Sentencia Civil 473/2022 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 9, Rec. 1067/2021 de 11 de octubre del 2022

PRIMERO.- Objeto del recurso

La sentencia recurrida, después del análisis de la normativa y jurisprudencia que estima de aplicación, estima la demanda y declara nula por vicio de consentimiento la compra de acciones efectuada por la parte actora con fechas 20/06/2016, y da lugar a la indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento grave de sus obligaciones de la entidad demandada, en relación a las compras efectuadas por la parte actora en fechas 27/09/2016, 28/10/2016 y 4/04/2017, todo ello en los términos que constan en la resolución recurrida .

Por la parte demandada se recurre dicha resolución alegando, en esencia, la suspensión del proceso por prejudicialidad civil hasta la resolución de cuestión plateada ante el TJUE sobre la posible falta de legitimación activa de la parte actora, se alega asimismo la falta de legitimación activa de la parte actora en base a la ley 11/2015, error en la valoración de la prueba en cuanto al vicio de consentimiento apreciado, infracción de los arts 34 y ss de la LMV en cuanto a la presunción de veracidad del folleto, vulneración de las normas relativas a la carga de la prueba, la no aplicación de la doctrina sobre hechos notorios, y el carácter especulativo en todo caso de la compra de acciones de 2017, sin que se hayan incumplido por la entidad demandada las obligaciones a las que se hace referencia en la sentencia recurrida. Todo ello en los términos que constan en su recurso.

Por la parte actora, se opone a dicho recurso, e incide en el acierto de la resolución recurrida, todo ello en los términos que constan en su escrito de oposición a la apelación.

Por último, debemos reseñar que, por esta sala tras el dictado de la sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022, dio trámite de audiencia a las partes, para que alegaran sobre la posible incidencia de la misma en el objeto del proceso, por la parte actora se presentó escrito en el que se interesaba el sobreseimiento del proceso por carencia sobrevenida de objeto, y además de entender vulnerados con dicha sentencia una serie de preceptos, interesaba que se dictara, en su caso, una sentencia sin imposición de costas en ninguna de las instancias en base a las dudas de hecho y de derecho existentes.

Por la parte demandada, hoy recurrente, se opuso a la existencia de carencia sobrevenida de objeto, insistió en la falta de legitimación activa de la actora, tal y como indicaba en su demanda y en su escrito de recurso, e intereso que se dictara una resolución desestimatoria de la demanda con imposición de costas.

Que por auto de esta sala de fecha 28 de junio de 2022, previa audiencia de las partes, se desestimó la terminación del proceso por carencia sobrevenida de objeto.

SEGUNDO.- Centrado el objeto de debate, debemos precisar que la cuestión relativa a la suspensión por prejudicialidad civil, ha decaído, por cuanto que la misma se fundamentaba un aun asunto prejudicial que es el que ha sido resuelto por la sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022, por lo que no procede su análisis, dado que esta cuestión ha pasado a ser inexistente.

En relación a la posible falta de legitimación activa de la actora.

Esta sección 9ª, en asuntos similares al que hoy nos ocupa, había venido entendiendo, en concordancia con la postura mantenida por la mayor parte de nuestras Audiencias Provinciales, que las acciones ejercitadas frente al Banco Santander, S.A., por parte de quienes habían participado en la ampliación de capital de 2016 no eran incompatibles ni venían prohibidas por la Directiva 2014/59/UE , ni por la Ley 11/2015, de 18 de junio, reconociendo la existencia de una legitimación activa para plantear acciones similares a las que se ejercitan en la demanda inicial de estos autos.

No obstante lo anterior, debemos destacar la incidencia de la reciente sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022, pues resulta evidente que, pese al contenido de la sentencia recurrida, en el que se desestimaba dicha excepción de falta de legitimación, invocada por la demandada, en relación a la ley 11/2015, lo cierto es que dicha jurisprudencia, ha venido confirmar la tesis que se venía mantenido por parte de algunas de nuestras audiencias como lo eran las de Asturias y Cantabria, entre que cabe citar como las más recientes, previas a la STJUE mencionada, la SAP de Asturias de 21 de enero de 2022 y la SAP de Santander de 20 de abril de 2021, en las que, siguiendo una doctrina similar, concluían que no estaba la actora legitimada para ejercitar acciones relativas recuperar su inversión en acciones de Banco Popular, ni por la vía de la acción de nulidad y/o anulabilidad, ni por la vía de una indemnización de daños y perjuicio basada en posible incumplimiento de las obligaciones de la entidad bancaria.

En este sentido, la STJE de 5 de mayo de 2022 (asunto C-410/20) resuelve la cuestión prejudicial planteada mediante auto de 28 de julio de 2020 de la Audiencia Provincial de A Coruña, en el que formuló las cuestiones prejudiciales siguientes:

"Cuando, en el marco de un procedimiento de resolución de una entidad financiera, se han amortizado la totalidad de las acciones en que se dividía el capital social, los artículos 34 [apartado 1, letra a), 53 [apartados 1 y 3] y 60 [apartado 2, párrafo primero, letras b) y c),] de la Directiva 2014/59], ¿deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que quienes adquirieron sus acciones unos meses antes del inicio del procedimiento de resolución, con ocasión de una ampliación de capital con oferta pública de suscripción, puedan promover demandas de resarcimiento o demandas de efecto equivalente basadas en una defectuosa información del folleto de la emisión contra la entidad emisora o contra la entidad resultante de una fusión por absorción posterior?

En el mismo caso a que se refiere la [primera] pregunta [...], los artículos 34 [apartado 1, letra a)], 53 [apartado 3[, y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c),] de la Directiva 2014/59], ¿se oponen a que se impongan judicialmente a la entidad emisora, o a la entidad que la suceda universalmente, obligaciones de restitución del contravalor de las acciones suscritas, así como de abono de intereses, como consecuencia de la declaración de nulidad, con efectos retroactivos (ex tunc), del contrato de suscripción de las acciones, en virtud de demandas promovidas con posterioridad a la resolución de la entidad?"

Y de la referida STJUE de 5 de mayo de 2022 destacamos los siguientes apartados:

(32) "Mediante sus dos cuestiones prejudiciales, que procede examinar conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la Directiva 2014/59 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71, o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, con arreglo al Derecho nacional, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato.

Es importante recordar, de entrada, que el artículo 34, apartado 1, letras a) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas, seguidos por los acreedores, de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento.

(33) Cuando el procedimiento de resolución implique una recapitalización interna, en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 57, de la Directiva 2014/59, el artículo 53, apartado 1, de esta prevé que la reducción de capital o la conversión o la cancelación permitidas por dicha recapitalización interna serán vinculantes de forma inmediata para los accionistas y acreedores afectados. Como se establece en el artículo 53, apartado 3, de dicha Directiva, cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de una medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior.

(34) El artículo 60 de la Directiva 2014/59, relativo a la amortización o conversión de instrumentos de capital, precisa, en su apartado 2, párrafo primero, letra b), que por lo que se refiere al titular de los instrumentos de capital amortizados, en virtud de la decisión de resolución, no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización. Asimismo, a tenor del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letra c), de dicha Directiva, en principio, no se pagará indemnización alguna al titular de los instrumentos de capital pertinentes.

(35) Estas disposiciones deben interpretarse, en particular, a la luz del considerando 49 de la Directiva 2014/59, según el cual los instrumentos de resolución deben aplicarse, para solucionar situaciones de máxima urgencia, únicamente a las entidades de crédito y a las empresas de servicios de inversión inviables o con probabilidad de serlo y solo cuando sea necesario para alcanzar el objetivo de la estabilidad financiera en aras del interés general. Así pues, debe aplicarse un procedimiento de este tipo cuando no sea posible liquidar la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión de que se trate en el marco de un procedimiento de insolvencia ordinario sin desestabilizar el sistema financiero. El procedimiento de resolución, como se indica en el considerando 45 de dicha Directiva, tiene por objeto reducir el riesgo moral en el sector financiero, haciendo que los accionistas soporten prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes.

(36) Por otra parte, el Tribunal de Justicia ha subrayado que los objetivos consistentes en garantizar la estabilidad del sistema bancario y financiero y en evitar un riesgo sistémico constituyen objetivos de interés general perseguidos por la Unión ( sentencia de 16 de julio de 2020, Adusbef y otros, C-686/18, EU:C:2020:567, apartado 92 y jurisprudencia citada). Así pues, si bien existe un claro interés general en garantizar en toda la Unión una protección fuerte y coherente de los inversores, no puede considerarse que ese interés prevalezca en todo caso sobre el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero ( sentencias de 19 de julio de 2016, Kotnik y otros, C-526/14, EU:C:2016:570, apartado 91, y de 8 de noviembre de 2016, Dowling y otros, C-41/15, EU:C:2016:836, apartado 54)

(... )

(41) En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59.

(42) Habida cuenta de lo anterior, la aplicación de los artículos 34, apartado 1, letra a), 53, apartados 1 y 3, y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la Directiva 2014/59 excluye que se ejercite una acción de responsabilidad prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 o una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional, contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o la entidad que la suceda, con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones".

Finalmente, responde el TJUE a las cuestiones prejudiciales planteadas declarando:

"Las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo y las Directivas 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) n.º 1093/2010 y (UE) n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE, en su versión modificada por la Directiva 2008/11/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008, o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato"

Este criterio ha sido mantenido, tras el dictado de la citada resolución del TJUE, por la SAP de Cantabria de fecha 21 de julio de 2022, reiterando con ello el criterio que ya se venía manteniendo por dicha audiencia con anterioridad a la mencionada resolución.

Asimismo, debemos precisar que son varias las audiencias provinciales que, tras la sentencia del TJUE antes mencionada, se han alineado con la postura jurisprudencial expuesta, así, cabe citar al respecto, y sin ánimo de exhaustividad, las siguientes:

La SAP de Barcelona de 7 de julio de 2022 cuando dice: "... Así las cosas, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 5 de mayo de 2022, dictada en la Cuestión Prejudicial C-410/20 , recuerda que el artículo 34, apartado 1, letras a ) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas, seguidos por los acreedores, de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento.

Cuando el procedimiento de resolución implique una recapitalización interna, en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 57, de la Directiva 2014/59 , el artículo 53, apartado 1, de esta prevé que la reducción de capital o la conversión o la cancelación permitidas por dicha recapitalización interna serán vinculantes de forma inmediata para los accionistas y acreedores afectados. Como se establece en el artículo 53, apartado 3, de dicha Directiva, cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de una medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior.

El artículo 60 de la Directiva 2014/59 , relativo a la amortización o conversión de instrumentos de capital, precisa, en su apartado 2, párrafo primero, letra b), que por lo que se refiere al titular de los instrumentos de capital amortizados, en virtud de la decisión de resolución, no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización. Asimismo, a tenor del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letra c), de dicha Directiva, en principio, no se pagará indemnización alguna al titular de los instrumentos de capital pertinentes.

Por lo que respecta, en particular, a la acción para exigir la responsabilidad por la información contenida en el folleto de venta de valores prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , esta acción, como manifestó el Abogado General en el punto 53 de sus conclusiones, está comprendida en la categoría de las obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos, siempre que no hayan vencido en el momento de la resolución, y que, por consiguiente, no pueden oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o a la entidad de crédito que la haya sucedido, como resulta del propio tenor del artículo 53, apartado 3, de la Directiva 2014/59 e, implícitamente, del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, de esta Directiva.

Lo mismo cabe decir por lo que respecta a una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones, ejercitada contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda, una vez aplicado el procedimiento de resolución.

Por lo que, la aplicación de los artículos 34, apartado 1, letra a ), 53, apartados 1 y 3 , y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59 excluye que se ejercite una acción de responsabilidad prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 o una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional, contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o la entidad que la suceda, con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 5 de mayo de 2022, dictada en la Cuestión Prejudicial C-410/20 , concluye que las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las delartículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo y las Directivas 2001/24/CE , 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) nº 1093/2010 y (UE) nº 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE , en su versión modificada por la Directiva 2008/11/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008 , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato.

En consecuencia, atendido lo resuelto por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 5 de mayo de 2022, dictada en la Cuestión Prejudicial C-410/20 , procede la estimación del motivo de la apelación de la demandada, y por lo tanto la desestimación de la impugnación de la demandante, procediendo, por consiguiente, la completa desestimación de la demanda..."

En la misma línea, SAP de León de 14 de junio de 2022 , que concluye:" ... La demandante carece legitimación activa y la demandada carece de legitimación pasiva: no se pueden ejercitar en juicio declarativo acciones que supongan un crédito para la entidad financiera en proceso de resolución. Los créditos que puedan resultar del ejercicio de acciones por responsabilidad o por nulidad con obligación de restitución y, en general, cualquier acción que comporte el reconocimiento de un crédito contra la entidad sometida a resolución quedan sometidos al procedimiento de resolución y a las consecuencias que resulten de él, incluida la amortización total de los instrumentos de capital y de los créditos, en su caso. Y las obligaciones o "reclamaciones" posteriores a la decisión de la autoridad de resolución se extinguen cuando se aplica un instrumento de recapitalización interna que reduce a cero el importe principal o el importe pendiente de un pasivo ( art. 53.3 de la Directiva / artículo 37.4 de la Ley 11/2015 )..."

En la misma línea, SAP de Madrid de 23 de junio de 2022 que concluye: "... A la vista de las consideraciones anteriores, responde el TJUE a las cuestiones prejudiciales planteadas declarando que las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato. Niegan por tanto legitimación a los accionistas para accionar en estos supuestos frente a la entidad de crédito. ....

... Con la interpretación que efectúa el TJUE de la Directiva 2014/59 y en concreto con las menciones de sus apartados 32 y 33 ha de negarse legitimación a los accionistas para accionar frente a BANCO DE SANTANDER S.A. Claramente señala el TJUE que son los accionistas, seguidos por los acreedores, de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación del procedimiento de resolución (apartado 32) y que cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de una medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior (apartado 33)......"

En la misma línea SAp de Pontevedra de 9 de junio de 2022 en la que se concluye: "... En estas condiciones, el recurso de apelación debe ser acogido al oponerse las citadas disposiciones de la Directiva 2014/59 a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto ( art. 38 TRLMV) o que periódicamente deba ofrecerse ( art. 124 TRLMV) o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones ( art. 1.301 CC )...."

En la misma línea, SAP de las Palmas de 20 de junio de 2022, SAP de Valladolid de 13 de junio de 2022, SAP de Ciudad Real de 2 de junio de 2022, SAP de Jaén de 31 de mayo de 2022, SAP de Murcia de 31 de mayo de 2022, así como la SAP de Burgos de 14 de junio de 2022, en la que, por esta última, aun mantenido, en esencia los mismos razonamientos, añade " ...El único acto que podría impugnarse es la resolución del FROB, que conforme al artículo 35.1 de la Ley 11/2015 tiene el carácter de acto administrativo por lo que solo es impugnable ante la jurisdicción contenciosa administrativa. También el artículo 73 de la Directiva, y puesto que la resolución es un mecanismo alternativo al procedimiento de insolvencia para las entidades de crédito, reconoce a los accionistas el derecho a no incurrir en pérdidas más importantes que las que hubieran sufrido si la entidad objeto de resolución hubiera sido liquidada con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios, por lo que tendrían derecho a una compensación en caso contrario. Sin embargo, por lo que se refiere a las acciones de nulidad del contrato de compra de acciones, o de responsabilidad por la falta de información en el folleto informativo, que son las que se ejercitan en la demanda, las mismas deben quedar excluidas...".

Expuesto cuanto antecede, teniendo en cuenta las acciones ejercitadas en la demanda inicial de estos autos, a las que se hace referencia, de forma sucinta. en el fundamento de derecho primero de esta resolución, y teniendo en cuenta la postura jurisprudencial mayoritaria, tras la citada sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022, así como la primacía del derecho de la Unión y de su jurisprudencia sobre la normativa y jurisprudencia de los Estados miembros, tal y como proclama El TJUE, entre otras, en la sentencia de 9 de septiembre de 2.021,cuando entre otras de sus consideraciones, señala que el requisito de que se garantice la plena eficacia del Derecho de la Unión incluye la obligación de los órganos jurisdiccionales nacionales de modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si esta se basa en una interpretación del Derecho interno incompatible con el Derecho de la Unión ( sentencia de 5 de julio de 2016), puesto en relación con el artículo 4 bis.1 de la LOPJ que dice " Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea"; comporta que pese al criterio que se venía manteniendo por esta Sección 9ª, en este tipo de litigio deba ser modificado con arreglo a la jurisprudencia comunitaria expuesta, lo que comporta la estimación del recurso interpuesto, y en consecuencia la integra desestimación de la demanda planteada, por cuanto que la actora carece de legitimación activa para el planteamiento de todas las acciones en ella ejercitadas, y la parte demandada carece de legitimación pasiva para soportarlas, por lo que no cabe acoger ninguna de las acciones que con carácter principal o subsidiario han sido ejercitadas en la demanda rectora del procedimiento.

TERCERO.- En cuanto las costas de primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 de la lec, y dado que a fecha de la presentación de la demanda y el dictado de la resolución recurrida, la jurisprudencia que resultaba aplicable, en relación a la cuestión que ha sido debatida en el presente recurso, no resultaba pacifica, en concordancia con el criterio mayoritario establecido en las resoluciones que hemos aplicado,y teniendo en cuenta lo complejo de las normas jurídicas aplicables a la controversia planteada, y las dudas de derecho derivadas de la existencia de criterios contradictorios en las distintas Audiencias, respecto a la compatibilidad de las acciones ejercitadas en la demanda con la vigente regulación representada por la Ley 11/2015 de 18 de junio y la normativa comunitaria de que es transposición, controversia y dudas jurídicas que solo han podido ser solventadas después de la citada sentencia del TJUE, dictada esta con posterioridad a la presentación de la demanda y la sentencia dictada en primera instancia, por lo que concluimos que sí que existen ciertas dudas jurídicas sobre las cuestiones que se han analizado, por lo que esta sala considera oportuno separarse del principio del vencimiento a la vista de lo complejo y novedoso de las normas jurídicas y la reciente interpretación jurisprudencial de las mismas, conforme a las cuales se ha resuelto la controversia.

CUARTO.- De conformidad con el art 398 de la lec, al haber sido estimado el recurso de apelación, no procede hacer imposición de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;