(i) Cuando se incluyeron los datos personales en los registros de morosos no existía, según se ha dicho, ningún litigio planteado y pendiente sobre las deudas.
(ii) Es cierto que, previamente a la inclusión, el recurrente envío un burofax a la entidad bancaria con fecha 19 de junio de 2018 en el que mostraba su disconformidad con la deuda y saldo deudor pendiente de las tarjetas de crédito y solicitaba la nulidad de los contratos. El requerimiento era al amparo del art. 395 LEC , y si en el plazo de 20 días no es cumplimentado procedería judicialmente contra la entidad.
Pero también es cierto que no se cuestionaba la facturación de lo consumido, sino la nulidad de los intereses remuneratorios tildados de usurarios, pero pactados en el contrato.
(iii) Pasaron los meses, sin que el actor pagase la deuda ni formulase la demanda anunciada, que como hemos dicho no era por el principal adeudado sino por discrepar de los intereses, que eran los pactados, aunque los tachase de usurarios.
De ahí que la entidad recurrida, pasado más de tres meses desde el requerimiento por burofax, llevó a cabo la inclusión, en concreto el 11 y 19 de octubre de 2019 en el fichero de solvencia de Asnef, y el 14 y 21 de octubre de ese año en el de Badexcug.
(iv) Finalmente cabe tener en cuenta y valorar la diligencia de la entidad bancaria, pues en cuanto tuvo conocimiento del litigio el 12 de noviembre de 2018 tuvo lugar la baja de los referidos datos en los ficheros, en concreto el 23 de noviembre de 2018 en Asnef y el 25 de ese mes y año en Bandexcug.
(v) Por todo ello no se aprecia que la sentencia recurrida haya infringido la doctrina de la sala, antes citada.".
Partiendo de las anteriores premisas, observamos que en el presente supuesto si bien es cierto que la parte actora dirigió un burofax a la parte demandada alegando la posible nulidad por usura del contrato, solicitaba documentación a la entidad bancaria y que se hacía el requerimiento a los efectos del art 395 de la LEC, rechazando cualquier posibilidad de acuerdo, otorgándola a la parte demandada un plazo de 20 días para ello advirtiéndole que presentaría, en caso de no atenderse su requerimiento, una demanda judicial, dicho requerimiento no se produjo el 24 de septiembre de 2020, tal y como afirma la actora en el hecho segundo de la demanda, sino que se produjo el 20 de septiembre de 2019, tal y como consta en el documento número 2 de los aportados con la demanda, obrante a los folios 17 y ss de autos.
Indica la actora que la demandada no hizo caso a dicho requerimiento, pero lo cierto es que la actora, pese a lo explícito del requerimiento por ella remitido, no consta que abonara ni el principal adeudado derivada del uso de la tarjeta, ni que interpusiera la demanda en el plazo de 20 días al que aludía en su requerimiento, sino que dicha demandada juncial en relación a la posible usura y condiciones abusivas de la tarjeta la interpuso el 14 de diciembre de 2020, tal y como consta en la documentación aportada con la demanda, obrante a los folios 14 a 27 de autos, interposición de dicha demanda que se produce con posteridad de que el actor hubiera recibido las comunicaciones en las que se le indicaba que se había procedido a su anotación en los ficheros de morosos, que le fueron remitidas y recibidas por el actor con fecha 31 de octubre de 2020 y 3 de noviembre de 2020, según documentos aportados por el actor con su demanda, obrantes a los folio 28 a 31 de autos, acepción que recoge de forma expresa la actora en el hacho cuarto de su demanda.
Por otra parte, tal y como se desprende de la contestación a la demandada, y de la documentación con ella aportada, que no consta impugnada en cuanto a su autenticidad, el actor tenía con la parte demandada otras operaciones crediticias, distintas de las derivadas del contrato de tarjeta, que es el que sirve de base a la reclamación de la actora en este proceso, de hecho, consta de un préstamo entre las partes de fecha 8 de agosto de 2017, en el que el de hoy actora tampoco se hallaba al corriente de pago en las cuotas derivadas de dicho préstamo, y motivo que la entidad hoy demandada también requiriera al actor por el impago de dicho préstamo, con apercibimiento de ser incluido en los oportunos ficheros, requerimiento que se efectuó por el banco hoy demandado al actor de este proceso, y a la otra parte de dicho préstamo con fecha 22 de julio de 2020, siendo recepcionados dichos requerimientos, tal y como se desprende del documento 4 de la demanda, obrante a los folios 85 a 88 de estos autos.
Como puede verse a lo hasta ahora expuesto, la deuda anotada en el fichero que es la que da lugar al presente proceso, se produjo con fecha 30 de octubre y 3 de noviembre de 2020, que la deuda anotada no era la única deuda que mantenía el actor con la parte demandada, sino que exista otras series de deudas del actor con el demandado, que también estaban impagadas por el actor, por lo que la actuación del banco se ajustó a los requisitos de pertinencia y proporcionalidad que requiere este tipo de actuaciones, y en atención a dichas circunstancias, no se puede sino concluir que la actuación del banco demandado no fue en aras a ejercer una presión del deudor, sino como un elemento más determinante de la insolvencia del deudor hoy actor en distintas operaciones o relaciones que el actor mantenía con el banco demandado.
Que al tiempo de producirse la anotación, no consta que se hubiera entablado litigio alguno por el actor con el banco, sino que lo hizo con posterioridad, a que se produjera dicha anotación en los ficheros, que del oficio remitido por Experian, obrante a los folios 135 y 16 de autos, se observa, que las anotaciones se dan de baja con fecha 15 de marzo de 2021, seguramente como consecuencia de la demanda que planteó el actor en diciembre de 2020, lo que revela que una vez que el banco tuvo conocimiento de la misma ordeno la baja, por todo ello, no podemos sino concluir que el mero hecho de que el actor dirigiera un burofax al banco cuestionado la posible usura del contrato de tarjeta y su nulidad, no sirve para indicar que la deuda no era cierta, puesto que ni siquiera ha abonado el principal, ni consta que planteara ligio alguno contra el banco pese a lo anunciado en dicha reclamación previo, litigio que plantea un año después de dicha reclamación, y una vez que había sido concordó de su anotación en el registro, así como del hecho de que el banco le estaba reclamando por otros productos crediticios que mantenía con el mismo, tal y como hemos indicado.
Por todo lo expuesto, y en atención a doctrina jurisprudencial expuesta, no se considera, a la vista de la actitud mantenida por cada una de las partes, que el banco infringiera los requisitos normativos y jurisprudenciales antes reseñados, en relación al requisito que ahora se analiza.
En la misma línea, la STS nº 62 de 8 de febrero de 2021 concluye "... Aplicada esta doctrina jurisprudencial al supuesto de autos debemos declarar, al constar como hechos probados:1.- La demandante adeudaba un principal de 225,98 euros, derivado del uso de una tarjeta bancaria.2.- Fue requerida de pago varias veces.3.- La demandante solo reaccionó cuando comprobó que estaba incluida en el fichero.4.- El banco, tras la queja presentada contra él en el Banco de España, condonó los intereses, quedando pagado el principal por compensación y dejando sin efecto la inclusión de la demandante en los ficheros de solvencia. De lo expuesto se deduce que antes de la inclusión en el fichero de solvencia, fue requerida de pago la demandante, siendo advertida convenientemente, y que el principal de la deuda era cierto y exigible ( arts. 4.1 , 4.3 y 29.4 de la LO 15/1999 de protección de datos de carácter personal). Que los intereses fuesen elevados es compatible con su naturaleza de moratorios y el tiempo transcurrido, lo que sin duda incrementaría su importe. Por último, no podemos aceptar que la deuda fuese controvertida, dado que en la sentencia recurrida se considera como hecho probado el adeudo del principal. En base a lo expuesto, debe desestimarse el recurso de casación al tratarse de una cantidad cierta y exigible, habiéndose respetado la calidad de datos."
Por otra parte, en cuanto a la discrepancia de las cuantías, a las que alude la parte en su recurso, extremo que no fue alegado en la demanda, por lo que su alegación en el recurso supone una mutatio libelli argumental vedada por nuestro ordenamiento y jurisprudencia. Asimismo, la STS 945/2022 de 20 de diciembre señalaba "... la incorrección del dato relativo a la cuantía de la deuda que constaba en el fichero de morosos no supone una vulneración del derecho al honor pues no añade un desvalor relevante respecto de la protección de dicho derecho fundamental al que ya supone ser tratado, justificadamente, como moroso..."
Por todo lo expuesto, procede desestimar dicho motivo de recurso.
TERCERO.- En relación al requerimiento previo
A este respecto, debemos reproducir, por su carácter explicativo, la reciente STS 945/2022 de 20 de diciembre, antes referida, en la que se señala: "... .-Decisión del tribunal (II): trascendencia de art. 20.1 c) de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre , de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales, respecto del requisito del requerimiento previo de pago
1.- La otra cuestión que se plantea en el recurso es si los arts. 38 y 39 del reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999 , aprobado por el Real Decreto 1720/2007, han sido derogados por la nueva Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre.
2.- En primer lugar, que la Ley Orgánica 3/2018 derogue expresamente la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (con excepciones referidas a ciertas materias que aquí no son relevantes) no significa necesariamente que haya quedado derogado el reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007.
3.- A falta de un reglamento que desarrolle la nueva ley orgánica, el Real Decreto 1720/2007 sirve de desarrollo reglamentario de la Ley Orgánica 3/2018, necesario para la plena eficacia de esta, sin perjuicio de que hayan quedado derogadas aquellas normas del citado reglamento que "contradigan, se opongan, o resulten incompatibles con lo dispuesto en el Reglamento (UE) 2016/679 y en la presente ley orgánica", según prevé expresamente el apartado 3.º de la disposición derogatoria única de la Ley Orgánica 3/2018 en relación con las disposiciones de igual o inferior rango.
4.- Por tanto, ha de determinarse si los citados arts. 38 y 39 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 son compatibles con la regulación contenida en el art. 20 de la Ley Orgánica 3/2018 , en concreto con su apartado 1.c).
5.- El art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018 , bajo el título "[s]istemas de información crediticia", establece los siguientes:
"1. Salvo prueba en contrario, se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia cuando se cumplan los siguientes requisitos: [...]
" c) Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe.
"La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a ar22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo".
6.- El art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 , bajo el título "[r]equisitos para la inclusión de los datos", establece:
"1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: [...]
" c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación".
7.- El art. 39 del mismo reglamento, bajo el título "[i]nformación previa a la inclusión", establece:
"El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias".
8.- Este último precepto, es decir, el art. 39 del citado reglamento, ha de entenderse derogado por el nuevo art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 , porque una y otra norma son incompatibles. Mientras que este art. 39 del reglamento exige que la información sobre la posibilidad de comunicar a estos ficheros los datos relativos al impago se realice "en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento", el nuevo art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 permite que tal información se realice "en el contrato o en el momento de requerir el pago".
9.- Por tanto, no es preciso realizar la información (más bien una advertencia) sobre la posibilidad de comunicar los datos al fichero de morosos en caso de impago en el contrato y, "en todo caso", en el momento de requerir de pago, sino que puede realizarse en cualquiera de estos momentos, no necesariamente en ambos.
10.- Respecto del requerimiento de pago, el art. 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal , que regulaba este tipo de ficheros sobre solvencia patrimonial y, en concreto, sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, no establecía el requisito del requerimiento de pago pues solo establecía que "se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley". El desarrollo reglamentario de esta obligación de notificación por parte del responsable del fichero se hacía en el art. 40 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 y hoy se encuentra recogida en el segundo párrafo del art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018 .
11.- Sin embargo, el hecho de que el requisito del requerimiento de pago previo a la comunicación de los datos por el acreedor al fichero de solvencia patrimonial no estuviera previsto expresamente en la Ley Orgánica 15/1999, no determinó que la regulación del art. 38.1.c) del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 fuera considerado un exceso reglamentario.
12.- Por tanto, el hecho de que el actual art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018 no establezca expresamente el requisito del requerimiento previo de pago no supone que la regulación del art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 se oponga o sea incompatible con la nueva norma legal y deba considerarse, por tanto, derogado. Es más, la nueva norma legal contiene la mención a la existencia de dicho requerimiento previo al prever que la advertencia de comunicación de los datos al fichero debe hacerse bien en ese requerimiento previo, bien al celebrarse el contrato. Esa mención, que no existía en la anterior ley, implica que el nuevo precepto legal presupone la existencia necesaria de tal requerimiento previo, que es uno de los momentos, junto con el de celebración del contrato, en los que el acreedor puede hacer al deudor la advertencia de comunicación de sus datos al fichero de morosos en caso de impago de la deuda.
13.- La conclusión de lo anterior es que sigue siendo exigible el requerimiento previo de pago, previsto en el propio art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018, cuya función y justificación han sido expresadas por esta sala en numerosas sentencias (entre las últimas, la sentencia 604/2022, de 14 de septiembre ): impide que sean incluidas en estos registros los datos de personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible, por lo que el dato del impago no es pertinente para enjuiciar su solvencia. Lo que no es imprescindible con la nueva regulación es que en ese requerimiento de pago se advierta de la posibilidad de incluir sus datos en un fichero de morosos en caso de impago pues esa advertencia puede haber sido realizada al contratar.
14.- La exigencia de que el responsable del fichero notifique al afectado la inclusión de tales datos y le informe sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, que se contenía tanto en el art. 29 de la anterior ley orgánica como en el párrafo segundo del art. 20.1.c) de la actual, no suple el requisito del requerimiento previo sino que se añade a él, al igual que ocurría en el régimen anterior.
15.- Además, si solo fuera exigible la notificación posterior a la inclusión por parte del responsable del fichero, ya se habría producido un primer tratamiento de esos datos personales por la comunicación de los datos por el acreedor al responsable del fichero, sin asegurarse de su pertinencia, al poder ser tratados los datos de los deudores que por inadvertencia hubieran dejado de pagar alguna deuda sin que esto fuera significativo de su insolvencia.
16.- Como conclusión, podemos afirmar que en el nuevo régimen legal existen tres obligaciones diferenciables:
i) El acreedor debe informar al afectado, en el contrato o en el momento de requerir el pago, acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe ( art. 20.1.c], párrafo primero, de la Ley Orgánica 3/2018 , que deroga el art. 39 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 , en tanto que este exigía que la información se hiciera cumulativamente en ambos momentos)
ii) El acreedor, o quien actúe por su cuenta o interés, debe requerir de pago al deudor con carácter previo a la comunicación de sus datos al fichero de morosos ( art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 ) y estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de tal requisito y de los demás exigidos por la normativa aplicable, conforme al art 38.3 de dicho reglamento.
iii) La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo ( art. 20.1.c], párrafo segundo, de la Ley Orgánica 3/2018 ). La notificación deberá efectuarse a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, que le permita acreditar la efectiva realización de los envíos (art. 40.3 de dicho reglamento).
17.- En el presente caso, dado que antes de comunicar los datos personales del demandante al fichero de morosos la demandada requirió de pago al demandante, el requisito del requerimiento previo de pago se cumplió. Que en los requerimientos de pago no se advirtiera al deudor de la posibilidad de comunicar sus datos al fichero de morosos no determina la ilicitud de tal comunicación porque esa advertencia ya se efectuó al contratar, como permite actualmente el art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 .
18.- Asimismo, que en aquel momento no se informara al afectado de los sistemas de información crediticia en los que participaba la demandada no supone que se haya vulnerado el derecho al honor del demandante puesto que no es un hecho que coadyuve a la producción de un daño ilegítimo en ese bien jurídico, sin perjuicio de que pueda ser tomado en consideración para fijar la cuantía de la indemnización si tal circunstancia agravara las consecuencias de una intromisión ilegítima en el derecho al honor efectivamente producida, por haber dificultado el ejercicio por el afectado de sus derechos de acceso, rectificación o cancelación.
19.- En consecuencia, la argumentación de la sentencia recurrida sobre la insuficiencia tanto del requerimiento practicado como de la advertencia sobre la inclusión de los datos en un fichero de morosos en caso de impago, que habrían determinado también la existencia de una intromisión ilegítima en el derecho al honor del demandante, tampoco es correcta.
...Decisión del tribunal (III): conclusión
1.- No existiendo duda alguna de que el demandante era un deudor moroso, pues no restituyó la totalidad del capital prestado; constando que en el contrato de préstamo se le había advertido de la posibilidad de incluir sus datos en un fichero de morosos en caso de impago de la deuda; y constando que fue requerido de pago con carácter previo a la comunicación de sus datos al registro de morosos, la inclusión de sus datos en un sistema de información crediticia (fichero o registro de morosos) no constituyó una intromisión ilegítima en su derecho al honor.
2.- El hecho de que el importe de la deuda que se comunicó a dicho fichero fuera superior al realmente adeudado no basta para considerar que la inclusión de sus datos en el fichero vulneró su honor, pues hasta ese momento el deudor no había intentado restituir el capital recibido ni había manifestado a la acreedora su disconformidad con la cantidad reclamada por la demandada, por lo que no había duda de que existía una deuda y el demandante había incurrido en mora. Y, habida cuenta de las circunstancias expresadas, no puede considerarse que la comunicación de sus datos al fichero supusiera una presión ilegítima del acreedor para zanjar una disputa sobre la existencia o cuantía de la deuda.
3.- El desvalor que para el ordenamiento jurídico supone la usura, que lleva aparejado las consecuencias previstas en la Ley de 23 de julio de 1908 sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios, no supone que el tratamiento de datos en un fichero de morosos del deudor que no ha podido restituir ni siquiera la suma recibida en préstamo constituya una intromisión ilegítima en su derecho al honor.
4.- El requisito del requerimiento previo de pago establecido en el art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 sigue siendo exigible tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, que no ha derogado aquel precepto reglamentario puesto que no existe incompatibilidad entre uno y otro. Pero ya no es indispensable que en ese requerimiento se advierta al deudor de la posibilidad de comunicar sus datos al fichero de morosos si tal advertencia se ha hecho al celebrar el contrato, como ocurrió en el caso objeto del recurso.
5.- Que en esa advertencia no se informara al deudor de los sistemas de información crediticia en los que participa el acreedor no determina, por sí solo, que la comunicación de los datos a uno de esos sistemas constituya una vulneración del derecho al honor del deudor.
6.- Por todas estas razones, el recurso de casación debe ser estimado, la sentencia de la Audiencia Provincial, revocada, y debe confirmarse la sentencia del Juzgado de Primera Instancia.
Partiendo de dichas premisas, debemos indicar que, en este caso, habiéndose producido la inclusión en el fichero de insolvencia en el año 2020, las normas que debemos tomar en consideración son la LO. 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales, y el Reglamento (UE) 2016/679, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos).
A tales efectos, el art. 4.1 de dicha LO. dispone que "Conforme al art. 5.1.d) del Reglamento (UE) 2016/679 los datos serán exactos y, si fuere necesario, actualizados", y el art. 20.1 regula los requisitos necesarios para que, salvo prueba en contrario, se presuma lícito "el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia".
A su vez, la Disposición derogatoria única establece: "1. Sin perjuicio de lo previsto en la disposición adicional decimocuarta y en la disposición transitoria cuarta, queda derogada la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. 2. Queda derogado el Real Decreto-ley 5/2018, de 27 de julio, de medidas urgentes para la adaptación del Derecho español a la normativa de la Unión Europea en materia de protección de datos. 3. Asimismo, quedan derogadas cuantas disposiciones de igual o inferior rango contradigan, se opongan, o resulten incompatibles con lo dispuesto en el Reglamento (UE) 2016/679 y en la presente ley orgánica".
Expuesto lo anterior, consta que si bien es cierto que el requerimiento de pago se hizo mediante notificaciones máximas, como lo revelan el documento 3 de la contestación a la demanda, no es menos cierto que las mismas fueron dirigidas al domicilio del actor sito en C/ DIRECCION000 nº NUM000, 03206 del Elche, siendo dicho domicilio el que el propio actor designo en el contrato de tarjeta, y no se alega por el actor, ni consta probado, que haya cambiado de domicilio, y además, consta que en dicho domicilio, fue donde loe fueron dirigidas al actor las comunicaciones relativas a que se había anotado su nombre en los ficheros, tal y como consta en los documentos aportados por el actor aportados con la demanda, obrante a los folios 28 a 30 de autos, reconociendo expresamente el actor haber recibo dichas notificaciones de su inclusión en el registro de morosos, y así lo reconoce el actor, de forma expresa, en el hecho cuarto de la demanda, y se trata de comunicaciones posteriores al requerimiento de pago que le hizo la demandada a la actora, previa a la inclusión, sin que conste cambio de domicilio alguno del actor entre una y otra fecha. Por otra parte, consta que ese domicilio donde se envió el requerimiento es el mismo que figura como domicilio del actor en la demanda inicial de autos, e incluso consta que es en ese domicilio duden el actor recibió el requerimiento del banco donde se le reclamaba la deuda derivada del préstamo que tenía contraído con la entidad bancaria demandada, tal y como consta en el documento 4 de la contestación a la demanda obrante a los folios 85 a 88 de autos, donde consta la recepción expresa de esos requerimientos en ese domicilio.
A lo anteriormente expuesto, se une el hecho de que según se desprende de los documentos 3 de la contestación, obrante al folio 89 y ss de autos, por la entidad SEVIINFORM, se certifica el envío de la carta que contenía el mencionado requerimiento, que fue enviado al domicilio del actor antes reseñado, sin que se produjese ninguna incidencia en dicho envío postal que impidiesen el normal desarrollo del mismo. Certificándose por la entidad EQuifax que dicho envío no ha sido devuelto
Expuesto cuanto antecede, resulta de aplicación la jurisprudencia que cita la parte demanda en su escrito de oposición al recurso, y que es reiterado en la STS 959/2022 de fecha 21 de diciembre en la que se indica: "... La LO 3/2018 no ha eliminado el requisito del requerimiento previo de pago. Así lo hemos declarado en la sentencia 945/2022, de 20 de diciembre :
"El requisito del requerimiento previo de pago establecido en el art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 sigue siendo exigible tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, que no ha derogado aquel precepto reglamentario puesto que no existe incompatibilidad entre uno y otro. Pero ya no es indispensable que en ese requerimiento se advierta al deudor de la posibilidad de comunicar sus datos al fichero de morosos si tal advertencia se ha hecho al celebrar el contrato [...]".
Es más, el requerimiento de pago se menciona expresamente en la letra c), del apdo. 1, del art. 20 LO 3/2018 cuando exige, refiriéndose a los requisitos que permiten presumir, salvo prueba en contrario, la licitud del tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia, "Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe". De lo que se sigue que la norma presupone el requerimiento, que constituye un contenido implícito, constante y codificado. Y que el legislador diferencia entre el requerimiento de pago previo y la información de la posibilidad de inclusión. Siendo, ambos, requisitos necesarios de la mencionada presunción, aunque la información de la posibilidad de inclusión se pueda realizar bien en el contrato o en el momento de requerir el pago al afectado.
Sobre la efectividad del requerimiento previo de pago, hemos dicho que tiene un relevante aspecto fáctico que no tiene acceso al recurso de casación, pues este recurso extraordinario no tiene por objeto la revisión de la valoración de la prueba y de la fijación de los hechos realizada por los órganos de instancia ( sentencia 604/2022, de 14 de septiembre ), que cabe valorar jurídicamente, pero que no pueden ser modificados, sustituidos u obviados a través de una nueva valoración de la prueba que convertiría la casación en una tercera instancia.
Siendo este un límite que no cabe franquear ni siquiera en materia de derechos fundamentales, pues, aunque es doctrina reiterada que, cuando la resolución del recurso de casación afecta a derechos fundamentales, la sala no puede partir de una incondicional aceptación de las conclusiones probatorias obtenidas por las sentencias de instancia, sino que debe realizar, asumiendo una tarea de calificación jurídica, una valoración de los hechos en todos aquellos extremos relevantes para apreciar la posible infracción de los derechos fundamentales alegados, también lo es que este principio no puede llevar a desvirtuar la naturaleza del recurso de casación solicitando del Tribunal Supremo que corrija la concreta fijación de los hechos efectuada en la sentencia recurrida o que realice una nueva valoración de la prueba en su conjunto, o proponiendo una calificación que haga supuesto de dicha revisión, pues el objeto del recurso de casación se limita al examen de concretas infracciones del ordenamiento jurídico en virtud del llamado principio de especialidad, y en él no se pueden combatir de modo abierto las conclusiones obtenidas por la sentencia recurrida, solicitando una valoración conjunta de los medios de prueba o un examen exhaustivo de la valoración de los hechos efectuada por el tribunal de instancia pues esto convertiría el recurso en una tercera instancia, lo que ha sido rechazado con reiteración por esta sala (por todas, sentencia 572/2022, de 18 de julio )
De lo que se sigue, por lo que ahora interesa (lo que se refiere a la efectividad del requerimiento previo de pago), que solo pueden ser objeto del recurso de casación las cuestiones relativas a los criterios jurídicos aplicables al cumplimiento de dicho requisito, entre ellos, su carácter recepticio, puesto que el requerimiento no se puede considerar eficaz por el simple hecho de su emisión, ya que su finalidad es impedir que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia, además de permitirles ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación (por todas, sentencias 660/2022, de 13 de octubre ; 609/2022, de 19 de septiembre ; 604/2022, de 14 de septiembre ; 854/2021, de 10 de diciembre ; 563/2019, de 23 de octubre ; y 740/2015, de 22 diciembre ).
Si bien, y dado que el art. 38 RLOPD no establece una forma especial de llevar a cabo el requerimiento previo, tampoco es necesaria, de cara a su validez, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones o acreditada por cualquier medio de prueba ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 81/2022, de 2 de febrero , y 436/2022, de 30 de mayo , entre las más recientes) siempre que exista garantía o constancia razonable de ella ( sentencias 660/2022, de 13 de octubre , 604/2022, de 14 de septiembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 672/2020, de 11 de diciembre ), lo que, por depender de las circunstancias concurrentes en cada supuesto, habrá que determinar de forma inevitablemente casuística.
Pues bien, lo que alega el recurrente desatiende la argumentación de la Audiencia Provincial y su conclusión probatoria y no se ajusta a nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento.
En el presente caso, la Audiencia Provincial ha considerado probado, con fundamento en el conjunto documental obrante en los autos (folios 58-64 y 81- 103), que el requerimiento previo de pago se remitió por correo ordinario al domicilio del deudor con el apercibimiento expreso de la posible comunicación de los datos a ficheros de terceros y que la carta que lo contenía, enviada a su nombre y dirigida a su domicilio, no fue devuelta. Partiendo de esos datos y al no constarle circunstancia de la que inferir que la carta no llegara a su destino, concluye, considerando pertinente la cita por el Juzgado de 1.ª Instancia de la sentencia de esta sala 13/2013, de 29 de enero (que desestima el recurso interpuesto contra una sentencia que confirma la desestimación de la demanda, aunque no consta probado el envío de forma fehaciente, ya que sí figuran elementos indiciarios de que la comunicación y requerimiento se realizó), que los elementos probatorios disponibles se pueden estimar suficientes para dar por acreditada la realización del requerimiento previo exigido reglamentariamente.
Y nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago no exige, como hemos dicho, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones, como en este caso, siempre que exista garantía o constancia razonable de ella, que en el presente supuesto también existe, puesto que en ningún momento se ha negado que el domicilio del demandado coincidiera con la dirección de destino indicada en la comunicación o argumentado que esta se hubiera malogrado por razones achacables al servicio postal de correos, de las que, por lo demás, no existe reflejo alguno en los autos.
Tampoco se puede tachar la comunicación por formar parte de un gran conjunto de ellas, puesto que dicha circunstancia, igual que si se hubiera presentado de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que opera un número ingente de comunicaciones y que no puede denegar su admisión (documentada en los autos con los albaranes de entrega) por el mero hecho de formar parte de una remesa masiva de envíos que le son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral (clasificación, transporte, distribución y entrega) que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios y del que, una vez producida la recepción, se hace responsable, conforme a lo dispuesto por el art. 3.12.b) de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre , del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal.
Ni equipararse este supuesto, atendidas las circunstancias que lo califican, con otros cuya tipología es distinta, como aquellos en los que la comunicación fue remitida a una dirección postal de la que fue devuelta por ser el destinatario desconocido o donde anteriormente ya se había producido una devolución por la misma circunstancia, lo que sí cuestiona, como ya hemos dicho, la garantía de la recepción ( sentencia 854/2021, de 10 de diciembre ).
En consecuencia, la aplicación por la Audiencia Provincial de las normas que se citan como infringidas a los hechos que establece como probados es correcta y no vulnera nuestra doctrina jurisprudencial, por lo que procede rechazar el motivo y, consecuentemente, desestimar el recurso de casación..."
Por todo lo expuesto, entendemos que, en base a los hechos que constan en autos y de la prueba practicada, se desprende que el requerimiento previo se practicó y se acomodó a lo que viene exigiendo nuestro TS, por lo que en base a los argumentos que se contienen en la resolución recurrida, a los cuales nos remitimos, unidos a los que han sido expuestos por esta sala, procede la íntegra desestimación del recurso interpuesto.
CUARTO.- Se imponen al recurrente las costas de la apelación de conformidad con el art 398 de la lec al haber sido desestimado su recurso.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;
