Sentencia Civil 249/2023 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 8, Rec. 1102/2022 de 12 de mayo del 2023

PRIMERO.- Pretensiones deducidas en la demanda.

La demanda instada por la AC al amparo del artículo 54.4 de la Ley Concursal (LC), tiene por objeto una pretensión de condena frente a PROPERTIZE al pago de 63.049.999,80.- € más intereses, fundada en el cobro de lo indebido y en el enriquecimiento injusto porque la demandada, en su condición de acreedor hipotecario, se ha adjudicado mediante Decreto de fecha 27 de noviembre de 2015 en el procedimiento de ejecución hipotecaria número 2447/2009 seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Murcia promovido por ella ante el impago de un crédito, unas fincas que conforman el llamado proyecto Urbanización Mosa Trajectum sita en Baños y Mendigo (Murcia), que formaban la masa activa de COLMAN, declarada en situación de concurso mediante Auto de fecha12 de septiembre de 2014.

La suma reclamada se corresponde con el valor asignado a las fincas como tipo de la subasta en la escritura de apertura de cuenta corriente de crédito con garantía hipotecaria otorgada el día 7 de junio de 2002 y en las sucesivas modificaciones. Al no comparecer ningún postor en la subasta celebrada el día 12 de julio de 2012, PROPERTIZE se adjudicó las fincas por el cincuenta por ciento del importe del crédito garantizado con la facultad de ceder el remate a terceros, como así tuvo lugar, por lo que las referidas fincas resultan irreivindicables.

El fundamento del enriquecimiento injusto y del cobro de lo indebido se encuentra en:

i) haberse adjudicado PROPERTIZE las fincas en el procedimiento de ejecución hipotecaria en la condición de acreedor concursal con privilegio especial, calificación reconocida en los textos definitivos, cuando, en realidad, era un acreedor subordinado y, consiguientemente, debieron extinguirse las garantías reales, porque ocultó la relación societaria que mantenía con la concursada, incluso, su condición de administrador de hecho.

ii) haber infringido la regla de paralización del procedimiento de ejecución hipotecaria una vez declarado el concurso de COLMAR y, en el caso de continuar con la ejecución hipotecaria, no haber solicitado previamente del Juez del concurso la declaración de que los bienes no eran necesarios para la continuidad de la actividad empresarial del deudor.

SEGUNDO.- Sentencia de instancia y alegaciones del recurso de apelación.

La Sentencia de instancia estima sustancialmente la demanda al condenar a la entidad demandada al pago de 31.525.000,01.- €, equivalente a la mitad del valor de tasación de las fincas adjudicadas en el procedimiento de ejecución hipotecaria y, acoge la fundamentación expuesta en la demanda: i) existencia de una relación societaria entre la concursada y PROPERTIZE que fue ocultada por ésta en el momento de la comunicación de los créditos, por lo que ha de considerarse el crédito de PROPERTIZE como subordinado (persona especialmente relacionada con la deudora) con la consiguiente pérdida de su privilegio en el concurso; ii) fraude de ley procesal al continuar el procedimiento de ejecución hipotecaria sin haber solicitado del Juez del concurso el pronunciamiento sobre el carácter no necesario de los bienes.

Identifica en el apartado 14 la clase de acción deducida en la demanda con los siguiente términos: " A modo de conclusión, este tribunal entiende que la Administración concursal ha ejercitado una acción de impugnación del Derecho común, de las previstas en el art. 238 TRLC (antiguo art. 71.6 LC ), con fundamento en un enriquecimiento injusto que se identifica con el cobro de su crédito, en forma extraconcursal, mediante ejecución hipotecaria, cuando no había derecho a hacerlo, al tratarse de un crédito que debería de haberse subordinado en el concurso de acreedores, por la presencia de una relación societaria entre la concursada y el acreedor hoy demandado. Lo que supone todo un fraude de ley."

Frente a la Sentencia de instancia se ha alzado la demandada PROPERTIZE, la cual formula las siguientes alegaciones:

1) Incongruencia extra petita al haber estimado una acción distinta de la deducida en la demanda.

2) Falta de jurisdicción internacional de los tribunales españoles.

3) Falta de competencia objetiva del Juez del concurso.

4) Excepción de litispendencia/cosa juzgada respecto del procedimiento promovido con anterioridad ante los Tribunales de Países Bajos por la AC contra PROPERTIZE que puede dar lugar a resoluciones contradictorias.

5) Error en la valoración de la prueba al concluir que entre PROPERTIZE y la concursada existía una relación societaria bajo la forma de joint venture.

6) PROPERTIZE no puede ser considerada persona especialmente relacionada con COLMAR.

7) Inexistencia de fraude de ley al no haber ocultado el estado del procedimiento de ejecución hipotecaria.

8) Falta de concurrencia de los presupuestos de las acciones ejercitadas.

Antes de entrar a examinar las alegaciones del recurso hemos de señalar que, atendiendo a la fecha de presentación de la demanda incidental (noviembre de 2019), aplicaremos la Ley Concursal conforme a la redacción vigente en ese momento a las actuaciones procesales practicadas en la instancia, aunque durante la sustanciación del procedimiento haya entrado en vigor el Texto Refundido de la Ley Concursal (TRLC).

TERCERO.-Incongruencia extra petita al haber estimado una acción distinta de la ejercitada en la demanda.

La apelante considera que existe una diferencia sustancial entre la acción ejercitada en la demanda y la acogida en la Sentencia de instancia que no puede justificarse con el principio iura novit curia reconocido en el artículo 208.1.II LEC de modo que considera prioritario que en esta alzada se identifique la concreta clase de acción ejercitada en la demanda.

Efectivamente, hemos de establecer con carácter previo la clase de acción ejercitada en la demanda porque de su concreta calificación depende la resolución de las dos siguientes alegaciones relativas a los presupuestos procesales sobre la jurisdicción internacional y la competencia objetiva del Juzgado de instancia para conocer del presente litigio.

En primer lugar, examinaremos cuál es la concreta acción deducida en la demanda por la AC.

Es muy significativo que la AC invoque el artículo 54.4 LC para justificar su legitimación en el presente proceso. Este precepto prevé la legitimación subsidiaria de los acreedores en el caso de que, habiendo instado por escrito a la AC "el ejercicio de una acción del concursado de carácter patrimonial" dejase transcurrir el plazo de dos meses sin haberla ejercitado ni el concursado ni tampoco la AC.

En nuestro caso, se trata del ejercicio por la AC, previamente requerido por el acreedor KEY ALHAMBRAS V, S.L. (documento número 1 de la demanda), de una acción del concursado de carácter patrimonial. Significa que la legitimación de la AC es por sustitución al ejercitar una acción que corresponde al concursado.

En concreto, la acción ejercitada, así se dice expresamente en la demanda, es la basada en el principio del enriquecimiento injusto y en el cobro de lo indebido. La STS 387/2015, de 29 de junio de 2015 se refiere a este principio:

"La razón jurídica de este principio, el fundamento de que sea fuente de obligaciones, es la atribución patrimonial sin causa: el que se ha enriquecido, lo ha hecho sin causa y, por ello, debe restituir al empobrecido aquello en que se enriqueció. Precisamente este fundamento justifica que los cuasicontratos (gestión de negocios y pago de lo indebido) no son sino expresión del principio del enriquecimiento injusto. El propio § 812 del B.G.B. dice, literalmente, en su primer inciso: "quien obtiene algo sin causa jurídica por la prestación de otro o de cualquier otra forma a costa del mismo, está obligado para con él a la restitución."

[...]

No hay tal falta de causa cuando la atribución patrimonial corresponde a una relación jurídica patrimonial o a un precepto legal, pues cuando existe un contrato válido o cuando el legislador, por razones de interés social, tolera consecuencias en casos concretos, no puede sostenerse que los beneficiados indirectamente por ella se enriquezcan injustamente."

La demanda señala que COLMAR es la que se ha empobrecido y, correlativamente, es PROPERTIZE la que se ha enriquecido, como consecuencia de la adjudicación indebida por esta última de un conjunto de fincas pertenecientes a COLMAR en el proceso de ejecución hipotecaria número 2247/19 seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Murcia y, al no poder reclamar la restitución de las fincas por haberse vendido a terceros, reclama una cantidad que se corresponde con el valor de tasación fijado en la escritura de constitución de la hipoteca.

Es indudable que, en el caso de prosperar la demanda, beneficiará a todos los acreedores porque ingresaría en la masa activa de la concursada una importante suma de dinero equivalente al valor de las fincas gravadas con la hipoteca y, además, PROPERTIZE no podría ser considerado acreedor concursal con privilegio especial.

Ha de destacarse que el único demandado es PROPERTIZE, lo que es coherente con la acción ejercitada, pues sería el único que se ha enriquecido injustamente o sin causa.

Seguidamente, abordamos la calificación que la Sentencia atribuye a la acción deducida en la demanda. Esta misma cuestión se suscitó cuando resolvió la declinatoria por falta de jurisdicción y por falta de competencia objetiva instada por PROPERTIZE mediante Auto de fecha 14 de mayo de 2020, ratificado mediante Auto de 17 de noviembre de 2020 al desestimar el recurso de reposición frente a la resolución anterior.

En todas estas resoluciones califica la acción ejercitada como de las previstas en el artículo 71.6 LC: "... otras acciones de impugnación de actos del deudor que procedan conforme a Derecho, las cuales podrán ejercitarse ante el juez del concurso, conforme a las normas de legitimación y procedimiento que para aquéllas contiene el artículo 72." Incluso, llega a calificarla como acción pauliana o revocatoria.

Calificar la acción deducida en la demanda como una acción de impugnación de Derecho común plantea varios cuestiones:

En primer lugar, hemos de identificar el acto del deudor que va a ser objeto de impugnación. No es un acto del deudor porque ninguna intervención ha tenido en el Decreto de adjudicación de 27 de noviembre de 2015 en virtud del cual se adjudican las fincas a PROPERTIZE, la cual cede el remate a dos mercantiles. Está completamente superada la tesis contractualista para justificar la transmisión del dominio de los bienes en un procedimiento de ejecución judicial (ordinario o hipotecario).

En segundo lugar, el acto impugnable del deudor debió realizarse antes de iniciarse el procedimiento concursal porque si hubiera tenido lugar una vez iniciado el procedimiento concursal, el cauce procedimental para su impugnación es el previsto en el artículo 40.7 LC. Sin embargo, el acto supuestamente impugnable, el Decreto de 27 de noviembre de 2015, ha tenido lugar una vez iniciado el procedimiento concursal en virtud del Auto de declaración de concurso de 12 de septiembre de 2014.

En tercer lugar, de conformidad con lo previsto en el artículo 72 LC, la legitimación activa para el ejercicio de la acción de impugnación se atribuye a la AC y, subsidiariamente, a los acreedores y, la legitimación pasiva corresponde al deudor y a los que hubieran sido parte en el acto impugnado. Sin embargo, en nuestra demanda, la AC ejercita la acción de enriquecimiento injusto pero en sustitución del deudor y, como es obvio, no se ejercita la acción contra el deudor porque es el "empobrecido". A pesar de los términos de la demanda, el Juzgador de instancia, de oficio, atribuyó a COLMAR la condición de codemandado en la Providencia de 20 de enero de 2020, resultando muy significativo que cuando contesta la demanda la concursada manifiesta adherirse a la misma, lo que era totalmente lógico porque a través de la demanda estaba ejercitando una acción suya.

En conclusión, hemos de estimar esta primera alegación del recurso sobe incongruencia extra petita porque el Magistrado de instancia alteró por completo la naturaleza de la acción ejercitada en la demanda hasta el punto de incluir como demandado a COLMAR, contra el que nunca se dirigió la demanda.

Pero lo más llamativo es que la misma demanda reconocía en el fundamento de Derecho VI-V (Acción de reintegración de la Ley Concursal. Principio Iura Novit Curia) que no estaba ejercitando una acción rescisoria " Si bien la adjudicación de las fincas ha perjudicado a la masa activa, esta parte considera que no se cumplirían los otros dos requisitos que exige la ley: que sea un acto rescindible y realizado por el deudor "

La acción realmente ejercitada en la demanda es una acción de enriquecimiento injusto promovida por la AC en sustitución de COLMAR contra PROPERTIZE que tiene por objeto recuperar el valor de las fincas adquiridas indebidamente en un procedimiento de ejecución hipotecaria.

CUARTO.- Excepción de falta de jurisdicción internacional.

Alega la apelante que el Juzgado de instancia carece de jurisdicción para conocer del presente litigio en virtud de la interpretación estricta del artículo 6.1 del Reglamento (UE) 2015/848 del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de mayo de 2015 sobre procedimientos de insolvencia ( Reglamento de Insolvencia): " Los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en cuyo territorio se haya abierto un procedimiento de insolvencia en aplicación del artículo 3 serán competentes para cualquier acción que se derive directamente del procedimiento de insolvencia y guarde una estrecha vinculación con este, como las acciones revocatorias."

Este precepto es consecuencia de la doctrina establecida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, entre otras, en la Sentencia de 6 de febrero de 2019 (C-535/17), para evitar el posible solapamiento o el vacío jurídico en la determinación de la competencia judicial internacional al aplicar, de un lado, el Reglamento de procedimientos de insolvencia y, de otro lado, el Reglamento (UE) número 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2015 relativo a la competencia judicial (Reglamento Bruselas I.bis).

Se parte de que las reglas sobre competencia judicial internacional establecidas en el Reglamento de Insolvencia deben ser objeto de interpretación estricta, por lo que la atribución al Juez del concurso del conocimiento de cualquier acción que se derive directamente del procedimiento de insolvencia y guarde estrecha vinculación con este no puede ser interpretado de forma extensiva.

El criterio determinante es el fundamento jurídico de la demanda, esto es, si la fuente del derecho o de la obligación que sirve de base a la demanda son las normas generales del Derecho civil y mercantil o normas especiales propias de los procedimientos concursales. El solo hecho de que sea el Administrador concursal el que ejercite una acción y el que actúe en interés de los acreedores al resultar beneficiados en el caso de prosperar la demanda porque el importe reclamado se integraría en la masa activa, no modifica de manera sustancial la naturaleza de tal acción, que es independiente de un procedimiento concursal y que sigue estando sujeta, en cuanto al fondo, a las reglas generales del Derecho. Resulta ilustrativo de la independencia respecto del procedimiento concursal que la acción puede ser ejercitada por sujetos distintos del Administrador concursal como los acreedores o, incluso, el propio deudor y, antes, durante o después del procedimiento concursal.

Si proyectamos la doctrina jurisprudencial interpretativa del artículo 6.1 del Reglamento de Insolvencia a nuestro caso, hemos de concluir que el conocimiento de la acción ejercitada en la demanda no correspondería al Juez del concurso por las siguientes razones:

En primer lugar, no se está ejercitando una acción revocatoria como ya hemos declarado en el ordinal anterior de la fundamentación jurídica de la presente resolución.

En segundo lugar, el fundamento de la acción ejercitada no es una norma especial derivada del proceso concursal sino que es una acción fundada en las normas generales del Derecho civil como es la acción de enriquecimiento sin causa.

En tercer lugar, no es determinante que en el caso de prosperar la demanda incremente la masa activa del concurso de COLMAR.

En cuarto lugar, están legitimados para el ejercicio de la acción no solo la AC sino también, a la vista de lo dispuesto en el artículo 54.4 LC, los acreedores y el propio deudor.

En conclusión, debe considerarse que la acción ejercitada en la demanda no tiene su fundamento en reglas excepcionales, específicas de los procedimientos concursales, sino que, por el contrario, se basa en reglas generales del Derecho civil y, en consecuencia, queda fuera del ámbito de aplicación del Reglamento de Insolvencia.

Resta determinar si los tribunales españoles son competentes para el conocimiento de la demanda en aplicación de los criterios establecidos en el Reglamento Bruselas I.bis.

Según el artículo 4 del citado Reglamento, la competencia de los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en cuyo territorio tiene su domicilio el demandado, constituye la regla general. Solo como excepción a esta regla prevé dicho Reglamento reglas de competencia especial y exclusiva en determinados casos, enumerados de forma taxativa, en los que la acción judicial contra el demandado puede o debe entablarse, según proceda, ante un órgano jurisdiccional de otro Estado miembro.

En principio, como PROPERTIZE tiene su domicilio en los Países Bajos, serían los tribunales de este país los competentes para conocer de la acción deducida en la demanda salvo que concurra alguna de las reglas de competencia especial.

Según el artículo 7.1.a) Reglamento Bruselas I.bis, una persona domiciliada en un Estado miembro podrá ser demandada en otro Estado miembro, en materia contractual, ante el órgano jurisdiccional del lugar en el que se haya cumplido o deba cumplirse la obligación que sirva de base a la demanda.

En nuestro caso, las partes están vinculadas por una relación contractual como es el contrato de apertura de cuenta corriente de crédito con garantía hipotecaria otorgada el día 7 de junio de 2002 (documento número 21 de la contestación) cuyo objeto era la financiación de la ejecución de una urbanización sita en Murcia garantizada mediante hipoteca sobre fincas situadas en esa misma urbanización. Precisamente, la falta de cumplimiento de las obligaciones asumidas por COLMAR como es la devolución del crédito originó la iniciación del procedimiento de ejecución hipotecaria en cuyo seno se produjo la denunciada adjudicación indebida de las fincas gravadas.

Como la obligación derivada del contrato de financiación debía cumplirse en España, puede presentarse la demanda ante los tribunales de este país, por lo que no puede prosperar la excepción de falta de jurisdicción internacional.

No es aplicable el criterio establecido en la STJUE de 9 de diciembre de 2021 (C-242/20) sobre la competencia judicial internacional en el caso del ejercicio de una acción de enriquecimiento injusto porque en el supuesto de hecho del que parte la citada Sentencia no existe ninguna relación contractual entre las partes, situación que sí concurre en nuestro caso.

QUINTO.- Excepción de falta de competencia objetiva.

Mantiene la apelante que atribuir al Juez del concurso la competencia objetiva para el conocimiento del presente litigio infringe los artículos 86.ter.1 LOPJ y 8 LC porque la acción deducida en la demanda es una acción de contenido patrimonial que ejercita el concursado frente a un tercero.

La falta de competencia objetiva fue denunciada por PROPERTIZE en la instancia mediante declinatoria y fue desestimada por el Juzgado mediante Auto de 14 de mayo de 2020, cuya reposición fue desestimada mediante Auto de 17 de noviembre de 2020.

Ya nos hemos pronunciado anteriormente sobre la naturaleza de la acción ejercitada en la demanda calificándola como una acción de enriquecimiento sin causa promovida por la AC en sustitución de COLMAR contra PROPERTIZE que tiene por objeto recuperar el valor de las fincas adquiridas indebidamente en un procedimiento de ejecución hipotecaria.

El artículo 86.ter-1.1º LOPJ declara que la jurisdicción del juez del concurso será exclusiva y excluyente en las acciones civiles con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patrimonio del concursado, por lo que carece de competencia objetiva para conocer del presente litigio al ejercitarse una acción del concursado contra un tercero.

En consecuencia, procede estimar esta alegación y declarar la falta de competencia objetiva del Juzgado de lo Mercantil para conocer de la acción deducida en la demanda correspondiendo su conocimiento a los Juzgados de Primera Instancia según el criterio residual de atribución de competencia establecido en los artículos 85.1 LOPJ y 45 LEC, habiendo tenido las apeladas la oportunidad de efectuar alegaciones sobre este particular en sus respectivos escritos de oposición al recurso de apelación y el Ministerio Fiscal en sus alegaciones realizadas en primera instancia al darle traslado de la declinatoria promovida por PROPERTIZE en aplicación del principio de unidad de actuación reconocido en el artículo 124.2 de nuestra Constitución.

La consecuencia de la falta de competencia objetiva del Juzgado de lo Mercantil es la declaración de nulidad de todas las actuaciones llevadas a cabo en la instancia según establecen los artículos 48.2 y 225.1º LEC.

SEXTO.- Consideraciones finales.

La estimación de la alegación sobre la falta de competencia objetiva del Juzgado de instancia exime del examen de las restantes alegaciones formuladas en el recurso de apelación.

No obstante, hemos de terminar haciendo una referencia a la naturaleza subsidiaria de la acción de enriquecimiento injusto. La citada STS de 29 de junio de 2015, refiriéndose a la doctrina jurisprudencial establecida sobre la característica subsidiaria de esta acción, declara: " la acción de enriquecimiento deba entenderse subsidiaria, en el sentido de que cuando la ley conceda acciones específicas en un supuesto regulado por ella para evitarlo, son tales acciones las que se deben ejercitan y ni su fracaso ni su falta de ejercicio legitiman para el de la acción de enriquecimiento."

En nuestro caso, se trata de justificar la acción de enriquecimiento en dos motivos:

1) PROPERTIZE se adjudicó las fincas en el procedimiento de ejecución hipotecaria en la condición de acreedor concursal con privilegio especial, calificación reconocida en los textos definitivos, cuando, en realidad, era un acreedor subordinado y, consiguientemente, debieron extinguirse las garantías reales, porque ocultó la relación societaria que mantenía con la concursada, incluso, su condición de administrador de hecho.

Sin embargo, la propia concursada, conocedora de la supuesta relación societaria con PROPERTIZE, no impugnó la lista de acreedores conforme a lo previsto en el artículo 96.1 LC para calificar el crédito como subordinado al ser persona especialmente relacionada con el deudor, de modo que en los textos definitivos (documento número 4 de la demanda) figura PROPERTIZE como acreedor concursal titular de un crédito con privilegio especial en la cuantía de 52.027.624,71.- €. De otro lado, no consta que se haya promovido la modificación de los textos definitivos en el caso de concurrir alguno de los supuestos previstos en el artículo 97.3 y a través del procedimiento previsto en artículo 97.bis LC.

No puede ejercitar la concursada una acción de naturaleza subsidiaria como es la acción de enriquecimiento cuando pudo evitar la prosecución de la ejecución hipotecaria si hubiera impugnado en tiempo y forma la calificación del crédito de PROPERTIZE como acreedor con privilegio especial que, de haber prosperado, hubiera provocado la extinción de la garantía real según dispone el artículo 97.2 LC.

2) PROPERTIZE infringió la regla de paralización del procedimiento de ejecución hipotecaria una vez declarado el concurso de COLMAR y, en el caso de continuar con la ejecución hipotecaria, no solicitó previamente del Juez del concurso la declaración de que los bienes no eran necesarios para la continuidad de la actividad empresarial del deudor.

Hemos de partir de que en la comunicación del crédito por PROPERTIZE en fecha 3 de noviembre de 2014 (documento número 3 de la demanda) se hizo una extensa justificación del crédito con garantía hipotecaria indicando la escritura donde se constituyó el día 7 de junio de 2002 y sus posteriores modificaciones, así como de los distintos trámites del procedimiento de ejecución hipotecaria número 2447/2009 seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Murcia y, en particular, la situación en que se encontraba en esa fecha al indicar que ya se había celebrado la subasta y, al haber quedado desierta, solo restaba la adjudicación a favor del ejecutante o a favor del tercero que se designe como cesionario del remate.

Con esta comunicación del crédito por PROPERTIZE se pone de manifiesto que la AC era perfecta conocedora del estado en el que se encontraba en ese momento el procedimiento de ejecución hipotecaria y pudo solicitar la inscripción de la declaración del concurso en el folio registral de cada una de las fincas gravadas con hipoteca según dispone el artículo 23.4 LC para evitar la continuación del procedimiento de ejecución al margen del procedimiento concursal.

Además de la omisión de esta conducta preventiva imputable a la AC, quien sí estaba personado en el procedimiento de ejecución hipotecaria era COLMAR. En la demanda se indica que " la demandada inició la ejecución hipotecaria sin ninguna oposición y absoluta dejadez por parte de la concursada hasta la adjudicación íntegra de la promoción ." Sin embargo, los documentos números 25, 26 y 30 de la contestación revelan que la intervención de COLMAR en ese procedimiento fue de una muy activa y persistente oposición a la ejecución. La personación de COLMAR en el procedimiento de ejecución hipotecaria le permitía impugnar los actos de indebida continuación del procedimiento como fueron la cesión del remate a terceros y el ulterior decreto de adjudicación. La falta de impugnación de estos actos procesales por parte de COLMAR provocó la firmeza de las actuaciones procesales según dispone el artículo 207 LEC.

La naturaleza subsidiaria de la acción de enriquecimiento injusto impide que puedan alterarse resoluciones judiciales que han adquirido firmeza al no haberse impugnado por quien pudo hacerlo, en nuestro caso, el "empobrecido" COLMAR.

SÉPTIMO.- Costas causadas en la instancia y en esta alzada.

La desestimación de la demanda por falta de competencia objetiva del Juzgado de lo mercantil lleva consigo que se impongan a la parte actora las costas causadas en la instancia según prevé el artículo 394.1 LEC.

No procede efectuar especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada al haber acogido el recurso de apelación según prevé el artículo 398.2 LEC.

OCTAVO.- Destino del depósito.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación al haberse estimado según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.