Sentencia Civil 8/2023 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 9, Rec. 488/2022 de 13 de enero del 2023

Primero.- Objeto del recurso de apelación .

La sentencia de instancia, después de valorarla prueba practicada, desestima la demanda sobre la base de las siguientes consideraciones: "... Centrado el debate en la impugnación de los acuerdo 7.1, 7.5 y 7.6, en relación con la actividad comercial (de bar) desarrollada en los locales 8 y 9 y 10, los citados acuerdos constan aprobados los mismos de conformidad con las necesarias mayorías, por lo que desde esta perspectiva no existe nulidad.

Cuestión distinta es si lo aprobado contraviene los Estatutos de la Comunidad y normas de régimen interno, y por lo que también se pide su nulidad, procede examinar dicha cuestión de conformidad con la documentación aportada constan en los Estatutos de la Comunidad de Propietarios art. 5. La Comunidad de propietarios prohíbe dentro de la urbanización cualquier tipo de actividad que tenga un carácter turístico, esto es, como si se tratara de un hotel, club de vacaciones, piscina pública o cualquier polideportivo al aire libre. El uso de los locales estará restringido exclusivamente a la forma que determine la concesión otorgada a estos efectos (licencia de apertura) sin producir ruidos que pudieren alterar el normal descanso de los vecinos...". Normas de régimen interno art. 2 ".La totalidad de propietarios, inquilinos y visitantes deberán procurar no interferir en la buena convivencia del residencial (Comunidad).Deberá bajarse el sonido de los aparatos de audio tales como televisores, radios, reproductores de CD, cassete con el fin de evitar molestias a los vecinos. ... Además se deberá evitar producir ruidos innecesarios durante la hora de la siesta, esto es de 14:00 a 6:00 horas, así como a partir de las 23.horas".

Esta normativa interna y el resto de las pruebas obrantes en las actuaciones, se estima acreditado la actividad comercial de bar en los locales comerciales de la comunidad, pero no así que este se encuentre prohibida, siendo la única limitación la de alteración de las normas de convivencia de la comunidad, y hallarse en posesión de las debidas licencias municipales de ocupación, actividad, etc..., así como la autorización de la Comunidad, por lo que en el caso que nos ocupa, se estima acreditado que dicha actividad es conforme a la normativa específica de la comunidad y derecho general.

En cuanto al ejercicio y desarrollo de dicha actividad comercial, se estima acreditado que a el actor le molesta la actividad de los locales comerciales de la comunidad, y ello desde hace años, (constan todas sus quejas en las distintas juntas), sin embargo, no consta acreditado en qué consisten las molestias concretas de dichos locales, no escapa a esta juzgadora que este tipo de actividades suelen causar molestias a los vecinos, sin embargo, este tipo de molestias para ser merecedoras de la protección que dispensa nuestra normativa, no exigen una especial gravedad ni una especial peligrosidad, ha de acreditarse que afecta y/o perturba la calidad de vida, supone una exposición de niveles de ruido que puedan objetivarse como molestos o que impidan o limiten la calidad de vida de los afectados en su domicilio, únicamente consta, como ya ha quedado dicho, una queja del año 2017 del hoy actor ante el Ayto., (sin posteriores consecuencias), sucesivas quejas en las Juntas de la Comunidad que no han sido acogidas, y el propio reconocimiento del local Sunny Corner que ha reconocido haber sido apercibido por molestias de los vecinos en abril y mayo de 2019, no se estima suficiente que el reconocimiento de dos puntuales quejar revistan tal envergadura que deriven en la nulidad pretendida.

Por tanto, no se estima acreditado que los acuerdos sean nulos o contrarios a los estatutos o a la ley, los locales gozan de las oportunas licencias, no habiéndose acreditado masque puntuales molestias, no susceptibles de amparar la nulidad pretendida".

Se recurre dicha resolución por la parte actora alegando, en esencia, error en la valoración de la prueba, y una incorrecta aplicación de las normas y jurisprudencia que resultan aplicables, por cuanto el actor recurrente en su demandada no cuestiona el uso o destino de los locales, y que no ejercita una acción fundada en el art 7.2 de la LPH, sino que lo que solicita es la nulidad del acuerdo de la junta de 27 de marzo de 2019 por la que se acuerda renovar los contratos de arrendamientos celebrados entre la comunidad con los propietarios de locales respecto de la zona común ajardinada, por entender que dicha actuación es contraria a los estatutos, a la ley y a las normas de régimen interior, dado que ello le priva del uso de dicho espacio, le ocasiona molestias que le impiden el uso normal de su vivienda, y disminuye su valor. Asimismo, el acuerdo va en contra de las normas mencionadas, y además dicha actividad se incluye en el decreto del Consell 54/1990 como actividad molesta la de bares y restaurante, que no está de acuerdo con que esa actividad molesta se amplíe a las zonas comunes, así como que se ha ampliado la renovación sin exigir mínimas condiciones de horario, y numero de sillas. Todo ello en los términos que constan en el recurso presentado.

Por la parte demandada se opone al recurso e incide en el acierto de la resolución recurrida, todo ello en los términos que constan en su escrito de oposición al recurso.

Segundo.- Centrado el objeto del recurso, en cuanto al error en la valoración de la prueba que se denuncia en el mismo , comenzaremos por recordar, como dijimos en nuestra SAP Alicante, sección 9ª, de 20.03.19 (ECLI:ES:APA:2019:1148), que según reiterado criterio jurisprudencial si bien los litigantes evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no pueden tratar de imponerla a los juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia realiza de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero teniendo en cuenta, como recuerda la STS de 14 de octubre de 2009 que "el principio de inmediación tiene una presencia más limitada en la segunda instancia - lógicamente referida a la práctica de nuevas pruebas y celebración de vista- y el tribunal de apelación examina las actuaciones probatorias llevadas a cabo ante el Juzgado sin plena inmediación, si bien teniendo a su disposición las mismas mediante la grabación efectuada sobre su desarrollo".

Además de lo anterior, en la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia. Salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

Es decir, este tribunal en apelación puede valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa, llegando a conclusiones contrarias a las de instancia, más si el criterio del tribunal a quo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada, cual aquí sucede, no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra valoración de la prueba y consecuente argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable.

En el presente supuesto, no observamos el error de valoración que se denuncia, de hecho, las referencias concretas a la prueba practicada que se contiene en la sentencia recurrida no se combaten expresamente y de forma concreta en el recurso, no obstante lo anterior, con el fin de agotar todas las posibilidades de defensa precisaremos lo siguiente:

1.- Que según se desprende de lo actuado en el pleito, y no combatido en el recurso, el demandado residía junto con su esposa en dicha vivienda, situada en la comunidad demandada, desde 1999, y que en 2013 paso a ser vivienda propiedad del mismo.

2.- Que los locales ejercen su actividad desde el año 2000.

3.- Que el demandante, a la vista de lo expuesto, resulta conocedor de la existencia de la actividad que se desarrollaba en los locales del edificio desde el año 2000.

4.- Que como puede verse de las actas de la comunidad aportadas, ya desde el año 2010, la cuestión relativa a lo que es objeto del pleito, esto es la posibilidad de ceder el uso de ciertas zonas comunes, para el uso como terraza de los mismos a favor de los locales, ha sido una cuestión que se ha venido debatiendo en relación a dicha posibilidad durante estos años, así como las condiciones en que se debía ceder, las mayorías necesarias etc.

5.- Que obra a los folios 50 y ss de estos autos, una denuncia interpuesta por el hoy actor ante el Ayuntamiento de Orihuela en noviembre de 2017, denunciando que los locales a los que se refiere el presente litigio permanecen aperturados hasta la madrugada, y que la colocación de sillas en el exterior comienza antes de las 8 horas lo que perturba el descanso de los vecinos, y que invade la zona ajardinada, la acera, así como que en septiembre de 2017 se había desestimado la propuesta de arrendar a dichos locales dicha zona.

Que, pese al contenido de la denuncia, no consta que se haya llevado por el Ayuntamiento actuación alguna, ni consta que el actor, ni con su demanda, ni en fase probatoria, haya interesado que por el Ayuntamiento se diese cuanta de las actuaciones llevadas a cabo por el mismo, a raíz de su denuncia, por lo que, tal y como dice la sentencia recurrida, no consta la existencia de expediente sancionador alguno, ni que se haya impuesto sanción por los hechos denunciados por el actor.

Asimismo, y en relación con lo anterior, no consta intervención alguna de la policía local con ocasión de las actividades desarrolladas por dichos locales de la comunidad demandada, en esa zona, ni consta efectuada medición alguna, ni por la policía local, ni por ningún otro medio de prueba, sobre los posibles ruidos que generan las actividades de dichos locales por el uso de las mencionadas zonas.

6.- Que pese a todo lo hasta ahora expuesto, y teniendo en cuenta las circunstancias en que venían desarrollándose entre las partes hoy litigantes, en junta de fecha 28 de marzo de 2018, y estando presente en la misma el hoy actor, se procedió a autorizar la cesión de uso de dichas zonas por parte de los citados locales a cambio de su correspondiente renta, 2000 euros al año, mediante un contrato de arrendamiento, que se debía renovar anualmente.

Que el hoy actor recurrente, pese a ser conocedor de dicho acuerdo, no impugno el mismo, pese a que en ella se debatió sobre todos los problemas que hoy se denuncian.

7.- Que la junta que hoy se impugna del año 2019, no trata de la celebración de un nuevo contrato, sino en la renovación del contrato de arrendamiento que haya se había acordado celebrar en la junta de 2018, y no consta que las condiciones de usos que se hacían por lo locales de dichas zonas, sin el permisivo de la comunidad, antes de 2018, en la que se autorizan, fueran distintas a las que acontecen en 2019, cuando se acuerda su renovación. Es decir, si en 2018, las condiciones de uso eran, en esencia, iguales a las de 2019, y el actor podía entender en dicha fecha que contrariaba la ley, los estatutos de la comunidad y las normas de régimen interior, y pese a ello estuvo de acuerdo con esa junta de 2018, pues no la impugnó, y no consta probado, por el actor, que es quien lo alega, conforme art 217 de la lec, que a fecha de 2019, fecha en que se adoptan los acuerdos que hoy se impugna, el uso o condiciones de actividad fueran distintos de los que concurrían en 2018, cuando se adoptó por la comunidad el acuerdo de arrendar el espacio, y en el hoy actor, pese a ser conocedor del mismo, y las circunstancias que comportaba dicho arrendamiento, por ser un tema ampliamente debatido, durante años en la comunidad, no impugno dicho acuerdo de 2018, sin que conste probado, como se ha dicho, que las circunstancias en que se adoptó el acuerdo de 2018, acuerdo este no impugnado, hayan variado sustancialmente respecto de las existente al adoptar los acuerdos de 2019, que son los que hoy se impugnan.

8.- Que el art 5 de los estatutos invocado por el actor no prohíbe de forma expresa la actividad de bar que ejercen los locales, actividad que no se considera por el actor nociva molesta o insalubre, o peligrosa, pues como se encarga de precisar el mismo en su recurso, no está ejercitando una acción del art 7.2 de la LPH.

Que el uso de los locales, según el citado art 5 de los estatutos, tal y como recoge la sentencia antes transcrita, viene delimitado por la licencia de apertura, y no pueden producir ruidos que puedan perturbar el descanso de los vecinos. Dicho esto, reiterar que dicha norma estatutaria ya se encontraba vigente en 2018, cuando se accedió por la comunidad a ceder dicho espacio en arrendamiento, y el actor no impugno dicha junta, y no sea probado que, con excepción de las alegaciones efectuadas por el hoy actor, por el resto de los vecinos, que tienen sus viviendas, en similares condiciones a las de este, se haya manifestado, de forma expresa que dicha actividad les ocasiona molestia, ni consta prueba objetiva alguna, medición de ruidos, o actuaciones policiales o administrativas, o declaraciones testificales, reiteradas que acrediten, de forma cumplida, la existencia de tales ruidos, que excedan de los normales que se suelen producir en el desarrollo de dicha actividad, hasta el punto de contravenir dicha norma estatutaria.

La nota de régimen interior, a la que se alude, y que se recoge en la sentencia antes transcrita, se pronuncia con un fin similar, pero al igual que en el caso anterior, ya estaba vigente en el año 2018, cuando se adoptó el acuerdo de arrendar dicha zona, y el actor no lo impugno, ni existe prueba objetiva, por las razones ya indicadas, que acredite su contravención.

9.- Por otra parte, aunque pese a que se dice en el recurso, que no se ejercite la acción del art 7.2 de la LPH, si se indica en otra parte del mismo, que es según el decreto de Consell la actividad que se realice debe ser considerada como nociva o peligrosa. A este respecto, debemos precisar que en caso de ejercicio frente al propietario y al ocupante del piso o local de la acción prevista en el art. 7.2 L.P.H., para el cese de actividades prohibidas en los estatutos, que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas, este precepto exige que el presidente de la comunidad requiera "a quien realice las actividades prohibidas por este apartado la inmediata cesación de las mismas, bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales procedentes". Y en caso de que el infractor persista en su conducta, el presidente, previa autorización de la Junta de propietarios, podrá entablar contra él la mencionada acción de cesación, debiendo acompañar con la demanda "la acreditación del requerimiento fehaciente al infractor y de la certificación del acuerdo adoptado por la Junta de propietarios". En el presente supuesto la demanda no debería ser admitida por falta de este requisito de procedibilidad, y en caso de serlo por error, la causa de inadmisión se transformará en causa de desestimación.

10.- También debemos tener presente, como dijera la STS 419/2007 de 30 de marzo que ..."dentro de los elementos comunes cabe distinguir entre: Elementos comunes "por naturaleza": aquellos que han sido concebidos como elementos necesarios y absolutamente imprescindibles para el adecuado uso y disfrute del edificio, que han de ser comunes en todo caso, como puede ser el ejemplo de las vigas o los muros de carga del edificio. Una particularidad de interés en este caso es que estos elementos no pueden ser vendidos, embargados, ni gravados ni tampoco pueden ser divididos entre los comuneros, sino que pertenecen a todos, a cada uno en función de su cuota en la Comunidad.

Elementos comunes "por destino" o "no esenciales": aquellos que se establecen como elementos comunes para la común utilidad de los vecinos, sin que ello sea necesario por ley física (ej. los garajes comunitarios). Este tipo de elementos comunes pueden perder su cualidad de tal para convertirse en elementos de uso privativo.

La desafectación de elementos comunes no esenciales es posible en la medida en la que el art. 396 del CCivil es considerada una norma "ius dispositivum". Por ello, se permite que en el propio título constitutivo del edificio, o por acuerdo posterior de la Comunidad de propietarios, pueda atribuirse carácter de privativos a ciertos elementos comunes, que no lo son por naturaleza, sino por destino, como por ejemplo, los patios interiores, las terrazas a nivel o cubiertas de parte del edificio. No implica que el bien deje de tener consideración de común; sino que tan sólo supone una variación respecto del uso del mismo, que podrían hacer todos los copropietarios con arreglo a su cuota, configurándose el uso privado o exclusivo como una excepción a lo que constituye la regla general en el régimen de propiedad horizontal".

Es decir, que como también dijera la STS de 18 de junio de 2012 ..."Los edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal se componen por elementos comunes y privativos. Dentro de los denominados elementos comunes, algunos tienen tal consideración por su propia naturaleza y otros por destino. La diferencia estriba en que los primeros no pueden quedar desafectados, por resultar imprescindibles para asegurar el uso y disfrute de los diferentes pisos o locales que configuran el edificio, mientras que los denominados elementos comunes por destino, a través del título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, o por acuerdo unánime de la comunidad de propietarios, podrían ser objeto de desafectación. La Sala ha declarado que las terrazas, son unos de los denominados elementos comunes por destino y por tanto pueden ser objeto de desafectación, pero ello no significa que la parte de ellas que configura la cubierta y el forjado del edificio, que son elementos comunes por naturaleza, pueda convertirse en elemento de naturaleza privativa ( STS de 8 de abril de 2011, RC 620/2007)".

En el presente supuesto, no se observa que la cesión de uso de parte de la zona ajardinada contravenga la doctrina jurisprudencial antes expuesta, además, debemos precisar que, en todo caso, los acuerdos impugnados, son en relación a la renovación del arrendamiento, pues la cesión en arrendamiento fue adoptada en junta de 2018, que no pue impugnada por el hoy recurrente pese a ser conocedor de la misma. A este respecto, debemos traer a colación la doctrina sobre los actos propios, que viene recogida, entre otras en la STS de Sala 1ª, de 29 de noviembre de 2005 afirma que "La doctrina de los actos propios tiene su último fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( sentencias del Tribunal Supremo, entre otras muchas, de 28 de noviembre de 2000 y 25 de octubre de 2000 y sentencias del Tribunal Constitucional 73/1988 y 198/1988 y auto de 1 de marzo de 1993 ). Sin embargo, como recuerdan, entre las más recientes, las sentencias de esta Sala de 14 de octubre de 2005 y 28 de octubre de 2005 , recogiendo doctrina ya sentada, entre otras muchas, en las sentencias de 5 de octubre de 1984 , 5 de octubre de 1987 y 10 de junio de 1994 , el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos sólo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla, constituyendo presupuesto para la aplicación de esta doctrina que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica que afecte a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a aquélla".

En la misma línea antes expuesta la SAP de Castellón de 29 de diciembre de 2006, en un supuesto similar, señala "... no puede obviar el demandante que es a él a quien le incumbe la acreditación de esa afectación y que por ello no es suficiente con que alegue que es perjudicial o molesto ese arrendamiento, porque no es el arrendamiento en sí a lo que se opone el actor sino al cerramiento construido sobre el terreno arrendado. Pero es que, además, en principio y sin más, no se puede establecer la consideración de propietario directamente afectado, puesto que el objeto del arriendo no se hace en el seno de un elemento privativo de éste, ni tan siquiera de un elemento común de uso privativo suyo, sino que se coloca en la zona exterior del edificio, en una terraza.

Finalmente, la adopción del acuerdo de renovación del contrato de arrendamiento litigioso no supone un grave perjuicio para el propietario recurrente cuando por razón del sometimiento al régimen de mayorías está obligado jurídicamente a soportar la decisión del resto de copropietarios del edificio de continuar, modificando la duración y el precio de renta, un contrato sucesivamente renovado desde hace, al menos, veinticinco años. Tampoco es de apreciar en el presente caso que dicho acuerdo se haya adoptado con abuso de derecho, pues quien -como el resto de propietarios del inmueble- usa de su derecho al voto para alcanzar una mayoría cualificada y aprobar un acuerdo de renovación de un arrendamiento sobre elementos comunes, no puede cometer abuso alguno, pues abusa quien ejecuta un derecho que realmente la ley no le ha concedido, lo que no sucede en este caso en el que el derecho ejercitado está garantizado por preceptos legales."

Asimismo, la STS de 3 de junio de 2009, tras precisar que este tipo de actuaciones no precisa de unanimidad señala "... Pues bien, en el caso de autos, el arriendo del jardín para instalación de un mini golf no se ha apreciado incompatible con el uso del jardín, no suponiendo notable alteración del uso previsto en el Título Constitutivo, ni que perjudique a ninguno de los copropietarios, ni en concreto a los actores, que sí consintieron el arrendamiento de ese espacio en otras circunstancias, y cuyo interés no es el mantenimiento del jardín, suponiendo un beneficio para la Comunidad demandada en cuanto supone una fuente de ingresos para la misma, por lo que tampoco cabe estimar que se haya conculcado el artículo 17.1 de la LPH ni se haya opuesto la sentencia impugnada a doctrina de esta Sala.".

En definitiva, a la vista de lo antes indicado, teniendo en cuenta los argumentos que se contiene en la sentencia recurrida, a los cuales nos remitimos, unidos a los ya expuestos por esta sala, son motivos suficientes para integra desestimación del recurso interpuesto.

Tercero.- Costas procesales.

De conformidad con los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede imponer las costas procesales a la parte apelante, al haber sido desestimado este recurso de apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;