Sentencia Civil 1353/2022 del Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 8, Rec. 108/2022 de 11 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Las pretensiones deducidas en la demanda por ADICAE tienen por objeto, en síntesis:

1) declarar la cesación y nulidad, por abusiva, de la cláusula quinta sobre gastos reproducida en el cuerpo de la demanda inserta en las escrituras de préstamos hipotecarios concedidos por BANCO DE SABADELL, S.A.

2) condenar a la entidad demandada a eliminar esa cláusula contractual de sus condiciones generales de la contratación y a abstenerse de incluirla en los contratos.

3) condenar a la entidad demandada a la restitución de las cantidades cobradas indebidamente en virtud de la cláusula declarada abusiva, con sus intereses legales, así como la indemnización de daños y perjuicios causados en aplicación de la citada cláusula, relegando la cuantificación al trámite de ejecución de Sentencia.

4) condenar a la entidad demandada a publicar la Sentencia, así como a inscribir las cláusulas abusivas en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.

5) declarar como perjudicados por la cláusula declarada abusiva a las personas adheridas simples (socios de la demandante) que comparecen como coadyuvantes de ADICAE y se les permita intervenir en tal condición en ejecución de Sentencia, ya sea personalmente o representada por la demandante.

6) condenar a la demandada al pago de las costas del proceso.

La Sentencia de instancia estimó en parte la demanda al acoger las pretensiones identificadas en los anteriores apartados 1, 2 y 4 y, al rechazar las pretensiones contenidas en los apartados 3 y 5.

La razón del rechazo de las pretensiones deducidas en la demanda se encuentra en la falta de legitimación activa de ADICAE para su ejercicio al no haber cumplido con el presupuesto procesal del llamamiento previsto en el artículo 15.2 LEC al ser determinables los perjudicados por la cláusula abusiva y al no acreditar la condición de asociados de los intervinientes-adherentes.

Frente a la misma se han alzado ambas partes:

La parte actora, mediante el recurso de apelación principal, alega:

En primer lugar, la infracción de los artículos 12.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) y 53 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGDCU) e infracción de los artículos 13, 15 y 221.1 LEC, al no ser necesario el llamamiento previo a los consumidores perjudicados como requisito de procedibilidad a los efectos de la estimación de la acción de restitución de las cantidades indebidamente abonadas como consecuencia de la nulidad de la cláusula sobre gastos y, al reunir los adherentes la condición de asociados.

En segundo lugar, la infracción de la doctrina jurisprudencial en materia de costas.

La entidad demandada, mediante la impugnación de la Sentencia, ha alegado:

En primer lugar, la excepción de carencia sobrevenida de objeto de la demanda.

En segundo lugar, la excepción de litispendencia y prejudicialidad civil.

Empezaremos con las alegaciones contenidas en la impugnación de la Sentencia porque en el caso de estimar alguna de ellas procedería el sobreseimiento del procedimiento y, haría innecesario examinar las alegaciones del recurso de apelación principal.

SEGUNDO.- Impugnación de la Sentencia por la parte demandada, BANCO DE SABADELL, S.A.

Reproduce en esta alzada la excepción procesal de carencia sobrevenida de objeto de la acción de cesación porque tras la entrada en vigor de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, la entidad demandada ha inscrito en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación la cláusula de distribución de gastos conforme a la referida Ley, de modo que la consecuencia de la acción colectiva de cesación consistente en la prohibición de la reiteración futura de las cláusulas nulas según el artículo 12 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) y 53 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios, ya no podría aplicarse.

Rechazamos esta alegación por las siguientes razones:

En primer lugar, el artículo 12.2 LCGC señala que uno de los efectos de la acción colectiva de cesación es la condena del demandado a "eliminar de sus condiciones generales las que se reputen nulas y a abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo, determinando o aclarando, cuando sea necesario, el contenido del contrato que ha de considerarse válido y eficaz". Significa, pues, que el objeto de la acción de cesación también es la eliminación en los contratos ya existentes de una cláusula nula y determinar en los contratos ya celebrados con la entidad demandada lo que se considera válido y eficaz; no solo tiene por objeto la prohibición de reiteración futura de cláusulas abusivas.

En segundo lugar, de conformidad con el principio de la litispendencia reconocido en el artículo 410 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, hemos de estar a la situación existente en el momento en que se interpuso la demanda (febrero de 2019) y en esta fecha aún no había entrado en vigor la Ley 5/2019, de 15 de marzo, que lo hizo a partir del día 16 de marzo de 2019.

TERCERO.- También reproduce en esta alzada la excepción de litispendencia o prejudicialidad civil porque al tiempo de la presentación de la demanda que inicia este proceso, ADICAE ya había iniciado procedimientos judiciales en los que ejercitaba la acción de cesación de la cláusula de gastos inserta en préstamos hipotecarios concedidos por entidades que después resultaron absorbidas por BANCO DE SABADELL, S.A. (Caja de Ahorros del Mediterráneo, Banco Atlántico y Banco Gallego) según los documentos números 4, 5 y 6 de la contestación.

Hemos de rechazar esta excepción porque no se ha acreditado, al menos, la identidad objetiva de las pretensiones, como es el contenido de las cláusulas cuya nulidad y cesación se interesa en los otros procedimientos.

CUARTO.- Recurso de apelación principal deducido por ADICAE.

En relación con la primera de las alegaciones, hemos de indicar que la Sentencia de instancia (apartado 15) rechaza la legitimación de la entidad ahora apelante para ejercitar las acciones accesorias de restitución de cantidades y de indemnización de daños y perjuicios porque no se ha acreditado la condición de asociados de las personas adheridas a la demanda y, únicamente, respecto de éstas.

Sin embargo, la Sala considera que sí se ha acreditado la condición de asociados de las personas adheridas a la demanda como intervinientes:

En primer lugar, el documento número 4 de la demanda es un certificado del Secretario General de ADICAE en el que hace constar que "las personas indicadas en el listado que se acompaña a la presente ostentan la condición de socio/a de ADICAE a todos los efectos oportunos." Es cierto que a ese certificado no le acompaña ningún listado pero si tenemos en cuenta que la fecha del certificado es la misma fecha de la demanda (6 de febrero de 2019) podemos entender que el listado al que se refiere es el contenido en las páginas 3 y 4 de la misma demanda. Corrobora esta conclusión el hecho de que se acompaña copia de las escrituras de los préstamos hipotecarios de los veintinueve asociados, pues difícilmente puede tener acceso ADICAE a las referidas escrituras si no mantiene una relación con los prestatarios tan estrecha como la que mantiene con sus asociados. En consecuencia, se ha acreditado la condición de asociado de las 29 personas relacionadas en la lista contenida en las páginas 3 y 4 de la demanda (dos asociados son mencionados en dos ocasiones).

En segundo lugar, el último párrafo del artículo 53 TRLGDCU, vigente al tiempo de presentar la demanda, indicaba: " Serán acumulables a cualquier acción de cesación interpuesta por asociaciones de consumidores y usuarios la de nulidad y anulabilidad, de incumplimiento de obligaciones, la de resolución o rescisión contractual y la de restitución de cantidades que se hubiesen cobrado en virtud de la realización de las conductas o estipulaciones o condiciones generales declaradas abusivas o no transparentes, así como la de indemnización de daños y perjuicios que hubiere causado la aplicación de tales cláusulas o prácticas.

El artículo 11.1 LEC dispone: " Sin perjuicio de la legitimación individual de los perjudicados, las asociaciones de consumidores y usuarios legalmente constituidas estarán legitimadas para defender en juicio los derechos e intereses de sus asociados y los de la asociación, así como los intereses generales de los consumidores y usuarios .

En consecuencia, ADICAE puede promover un procedimiento judicial en el que ejercite una acción colectiva de cesación porque está legitimada para ello como tal asociación y, además, defender en juicio los derechos e intereses de sus asociados.

No es necesario el llamamiento a que se refiere el artículo 15.2 LEC porque en el presente caso interviene en representación de sus asociados, perfectamente identificados, para la defensa de sus derechos y, solo respecto de ellos y, no en favor de un grupo determinable de consumidores afectados por la cláusula de gastos cuya cesación y nulidad ya ha sido acordada en la Sentencia recurrida.

QUINTO.- Las acciones acumuladas a la acción colectiva de cesación son: i) la acción de condena a la restitución de cantidades indebidamente abonadas en virtud de la cláusula declarada nula, más sus intereses legales; ii) la acción de condena a la indemnización de daños y perjuicios.

Respecto de la primera de ellas, procede remitirnos a la STS Pleno de 27 de enero de 2021 que establece el criterio jurisprudencial sobre la distribución de los gastos en una escritura de préstamo hipotecario cuando la cláusula de gastos es declarada nula por abusiva:

" 3. Hemos de entrar, a continuación, en el análisis de cada uno de los gastos cuestionados.

Por lo que se refiere al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, la sentencia 48/2019, de 23 de enero , recuerda y ratifica la jurisprudencia contenida en las sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo , según la cual:

"En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas:

"a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

"b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.

"c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario (...). Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.

"d) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad Actos Jurídicos Documentados que grava los documentos notariales".

De acuerdo con esta doctrina, la declaración de nulidad de la cláusula quinta relativa a los gastos no podía conllevar la atribución de todos los derivados del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados al banco prestamista (1.953,60 euros), pues, con las matizaciones examinadas, el principal sujeto pasivo obligado al pago de este tributo era el prestatario.

4. En cuanto a los gastos de notaría, en la sentencia 48/2019, de 23 de enero , concluimos que, como "la normativa notarial (el art. 63 Reglamento Notarial , que remite a la norma sexta del Anexo II del RD 1426/1989, de 17 de noviembre) habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento".

El mismo criterio resulta de aplicación a la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, como el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, a él le corresponde este gasto.

Y por lo que respecta a las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

De acuerdo con este criterio jurisprudencial, que se acomoda plenamente a la doctrina expuesta en la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, los gastos notariales generados por el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario debían repartirse por mitad, razón por la cual el banco demandado sólo podía ser condenado a reintegrar la mitad (304,60 euros, tras redondear los céntimos).

5. Por lo que respecta a los gastos del registro de la propiedad, el arancel de los Registradores de la Propiedad regulado en el RD 1427/1989, de 17 de noviembre, los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho. Partiendo de lo anterior, en la sentencia 48/2019, de 23 de enero , concluimos:

"desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

De acuerdo con esta doctrina, la obligación de satisfacer estos gastos correspondía al banco prestamista, por lo que era procedente su condena a reponer a los prestatarios demandantes el importe de lo pagado en tal concepto (226,56 euros).

6. Por lo que respecta a los gastos de gestoría, en la sentencia 49/2019, de 23 de enero , entendimos que como "cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad".

Este criterio no se acomoda bien a la doctrina contenida en la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, porque con anterioridad a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, de Contratos de Crédito Inmobiliario, no existía ninguna previsión normativa sobre cómo debían abonarse esos gastos de gestoría. En esa situación, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva.

Como la sentencia recurrida se ajusta a este criterio, pues atribuye todos los gastos de gestoría (508,20 euros) al banco prestamista, el motivo debe ser desestimado en este extremo.

7. Los denominados gastos de tasación son el coste de la tasación de la finca sobre la que se pretende constituir la garantía hipotecaria. Aunque la tasación no constituye, propiamente, un requisito de validez de la hipoteca, el art. 682.2.1º LEC requiere para la ejecución judicial directa de la hipoteca, entre otros requisitos:

"Que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario".

La exigencia de la tasación de la finca de conformidad con la Ley de Mercado Hipotecario y su constancia mediante la correspondiente certificación es, además, un requisito previo para la emisión de valores garantizados. Así se desprende del art. 7 de la Ley, cuyo apartado 1 dispone lo siguiente:

"Para que un crédito hipotecario pueda ser movilizado mediante la emisión de los títulos regulados en esta Ley, los bienes hipotecados deberán haber sido tasados por los servicios de tasación de las Entidades a que se refiere el artículo segundo, o bien por otros servicios de tasación que cumplan los requisitos que reglamentariamente se establecerán".

El apartado 2 de este art. 7, encomienda al Ministerio de Economía y Comercio, "las normas generales sobre tasación de los bienes hipotecables, a que habrán de atenerse tanto los servicios de las Entidades prestamistas como las Entidades especializadas que para este objeto puedan crearse".

Ni el RD 775/1997, de 30 de mayo, sobre régimen jurídico de homologación de los servicios y sociedades de tasación, ni la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, sobre normas de valoración de bienes inmuebles, contienen disposición normativa alguna sobre quién debe hacerse cargo del coste de la tasación.

De ahí que, de acuerdo con la STJUE de 16 de julio de 2020, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva.

Cuando resulte de aplicación la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, los gastos de tasación corresponderán al prestatario, por haberlo prescrito así en el apartado i) de su art. 14.1 .e )."

Así pues, podrán reclamar, si así lo acreditan, los pagos realizados originados por la formalización del préstamo hipotecario de acuerdo con los siguientes criterios: 50% de los gastos de Notaría; 100% gastos de Registro de la Propiedad, gestoría y tasación.

A su vez, podrán reclamar los intereses legales de esas cantidades desde la fecha del pago. La STS de 19 de diciembre de 2018 condena a la entidad prestamista al pago de los intereses legales desde la fecha del pago indebido o desde que se produjo el beneficio indebido:

" De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, "por su especialidad e incompatibilidad", la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)."

Respecto de la acción de condena a la indemnización de daños y perjuicios no se ha efectuado ninguna alegación específica sobre los mismos ni tampoco se ha practicado prueba alguna sobre su existencia y cuantía, por lo que no procede su estimación.

SEXTO.- De conformidad con el artículo 221.1.1ª y 519 LEC procede identificar los sujetos beneficiados por la estimación de la acción de condena a la restitución de los gastos indebidamente abonados, cuya reclamación podrán efectuar directamente en fase de ejecución de Sentencia: los veintinueve asociados que figuran en la relación contenida en las páginas 3 y 4 de la demanda.

SÉPTIMO.- La alegación que impugna el pronunciamiento sobre las costas causadas en la instancia debe de acogerse como consecuencia de la estimación parcial de la primera alegación.

Estamos en presencia de una estimación sustancial de la demanda ante la escasa diferencia existente entre lo solicitado y lo concedido porque no se ha acogido la pretensión de condena a la indemnización de daños y perjuicios, de modo que procede imponer a la entidad demandada las costas causadas en la instancia según el criterio objetivo del vencimiento previsto en el artículo 394.1 LEC.

OCTAVO.- Costas causadas en esta alzada.

En relación con las costas causadas en esta alzada originadas por el recurso de apelación principal, no procede efectuar especial pronunciamiento sobre las mismas al haber estimado parcialmente el recurso según el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Sí procede imponer a BANCO DE SABADELL, S.A. las costas causadas en esta azada originadas por la impugnación de la Sentencia, al haberse desestimado según disponen los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

NOVENO.- Destino de los depósitos.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación principal deducido por ADICAE al haberse estimado en parte y, se declara la pérdida del depósito constituido por BANCO DE SABADELL, S.A. al haberse desestimado, según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.