Sentencia Civil 223/2024 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 9, Rec. 158/2023 de 12 de abril del 2024

PRIMERO.-Sobre la congruencia

La sentencia recurrida al analizar la perdida de oportunidad señala: "-...Pues bien, descendiendo al caso concreto que aquí nos ocupa y si valoramos las posibilidades de éxito de la pretensión de la Sra. Mabel, en el supuesto de que se hubiera llevado a cabo el asunto de manera diligente, la estimación de éxito de la demanda era prácticamente de un 100%, de hecho cuando se vio obligada a presentar nueva demanda contra la entidad correcta obtuvo un pronunciamiento favorable a sus pretensiones, sin embargo la Sentencia dictada en el procedimiento dirigido por la parte hoy aquí demandada fue desestimatoria de las pretensiones de la actora imponiéndole las costas, y si bien frente a la misma cabía recurso de apelación lo cierto es que las posibilidades de éxito del recurso conforme a los razonamientos ya expuestos en el anterior fundamento de derecho eran entiendo prácticamente inexistentes.

Una actuación la de los demandados que le impidió obtener una Sentencia favorable a sus pretensiones en noviembre de 2.017, y en donde se le condenó encostas, no siendo hasta dos años después, concretamente en octubre de 2.019 cuando obtuvo una resolución favorable a sus pretensiones.

En este sentido, la Sra. Mabel quien perdió toda su confianza en los ahora demandados, desistió de que le siguieran representando en cualquier otro procedimiento o en la continuación del asunto de referencia, lo que les comunicó expresamente, siendo dicho desistimiento no caprichoso ni arbitrario sino justificado en la pérdida de confianza en los profesionales contratados, hoy demandados, viéndose obligada a presentar una nueva demanda para lo cual, resultando preceptiva la intervención de abogado y procurador, tuvo que valerse de nuevos profesionales para ejercitar la acción contra Targo Bank, a los cuales lógicamente tenía que abonar sus honorarios necesitando dos años más para obtener un pronunciamiento favorable a sus pretensiones, que pudo haber obtenido dos años atrás si no hubiese sido por la actuación de los demandados, concretamente, se llegó a un acuerdo entre la entidad Targobank y la hoy actora en la que si bien la entidad bancaria renunció expresamente a las costas, lo cierto es que la Sra. Mabel se valió de Procurador y de Letrado, cuya intervención era preceptiva, luego claramente tuvo que costear los gastos que dicha intervención preceptiva de abogado y procurador le supuso.

Una actuación la de los demandados que supuso para el cliente la pérdida de obtener una Sentencia favorable de haber transcurrido el procedimiento con la normalidad debida, como al resto de consumidores que iniciaron este tipo de procedimiento obtuvieron, existiendo un daño incuestionablemente representado por la frustración anudada a la imposibilidad de una obtener una resolución favorable a sus pretensiones en 2.017, cuando el éxito de la pretensión era claro de no haber sido por la actuación de los demandados, cosa que no se produjo y que obligó a la actora atener que iniciar un nuevo procedimiento, con designación de nuevos profesionales que le dirigiesen, pues con los hoy demandados perdió toda confianza en los mismos, con todos los inconvenientes que para un particular supone el tener que buscar e iniciar de nuevo un procedimiento judicial, que claramente genera unos costes al consumidor, con clara incertidumbre y zozobra creada en un consumidor que no es hasta dos años después cuando pudo obtener un pronunciamiento favorable, en el que reconocido por Targobank la abusividad de la cláusula le hizo entrega de las cantidades pagadas por intereses abusivos, de los gastos de constitución de hipoteca y la eliminación de la cláusula suelo del contrato, que insistimos pudo haber obtenido dos años atrás de no haber sido por la actuación de los demandados.

Un perjuicio que la actora cifra finalmente en 6.034 euros por los daños y perjuicios sufridos, provocada por la negligencia de los letrados actuantes, cuya cuantificación en ningún caso entiendo puede calificarse ni de arbitraria, ni ilógica ni irracional conforme a los razonamientos anteriormente expuestos, no desvirtuado en cualquier caso el mismo mediante prueba en contrario.."

Expuesto cuanto antecede, lo cierto es que en la demanda inicial de autos, tras reprochar la actuación de los demandados desde un punto de vista deontológico, así como después de exponer las consideraciones por las cuales considera negligente su actuación, concluyendo que la actuación de los demandados "...no se ajusta a las normas deontológicas pues no parece adecuado a la ética y deontología profesional por la que debe de regirse todo profesional del Derecho, incurriendo en errores indignantes e irresponsables, más cuando podían haber sido subsanados en momentos procesales diferentes y no se hizo, por ello solicito que Dª Mabel, sea resarcida de los daños causados como consecuencia de tales actuaciones..", pero no laude ni de forma directa o indirecta en los hechos de su demandada a esa pérdida de oportunidad, es en los fundamentos de derecho de la demanda cuando indica "... Esta conducta, negligente en el cumplimiento de sus obligaciones, provocó que mi representada obtuviera una sentencia cuyo fallo desestimó la demanda formulada, absolviendo al Banco Popular de las pretensiones deducidas contra ella por falta de legitimación pasiva y, condenándola al pago de las costas procesales. Como consecuencia de las actuaciones de los demandados, carentes de todo rigor, mi cliente tuvo que iniciar de nuevo el correspondiente procedimiento de nulidad de cláusula suelo y solicitud de devolución de intereses cobrados en exceso, frente a la Entidad TARGOBANK, teniendo que asumir de nuevo gastos que debían haber sido del todo innecesario."

Asimismo señala la actora en su demanda que "...En cuanto a la prueba de los perjuicios, aparece también clara, conforme hemos acreditado en los antecedentes fácticos de este escrito, en la medida que mi mandante fue privada de la posibilidad de que se declarase la nulidad de la cláusula suelo contenida en su préstamo hipotecario y recuperar todos los importes pagados en exceso, así como la carga de tener que pagar las costas procesales a las que ha sido condenada y, verse en la obligación de iniciar un nuevo procedimiento con todos los gastos que ello conlleva

Y en cuanto al nexo causal, entre la conducta negligente y el daño causado, también es patente en el caso de autos, puesto que fue la actuación de los Letrados demandados, la causa que privó a mi representada de la posibilidad de lograr las pretensiones ya enumeradas anteriormente así como el perjuicio del pago de las costas procesales..

.... Lo anterior lleva inexorablemente a entender que el daño producido debe ser la suma de lo definitivamente perdido por mi mandante, suma a la que no se añade cantidad alguna, que no sea consecuencia directa de la conducta negligente de los demandados, que es lo que se reclama en el presente litigio..."

Expuesto cuanto antecede, lo cierto es que la suma reclamada en la demanda de 9468 euros, no consta desglosada a que conceptos corresponde, ni de forma directa ni de forma indirecta, sino que únicamente se puede entender que se alude a que se corresponde con la suma de lo definitivamente perdido por la actora tal y como consta en su demanda.

Por otra parte consta, y así se reconoce por la partes, que la actora inicio un segundo procedimiento con otros profesionales efectuando la misma reclamación y que finalizó con un acuerdo extrajudicial homologado por auto de 1 de octubre de 2019, por el que obtuvo de la entidad demandada 15087,87 euros por intereses abusivos devolución de los gastos de hipoteca etc , sin imposición de costas de ese proceso, y que supuso la renuncia a las costas por parte de la entidad bancaria lo que motivo que redujera su reclamación en el acto de la audiencia previa, según se depende de la documental aportada y obrante en autos, y de los manifestado por las partes.

Expuesto lo anterior y en cuanto a la congruencia en relacion a lo que se planteó el debate en primera instancia, y de lo resuelto en la sentencia recurrida, a lo que se ha hecho referencia en el fundamento precedente, debemos tener en cuenta que existe jurisprudencia reiterada que señala que el principio de congruencia prohibitorio de toda resolución extra petita,no impone más que una racional adecuación con las peticiones de las partes a los hechos en que se basan, y por ello prestando el debido acatamiento al componente jurídico de la acción y a los acaecimientos narrados por los contendientes, es permitido al órgano jurisdiccional establecer su juicio crítico de la manera que entienda más apropiada, incluso aplicando normas no invocadas por los litigantes, conforme a la máxima que consagra la libertad en las motivaciones jurídicas..., siempre que el cambio y fundamentación no signifique que la pretensión ha sido alterada, o lo que es lo mismo que dé acogida a una acción no invocada, se modifique la causa de pedir o se sustituyan las cuestiones debatidas por otras...".

Resulta así que el Juez ha de dictar una sentencia congruente con las demandas y demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate. Para lograrlo, nada menos que reflejar en el contenido de la sentencia tales pretensiones, los hechos que, alegados oportunamente por las partes y enlazados con las cuestiones a resolver, funden tales pretensiones y, finalmente, los puntos de derecho fijados por las partes, a los que el Juez dará respuesta mediante las razones y fundamentos legales que considere procedentes y con cita de las leyes o doctrinas aplicables al caso.

La congruencia externa de la sentencia es la que atiende a su relación con las pretensiones de las partes y a la correcta aplicación de la norma jurídica, en relación con dichas pretensiones. Si se incurre en incongruencia se afectan derechos fundamentales, además de procesales.

En este mismo sentido, la Sentencia del T.S. de 11 de abril de 2.014 (Ponente: Iltmo. Sr. Don Francisco Javier Orduña Moreno), se pronuncia de la siguiente forma: 1. Respecto a la estimación señalada debe reiterarse la doctrina de esta Sala en relación al presupuesto de congruencia. En esta línea, como se declara en la STS de 18 de mayo de 2012 (núm. 294/2012), constituye doctrina de esta Sala que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica ( STS de 14 de abril de 2011).

El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio -petitum- o pretensión solicitada, (ST de 13 de junio de 2005).

Respecto a la relevancia constitucional del vicio de incongruencia hay que señalar que se produce, por entrañar una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal ( STC 18 de octubre de 2004 RTC 2004, 174). En esta línea, el Tribunal Constitucional ha reiterado que para que la indefensión alcance relevancia constitucional es necesario que sea imputable y que tenga su origen en actos u omisiones de los órganos judiciales, esto es, que la indefensión sea causada por la actuación incorrecta del órgano jurisdiccional. Quedando excluida de la protección del artículo 24 C.E. la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan ( STS de 29 de noviembre de 2010)" .

En sentencia de esta sala de 20 de abril de 2021 señalábamos al respecto que la STS de 12 de febrero de 2008 que "Esta Sala ha reiterado que se falta al requisito de la congruencia cuando la sentencia no es concorde con las peticiones formuladas en tiempo y en forma por los litigantes. Es el incumplimiento puro y simple del principio dispositivo y del de justicia rogada... en el aspecto que expresa el brocardo sententia debet esse conformis libello. Se incurre en defecto de incongruencia tanto por resolver o ir más allá de lo que las partes han pedido, con vulneración de la regla ne eat iudex ultra petita partium, como por resolver sobre algo no pedido o extra petita...".

Asimismo esta sala en sentencia de 6 de octubre de 2021 señalaba, que debe recordarse, como dijera la STS de 11 de abril de 2014,con cita de otra anterior de 18 de mayo de 2012 que "constituye doctrina de esta Sala que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica ( STS de 14 de abril de 2011: ROJ 2898, 2011). El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio -petitum- o pretensión solicitada, (ST de 13 de junio de 2005). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988, y 20 de diciembre de 1989) ... la incongruencia extra petita(fuera de lo pedido), en relación con el principio de iura novit curia,se produce en la medida en que la facultad que tiene el tribunal para encontrar o informar el derecho aplicable a la solución del caso comporta la alteración de los hechos fundamentales, causa de pedir, en que las partes basen sus pretensiones ( SSTS de 6 de octubre de 1988 y 1 de octubre de 2010). "

Sobre tales parámetros, procederemos a analizar los dos pronunciamientos que han sido recurridos en apelación.

SEGUNDO.- Perdida de oportunidad.

A este respecto debemos traer a colación la SAP de las Palmas de Gran canaria 49/2023 de 27 de enero que resume de forma acertada los requisitos que deben reunir este tipo de reclamaciones: "... Doctrina general sobre la pérdida de oportunidad procesal. I. Según reiterada jurisprudencia, la relación jurídica entre el abogado y su cliente se configura, salvo raras excepciones, como un contrato de arrendamiento de servicios definido en el artículo 1544 del Código Civil , en virtud del cual el abogado se compromete a prestar sus servicios profesionales de asesoramiento y defensa jurídica al cliente y este a pagar los honorarios profesionales de aquél.

Su régimen jurídico se contiene en los artículos 1583 a 1587 del Código Civil , si bien han de entenderse derogados la mayoría de ellos ya que la relación entre el abogado y el cliente se rige por lo pactado entre las partes y por lo dispuesto en el Real Decreto 658/2001, de 22 de junio, por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía Española.

En cualquier caso, la obligación asumida por el abogado es de medios, comprometiéndose a desempeñar su actividad con la debida diligencia y con arreglo a la lex artis, sin que garantice al cliente el resultado favorable del juicio ni el éxito de su pretensión.

El incumplimiento de sus obligaciones queda sometido al régimen de responsabilidad general derivada del incumplimiento contractual, conforme a los artículos 1101 y siguientes del Código Civil . Así el artículo 78.2 del EGAE señala que los abogados en su ejercicio profesional, están sujetos a responsabilidad civil cuando por dolo o negligencia dañen los intereses cuya defensa les hubiere sido confiada, responsabilidad que será exigible conforme a la legislación ordinaria ante los Tribunales de Justicia, pudiendo establecerse legalmente su aseguramiento obligatorio.

Como recuerda la STS de 14 de Octubre del 2013 : "La responsabilidad civil profesional del abogado - STS 14 de julio 2010 - exige la concurrencia de los siguientes requisitos:

(i) El incumplimiento de sus deberes profesionales. En el caso de la defensa judicial estos deberes se ciñen al respeto de la lex artis (reglas del oficio), esto es, de las reglas técnicas de la abogacía comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias del caso. La jurisprudencia no ha formulado con pretensiones de exhaustividad una enumeración de los deberes que comprende el ejercicio de este tipo de actividad profesional del abogado. Se han perfilado únicamente a título de ejemplo algunos aspectos que debe comprender el ejercicio de esa prestación: informar de la gravedad de la situación, de la conveniencia o no de acudir a los tribunales, de los costos del proceso y de las posibilidades de éxito o fracaso; cumplir con los deberes deontológicos de lealtad y honestidad en el desempeño del encargo; observar las leyes procesales; y aplicar al problema los indispensables conocimientos jurídicos ( STS de 14 de julio de 2005 ).

(ii) La prueba del incumplimiento. La jurisprudencia ha establecido que, tratándose de una responsabilidad subjetiva de carácter contractual, la carga de la prueba de la falta de diligencia en la prestación profesional, del nexo de causalidad con el daño producido, y de la existencia y del alcance de este corresponde a la parte que demanda la indemnización por incumplimiento contractual ( SSTS de 14 de julio de 2005, RC núm. 971/1999 , 21 de junio de 2007, RC núm. 4486/2000 ).

(iii) La existencia de un daño efectivo consistente en la disminución cierta de las posibilidades de defensa. Cuando el daño por el que se exige responsabilidad civil consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico, cosa que implica, para valorar la procedencia de la acción de responsabilidad, el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción frustrada (pues puede concurrir un daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades: SSTS de 26 de enero de 1999 , 8 de febrero de 2000 , 8 de abril de 2003 y 30 de mayo de 2006 ). El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas ( STS de 27 de julio de 2006 ). Debe apreciarse, en suma, una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte suficiente para ser configurada como un daño que debe ser resarcido en el marco de la responsabilidad contractual que consagra el artículo 1101 CC .

(iv) Existencia del nexo de causalidad, valorado con criterios jurídicos de imputación objetiva. El nexo de causalidad debe existir entre el incumplimiento de los deberes profesionales y el daño producido, y solo se da si este último es imputable objetivamente, con arreglo a los principios que pueden extraerse del ordenamiento jurídico, al abogado. El juicio de imputabilidad en que se funda la responsabilidad del abogado exige tener en cuenta que el deber de defensa no implica una obligación de resultado, sino una obligación de medios, en el sentido de que no comporta, como regla general, la obligación de lograr una estimación o una resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria, pues esta dependerá, entre otros factores, de haberse logrado la convicción del juzgador ( SSTS de 14 de julio de 2005 , 14 de diciembre de 2005 , 30 de marzo de 2006 , 30 de marzo de 2006, RC núm. 2001/1999 , 26 de febrero de 2007, RC núm. 715/2000 , entre otras). La propia naturaleza del debate jurídico que constituye la esencia del proceso excluye que pueda apreciarse la existencia de una relación causal, en su vertiente jurídica de imputabilidad objetiva, entre la conducta del abogado y el resultado dañoso, en aquellos supuestos en los cuales la producción del resultado desfavorable para las pretensiones del presunto dañado por la negligencia de su abogado debe entenderse como razonablemente aceptable en el marco del debate jurídico procesal y no atribuible directamente, aun cuando no pueda afirmarse con absoluta seguridad, a una omisión objetiva y cierta imputable a quien ejerce profesionalmente la defensa o representación de la parte que no ha tenido buen éxito en sus pretensiones ( STS de 30 de noviembre de 2005 ). Este criterio impone descartar la responsabilidad civil del abogado cuando concurren elementos ajenos suficientes para desvirtuar la influencia de su conducta en el resultado dañoso, como la dejadez de la parte, la dificultad objetiva de la posición defendida, la intervención de terceros o la falta de acierto no susceptible de ser corregida por medios procesales de la actuación judicial STS 23 de julio de 2008, RC núm. 98/2002 ).

(v) Fijación de la indemnización equivalente al daño sufrido o proporcional a la pérdida de oportunidades. No es necesario que se demuestre la existencia de una relación de certeza absoluta sobre la influencia causal en el resultado del proceso del incumplimiento de sus obligaciones por parte del abogado. No puede, sin embargo, reconocerse la existencia de responsabilidad cuando no logre probarse que la defectuosa actuación por parte del abogado al menos disminuyó en un grado apreciable las oportunidades de éxito de la acción. En caso de concurrir esta disminución podrá graduarse su responsabilidad según la proporción en que pueda fijarse la probabilidad de contribución causal de la conducta del abogado al fracaso de la acción".

La doctrina expuesta se ha completar con las siguientes dos anotaciones:

a) El daño derivado de la oportunidad procesal perdida tiene carácter patrimonial cuando la acción frustrada tiene esa naturaleza, luego a sensu contrario, cuando la acción no tiene contenido patrimonial, como puede ser el caso de una acción penal, podrá hablarse de la existencia de un daño moral fundado en los sufrimientos, padecimientos o menoscabos psíquicos causados a la víctima del delito al ver frustrada su expectativa de que se castigara al presunto delincuente. Ello sin perjuicio de que para determinar el importe de la indemnización será necesario valorar esa expectativa mediante un juicio de probabilidad de éxito de la acción penal (el juicio del juicio).

b) Declara la STS de 1 de Diciembre del 2008 que la jurisprudencia viene exigiendo que para la apreciación de la responsabilidad civil del abogado el resultado dañoso se concrete, al menos, en una pérdida de oportunidades de buen éxito de la acción suficientemente justificada, la cual no concurre cuando existe la posibilidad de enmendar el daño mediante recursos o acciones posteriores ( SSTS de 26 de enero de 1999 , 8 de febrero de 2000 , 8 de abril de 2003 , 30 de mayo de 2006 , 2 de julio de 2008, rec. 98/2002 ).

En la misma línea la SAp de Barcelona 168/2023 de 15 de marzo señala "...Por lo tanto, a aplicación de la doctrina de la "pérdida de oportunidades" exige, para que pueda apreciarse la existencia de un daño indemnizable, que: a) se acredite debidamente la culpa o negligencia en que incurrió el abogado; y b) que la acción tuviese visos fundados de prosperar. Ambos elementos deben concurrir. Si, pese a la culpa o negligencia, las pretensiones del cliente eran claramente inviables judicialmente, no puede hablarse de "pérdida de oportunidades"; por lo que no hay daño que indemnizar. Es por ello que se ha denegado sistemáticamente la procedencia de la indemnización por daño, pese a estimarse la posible culpa o negligencia del abogado, cuando: a) la acción carecía de mínimas posibilidades de prosperar; o, b) existe aún la posibilidad de enmendar el daño mediante recursos o acciones posteriores, pues no se ha perdido la oportunidad..."

Dicha postura ha resultado de aplicación por esta sala, entre otras en nuestra sentencia 257/2022 de 20 de mayo en la que se reclamaba una responsabilidad por negligencia a la letrada ya que dejó transcurrir el plazo de prescripción sin formular la demanda ni interrumpir el mismo, lo que le ocasionó un claro perjuicio, y en dicha sentencia indicamos: "...Ciertamente no podría haber pérdida de oportunidad si efectivamente resultase que la acción de responsabilidad patrimonial contra la administración, sigue viva por no ser aplicable el instituto de la prescripción, en este caso por falta de resolución expresa del expediente.

Y esto es lo que aquí sucede...

... En este caso que nos ocupa resulta palmario que el procedimiento cuya apertura solicitó la parte actora no fue resuelto de forma expresa, como está obligada legalmente toda Administración Pública, pues fue la propia Administración, la que no dio respuesta expresa a la solicitud del particular, infringiendo con ello el deber legal de resolver y notificar expresamente que a toda Administración Pública incumbe, no pudiendo orillar tal exigencia y luego invocarla en su provecho en el proceso judicial.

En consecuencia, la acción no estaba prescrita cuando se interpuso la demanda y en consecuencia, cabe por su base la imputación de responsabilidad por negligencia profesional de la letrada, que debe ser absuelta.

Se estima el recurso y consecuentemente se desestima la impugnación formulada de contrario."

En atención a lo expuesto, lo cierto es que en el presente supuesto no cabe hablar de pérdida de oportunidad propiamente dicha, en cuanto generadora de los daños causantes a la parte actora, por cuanto con independencia de que la actuación de los demandados no fuera todo lo adecuada que debiera, lo cierto es que la acción ejercitada en el proceso en el que intervinieron los demandados en nombre de la actora quedo imprejuzgada, al apreciarse falta de legitimación pasiva, y ello comporto que la actora pudiera emprender las oportunas acciones legales en defesa de sus intereses, como así sucedió, aunque para ello acudiera a otros profesionales, pero no existió esa de pérdida de oportunidad, por cuanto la misma pudo ser emendada mediante acciones posteriores, lo que comporta, conforme la jurisprudencia expuesta, que no se pueda hablar de perdida de oportunidad.

Expuesto cuanto antecede, debemos estimar el recurso de apelación interpuesto por los demandados, por cuanto la sentencia recurrida hace una aplicación errónea del principio de oportunidad, pues no hubo una pérdida tal de oportunidad, en tanto en cuanto que la actora conserva su acción para enmendar esa posible negligencia de los hoy demandados, y de hecho la utilizó y obtuvo una respuesta favorable a su interés aunque fuera dos años después, y además resulta ser incongruente la resolución, porque aplica dicho principio sobre la base de que la actora puedo haber obtenido sus pretensiones dos años antes, cuando en realidad ese argumento nunca formo parte del fundamento de su demanda.

TERCERO.-En relación a la cuantía.

Partiendo de lo expuesto en los fundamentos precedentes, observamos que la resolución recurrida se basa en unos perjuicios derivados de tener que contratar a otros profesionales para el nuevo procedimiento y por la incertidumbre o zozobra que le creaba haber tener que esperado dos años para obtener una respuesta a satisfactoria a sus intereses. Dichos argumentos, puestos en relacion con la demanda inicial de autos, hacen que la sentencia deba ser considerara incongruente, tal y como se razona por la parte recurrente, por cuanto se trata de argumentos que nunca fueron utilizados en la demanda, en la que nunca se pido daño moral, al que alude la sentencia recurrida, ni se utilizaron los parámetros que menciona la sentencia recurrida para cuantificar el daño.

Por otra parte la actora, en su escrito de conclusiones, y ahora en su recurso de apelación, alude a lo que le supuso esa serie de daños e intenta su desglose para justificar la condena impuesta en la sentencia recurrida, pero ello supone una mutatio libelli argumental que está vedada por nuestro ordenamiento y jurisprudencia, por cuanto supone acudir a argumentos que no fueron expuestos en la demanda, así lo indicamos entre otras, en sentencia de esta sala 266/2022 de 24 de mayo donde decíamos "La razón de dicha prohibición reside en que la litispendencia, entre otros efectos, provoca la imposibilidad de introducir hechos nuevos en el debate con posterioridad a la demanda y a la contestación, salvo los supuestos contemplado en los artículos 286 y 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , porque como señala la Sentencia de 7 de junio de 2.002 : "vulneran el principio de la "perpetuatio actionis" -prohibición de la "mutatio libelli"-( SS. 25 noviembre 1991 , 26 diciembre 1997 ), al configurar una situación de hecho y de Derecho distinta a la existente en el momento de la incoación del pleito ( SS. 2 junio 1948 , 24 abril 1951 , 10 diciembre 1962 , 20 marzo 1982 , 17 febrero 1992 ); que tampoco cabe modificar en segunda instancia, pues el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera ("pendente apellatione nihil innovetur", SS. 21 noviembre 1963 , 19 julio 1989 , 21 abril 1992 , 9 junio 1997 , entre otras.)".

Por otra parte, en cuanto a los daños y perjuicios en este tipo de supuestos, viene declarando la jurisprudencia que "la reparación indemnizatoria que deriva de la observancia del artículo 1101 del Código Civil viene condicionada a una doble contingencia, como tiene proclamado una constante y reiterada jurisprudencia de esta Sala, que, por ser de general conocimiento, excusa de la cita de las sentencias que la recogen: la probanza de los daños y perjuicios,cuya existencia y prueba es cuestión de hecho, y la atribución de su comisión a un quehacer doloso, negligente o moroso,es decir, a una conducta culposa entendida en sentido amplio ( STS. de 26 de febrero de 2004 ), pues "no todo incumplimiento causa de la responsabilidad decretada o derivada de culpa o negligencia genera, sin más, indemnización de daños y perjuicios, salvo que se demuestre su realidad"( STS. de 7 de junio de 2001).

A tales efectos, el art. 1101 del Código Civil dispone: "Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas". Y el art. 1107: "Los daños y perjuicios de que responde el deudor de buena fe son los previstos o que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligación y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento. En caso de dolo responderá el deudor de todos los que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligación".

Acerca de este último precepto, señala la STS de 11 de septiembre de 2018 que "distingue entre el deudor de buena fe y el doloso, entendiéndose como deudor de buena fe al que no es doloso. El deudor de buena fe responde de lo que se conoce como daño intrínseco, consecuencia necesaria de todo incumplimiento; mientras que el deudor doloso asume un resarcimiento integral de todos los daños que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligación ( sentencias 58/2013, de 25 de febrero ; 492/2013, de 10 de junio ; y 537/2013, de 14 de enero de 2014 ).

(...)

Como dijimos en la sentencia 666/2016, de 14 de noviembre , la entidad del resarcimiento de daños y perjuicios alcanza a todo el menoscabo económico sufrido por el perjudicado, consistente en la diferencia que existe entre la situación del patrimonio que sufrió el agravio y la que tendría de no haberse realizado el hecho dañoso, bien por disminución efectiva del activo, bien por la ganancia perdida o frustrada, pero siempre comprendiendo en su plenitud las consecuencias del acto lesivo.

3.- Al referirse el art. 1107CC a que los daños sean «consecuencia necesaria», la doctrina y la jurisprudencia distinguen tradicionalmente entre daños directos y daños indirectos en función de si han sido la consecuencia directa o no del incumplimiento.

(...) «Consecuencia necesaria» no debe interpretarse en el sentido de que los daños procedan ineluctablemente del incumplimiento en abstracto, sino en el sentido de que el incumplimiento concreto los produzca habida cuenta de las circunstancias".

Pues bien, como se ha indicado anteriormente, la pretensión a la que se conceden posibilidades de éxito, total o parcial, es la de reclamación de reintegro de la cantidad retenida por los vendedores como consecuencia de la resolución del contrato por incumplimiento de la compradora. Y esta acción habría exigido a los vendedores justificar los verdaderos daños y perjuicios sufridoscomo consecuencia del incumplimiento de la compradora, pues doctrina jurisprudencial reiterada impone la carga de la prueba de la realidad y cuantía de los daños a la parte que alega haberlos sufrido, de conformidad con el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Trasladando esta premisa al presente procedimiento, la carga de la prueba de tales daños y perjuicios incumbe a la parte ahora demandante, como fundamento de su reclamación económica, en el presente proceso ni se alega en la demandada inicial de autos cuales era las sumas que componían el importe reclamado, ni se prueba cuales son las costas que ha tenido que abonar a los nuevos profesionales por ella reclamados, ni se corneta en la demanda inicial de autos cuales eran los importes de los perjuicios que se derivaban de la acción directa de la actora, indicando el Tribunal Supremo en la sentencia citada "ut supra" que este análisis retrospectivo debe llevarse a cabo "dentro de las posibilidades humanas, para atender al principio 'restitutio in integrum' (reparación integral) que constituye el quicio del derecho de daños".

A tenor de los razonamientos expuestos, aunque se considerara que existió falta de diligencia, no se prueba otro de los requisitos cual es la acreditación de un daño patrimonial en adecuada relación de causalidad con la actuación negligente, puesto que ha de ser el supuesto perjudicado por la actuación negligente del abogado quien acredite que el resultado de dicha conducta ha sido perjudicial para sus intereses.

Así, la STS. de 1 de julio de 2016 declara: "Los tres (motivos) se desestiman (...) El segundo, porque lo que se plantea en el motivo al amparo de las reglas sobre la pruebaestablecidas en el artículo 217de la LEC ,por el hecho de no haber invertido la carga de la prueba para exigirle la prueba de que existían otros hechos ajenos a sus obligaciones que le impidieron presentar la demanda en plazo, lo que no es posible conforme al precepto que se dice infringido y que pone a cargo del demandante la acreditación de probar este elemento de la acción u omisión de la parte a quien demanda por error profesional".

Y ello, a su vez, es consecuencia de lo indicado en las sentencias de 14 de julio de 2010 (recursos. 814/2011 y 1914/2006), sobre responsabilidad civil profesional del abogado, citadas en la anterior resolución, las cuales "exigen para que prospere la concurrencia de tres requisitos: a) El incumplimiento de sus deberes profesionales; b) La prueba del incumplimiento; c) La existencia de un daño efectivoconsistente en la disminución cierta de las posibilidades de defensa; d) Existencia del nexo de causalidad, valorado con criterios jurídicos de imputación objetiva y e) Fijación de la indemnización equivalente al daño sufridoo proporcional a la pérdida de oportunidades".

Con anterioridad, la STS. de 5 de junio de 2013 recuerda que "La jurisprudencia ha establecido que, tratándose de una responsabilidad subjetiva de carácter contractual, la carga de la pruebade la falta de diligencia en la prestación profesional, del nexo de causalidad con el daño producido, y de la existencia y del alcance de este corresponde a la parte que demanda la indemnizaciónpor incumplimiento contractual ( SSTS de 14 de julio de 2005 y 21 de junio de 2007 ).

Igualmente, y sin ánimo exhaustivo, la STS de 27 de febrero de 2006 había desestimado el recurso de casación interpuesto contra la sentencia que rechazó la existencia de negligencia profesional de un abogado, y ante la alegación del demandante de que la Audiencia Provincial no había respetado las normas de distribución de la carga de la prueba, considerando que no se había practicado prueba fehaciente por parte del Letrado de la que se derivara la ausencia de responsabilidad, el Alto Tribunal declara que "tal planteamiento distorsiona la propia norma de atribución a las partes de la carga probatoria y pretende hacer recaer sobre el demandado la prueba de un hecho negativo".Esto es, atribuye la carga de la prueba de este hecho al demandante que sustenta en él su pretensión resarcitoria.

En atención a los mismos razonamientos, no cabe reconocer a la demandante cantidad alguna en concepto de daño patrimonialderivado de la pérdida de oportunidad, que por otra parte, fue inexistente tal y como hemos razonado.

Y respecto del daño moral,partiendo de que tras las SSTS. de 22 de abril y 19 de noviembre de 2013 se deja entrever la posibilidad de que al cliente perjudicado se le reconozca, además de una indemnización por daño patrimonial, una compensación por daño moral, siempre que lo pida y acredite, en este supuesto nada se ha reclamado por este concepto en el suplico de la demanda, por lo que tampoco se puede reconocer cantidad alguna al regir el principio dispositivo y de justicia rogada ( artículos 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .

A tales efectos, resulta significativa la STS. de 28 de julio de 2003, en la que se expone que no cabe examinar la indemnización del daño moral en el caso de que no se haya pedido, y aunque dicha solicitud pudiera entenderse implícita, ello "sólo sería asumible en el caso de haberse formulado una petición genérica, pero no cuando la pretensión se individualiza exclusivamente en el daño emergente producido por la pérdida de las cosas respecto de las que litigaba en el proceso en que se produjo el hecho negligente determinante de la responsabilidad civil".

Y, en este caso, la parte actora no reclama cantidad alguna por daño moral, pues nada indica en su demanda. Además, la STS de 19 de noviembre de 2013 señala: "Por tanto, más allá de que los criterios para valorar cada clase de daños sean distintos, lo esencial de la doctrina expuesta es que dicha valoración es un paso posterior, que precisa de la imprescindible acreditación de la existencia del daño por la parte demandante perjudicada,ya se trate de daño patrimonialpor pérdida de oportunidad respecto de una pretensión de contenido económico, ya de daño moral(...)En relación con este último aspecto cabe concluir que para juzgar positivamente la existencia de daño moral no basta la mera constatación de la privación a la parte de la oportunidad procesal de ejercitar un derecho (...)

No alega el demandante, ni ha probado, haber sufrido un daño moral inherente a la mera privación de acceso a los recursosen sí misma considerada. La sentencia recurrida, en congruencia con este planteamiento, confirma los razonamientos de la sentencia de primera instancia en el sentido de fundar la desestimación de la demanda en la falta de prueba de un daño real y efectivoque sea posible vincular causalmente con la indiscutida negligencia en que incurrió el letrado demandadoal interponer un recurso distinto del preparado, y al hacerlo sigue el criterio jurisprudencial expuesto según el cual, estando en juego una pretensión de contenido económico (la indemnización por las lesiones sufridas), el daño que ha de concurrir para apreciar la responsabilidad civil contractual del letrado es el perjuicio patrimonial por pérdida de oportunidad, cuya fijación como cierto exige examinar en este caso -como consta que hizo el tribunal de apelación- la viabilidad de la acción frustrada en vía de recurso, puesto que no se ha probado la realidad de un daño moral independiente de esa pérdida de oportunidad procesal".

Dichos criterios han resultado de aplicación en la sentencia de esta sala 299/2019 de 19 de mayo

Consecuentemente con todo lo expuesto, procede la íntegra estimación del recurso interpuesto, y en consecuencia la desestimación integra de la demanda.

Por último, y con el fin de agotar las posibilidades de debate señalar que la estimación del recurso interpuesto por los codemandados condenados solidariamente, con la consiguiente desestimación de la demanda, es extensible a la codemandada que resulto condenada solidariamente en primera instancia, pese a no haber recurrido la sentencia, por cuanto que resulta de aplicación el efecto extensivo de la solidaridad que viene siendo de aplicación reiterada por nuestro TS, así, en la STS 640/2022 de 4 de octubre se dice al respecto que "...Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que proclama que el principio general de que en segunda instancia no cabe favorecer la situación de quien no apela ni se adhiere a la apelación, así como que tampoco es posible entrar en cuestiones consentidas por el litigante que se ha conformado con lo resuelto por la sentencia de primera instancia, quiebra en aquellos supuestos en que los pronunciamientos deban ser absolutos o indivisibles por su naturaleza ( sentencias 712/2011, de 4 de octubre 214/2016, de 5 de abril ; 298/2020, de 15 de junio y 471/2020, de 16 de septiembre , entre otras muchas

De esta manera, nos manifestamos en la precitada sentencia n.º 298/2020, de 15 de junio , en los términos siguientes:

"La prohibición de la reforma peyorativa supone que los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia no impugnados deben entenderse consentidos por las partes, devienen firmes y no pueden ser modificados en la segunda instancia. Se trata de un principio general que solo admite excepciones, según recordó por ejemplo la sentencia 214/2016, de 5 de abril , "en aquellos supuestos en que los pronunciamientos deban ser absolutos o indivisibles por su naturaleza y también en aquellos supuestos en los que exista solidaridad procesal por ejercitarse conjuntamente la misma acción frente a varias personas colocadas en idéntica situación procesal" ( SSTS de 29 de junio de 1990 , 9 de junio de 1998, RC n.º 1039/1994 )".

... Este criterio de la fuerza expansiva de lo decidido en el recurso a quienes unidos por un vínculo de solidaridad no fueron recurrentes, hace la salvedad de aquellos casos en los que la resolución del recurso se basa en causas subjetivas que afectan solo a la parte recurrente ( SSTS 712/2012, de 4 de octubre y 241/2016, de 5 de abril y las citadas en ellas); mas, en el caso presente, la cosa juzgada acogida por la Audiencia no se trata de una excepción subjetiva, propia o personal de uno o varios de los obligados solidarios, sino objetiva y común, derivada de la apreciación de la cosa juzgada, que no consiente pronunciamientos contradictorios para sujetos que fueron parte en el mismo proceso en idéntica posición jurídica, con respecto a los cuales se expandan, con carácter vinculante, sus efectos negativos o excluyentes ( art. 222.3 LEC ).

En la oposición al recurso se sostiene, por la parte demandante, que las recurrentes alegaron que no concurrían vínculos de solidaridad, más una cosa es un argumento defensivo empleado en las instancias, y otra que dicha solidaridad efectivamente concurra por las razones esgrimidas por el juzgado, que acoge además la pretensión actora sobre los vínculos que unen a los codemandados.."

En atención a lo expuesto, y dados los términos en que se ha planteado la reclamación en la demanda, la forma en que ha sido resuelta la reclamación en la resolución recurrida, y los motivos que han determinado la estimación del recurso planteado que resultan aplicables a todos los codemandados, resulta evidente que la resolución del presente recurso debe ser extensiva a todos los codemandados incluida la codemandada que resulto condenada solidariamente con todos ellos, pese a no haber recurrido la resolución.

CUARTO.- Costas procesales.

De conformidad con el art. 394 de la lec, procede imponer las costas de primera instancia a la parte actora, al haber sido desestimada la demanda y no apreciarse dudas de hecho o de derecho que justifiquen su no imposición.

En cuanto a las costas de la apelación, de conformidad con el art 398 lec, en su nueva redacción, en relación con el art 394 de la lec, procede imponer a la apelada las costas procesales de esta alzada, al haber sido estimado el recurso interpuesto al que la misma se ha opuesto.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;