Sentencia Civil 76/2023 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 9, Rec. 701/2022 de 13 de febrero del 2023

PRIMERO.- Objeto del recurso

La sentencia de instancia desestima la demandada, por cuanto considera que la parte actora no ha aportado prueba alguna de las obras llevadas a cabo por el demandado, que acrediten la realidad y entidad del cerramiento ni de si este altera la configuración de la fachada. Que pese a los testigos afirman que se han realizado obras y la demanda no lo niega, no se da detalle de la influencia de las mismas en la configuración de la fachada del edificio, y si bien se alude a que se han autorizado cierres de balcones en el bloque b, tampoco se aporta prueba alguna de dichos cierres, para hacer una comparación entre ambos, y ver si la discriminación está o no justificada. Todo ello en los términos que constan en la resolución recurrida.

Por la parte actora, se recurre dicha resolución alegando, en esencia, que la sentencia es incongruente, por cuanto acreditada la realidad de la obra efectuada por la demandada, y estar la misma en la fachada, altera la misma, y que la demandada, no solo lo ha efectuado sin la autorización de la junta, sino que existe un acuerdo ordenando el cierre y retirada de la misma, y dicha junta no ha sido impugnada.

Que incluso de la propia declaración testifical practicada en autos, según la recurrente, la parte contraria estaba de acuerdo en cerrar terraza si le pagaban los gastos, que existen declaraciones que aseveran que las obras eran ilegales, y que la junta había exigido su retirada, que, según los testigos y documentación a la que aludeel recurrente, no existen cerramientos similares en la comunidad, desprendiéndose además, de las manifestaciones de los testigos, que el cerramiento se ve desde la calle. Que el resto de los cerramientos a los que se alude por la demandada, no son iguales al de la misma, y además llevan ejecutados 30 años. Todo ello, en los términos que constan en el recurso interpuesto por dicha parte.

Por la parte demandada, se opone a dicho recurso, e incide, con sus argumentos, en el acierto de la resolución recurrida, todo ello en los términos que constan en su escrito de oposición al recurso.

SEGUNDO.- En relación al fondo del asunto

Centrado el objeto de debate, a la vista de las alegaciones de las partes, en sus respectivos escritos de demanda y contestación, además de lo manifestado por las mismas en fase de recurso, puestos en relación con la prueba practicada en autos, podemos extraer las siguientes conclusiones:

1. Que no se discute la titularidad de la demandada de la vivienda objeto de autos, ni que la misma forme parte de la comunidad de propietarios actora.

2. Que no se niega por la demandada que haya llevado a cabo una obra, consistente en un acristalamiento de su terraza, si bien asevera la misma, que su obra no afecta a la estética de la fachada, ni a la uniformidad de la finca, y que la actora no ha probado lo contrario.

3. Que no niega la demandada, en su contestación, que la misma, como asevera la actora, no solo no ha pedido permiso a la comunidad para la realización de la obra, por ella reconocida como realizada, ni tampoco niega que en junta del año 2018, la comunidad le denegó el permiso para dicho cierre, y exigió la retirada de los elementos por ella colocados, extremos estos que además resultan además corroborados, por el burofax enviado por la actora a la demandada con fecha 29 de marzo de 2018 y recibido por la misma el 5 de abril de 2018, tal y como consta en los documentos obrantes a los folios 50 a 53 de autos.

4. En relación con lo anterior, consta celebrada una junta de propietarios de fecha 22 de agosto de 2018, cuya acta obra a los folios 54 y ss de estos autos, de la que se desprende, que la hoy demandada estaba presente en la junta, y en la misma junta se trató el cierre efectuado por la demandada, y en ella se dejó constancia de que la demandada no había pedido permiso a la comunidad, y que se le hizo saber a la demandada, que ese cerramiento era ilegal para que no siguiera con el mismo, y que la demanda hizo caso omiso de las advertencias.

Que fue la demandada requerida en dicha junta para que retirara la estructura y que la misma se negó a ello, acordando la comunidad acudir a los organismos competentes, si antes de que finalice el mes de septiembre no se ha desmontado su cerramiento. Todo ello en los términos que se reflejan en el acta de la referida junta, la cual no consta en autos que haya sido impugnada, ni fuera de este proceso, ni tampoco en el presente procedimiento, como es de ver en la contestación a la demanda efectuada por la hoy demandada, en la que no se niega, ni de forma expresa, ni tacita, lo alegado por la actora en el hecho cuarto y quinto de su demanda.

5. Que, de la información remitida por el ayuntamiento, obrante a los folios 97 y ss de autos, se observa que la demandada solicitó una licencia para el acristalamiento del balcón, con fecha 16 de abril de 2018, es decir, con posterioridad a recibir el burofax de la actora al que se ha hecho referencia anteriormente. Que, según consta en dicha documentación, en el presupuesto presentado por la demandada al ayuntamiento para la realización de dicha obra, se observa que las obras a realizar, comportan demolición de tabiques y escayolas, picado de enlucido, levantamiento de pavimentos, cerramiento de bloques, enlucir, colocación de puertas, ventanas, balconera, acristalamiento de aluminio, instalación de fontanería e instalación eléctrica completa.

6. Que, según la documentación referida en el apartado precedente, por el Ayuntamiento se le otorga la licencia de obras, pero se la hace saber que se otorga salvo derecho de propiedad y sin perjuicio de terceros, y de las autorizaciones que corresponda otorgar a dichos organismos o a la comunidad de propietarios en su caso.

7. Que a la vista de las declaraciones de testigos practicadas, se desprende que las autorizaciones concedidas a otros propietarios, no era para las mismas obras de la demandada, que por la demandada se ha producido el cerramiento, extremo que no es negado por la demandada, que la obra es visible desde el exterior, y que nunca se había autorizado por la comunidad.

De lo antes expuesto, observamos que, si bien es cierto que por la parte actora, no se aporta informe pericial o prueba alguna para ver cuál fue la configuración final de las obras, no es menos cierto que tampoco la demandada aporta foto alguna acreditativa de que su obra no altera la fachada del edificio, como ella afirma en su contestación a la demanda, ni tampoco se aportada por la demandada prueba alguna acreditativa, de que las obras a las que alude en su contestación a la demanda, sean de similares características a las que ella realizó, tal y como afirma en su contestación a la demanda, debiéndose tener asimismo en cuenta, que, a la vista de la cuestión debatida, la disponibilidad probatoria era similar para ambas partes.

Partiendo de los parámetros antes expuestos, debemos tener en cuenta que el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal pone de manifiesto que el propietario de cada piso o local, podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad. Asimismo, el artículo 12 de este Cuerpo Legal, señala que la construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración de la estructura o fábrica del edificio o de las cosas comunes que afectan el título constitutivo y deben someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo. El acuerdo que se adopte fijará la naturaleza de la modificación, las alteraciones que origine en la descripción de la finca y de los pisos o locales, la variación de cuotas y el titular o titulares de los nuevos locales o pisos. En consecuencia, según estos preceptos, las facultades del propietario para modificar su piso está sujeta a un doble requisito: por una parte, la obligación de los propietarios de respetar los elementos comunes y la consiguiente imposibilidad de realizar obras que comporten su modificación sin obtener el acuerdo unánime de la Junta de Propietarios exigida para la validez de los acuerdos que impliquen aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad o en los estatutos y, por otra, que no se menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores o se perjudiquen los derechos de otro propietario. Como señalan las STS de 22 de enero y 10 octubre 2007, ambos requisitos están en relación entre sí, pues la determinación de si un elemento es común o privativo o reúne simultáneamente ambos caracteres, y con qué alcance, debe hacerse mediante la aplicación, por vía interpretativa de los conceptos utilizados por la Ley para definir los elementos comunes o los fijados en los estatutos respecto de los elementos comunes que no tienen carácter esencial.

Por su parte, el artículo 396 del Código Civil, en la redacción vigente cuando se hicieron las obras y en la actualidad, tras la reforma de la Ley de Propiedad Horizontal de 1999 (Ley 8/1999), dispone que "Los diferentes pisos ... de un edifico o las partes de ellos susceptibles de aprovechamiento independiente por tener salida propia a un elemento común de aquél o a la vía pública podrán ser objeto de propiedad separada, que llevará inherente un derecho de copropiedad sobre los elementos comunes del edificio, que son todos los necesarios para su adecuado uso y disfrute, tales como el suelo, vuelo, cimentaciones y cubiertas; elementos estructurales y entre ellos los pilares, vigas, forjados y muros de carga; las fachadas, con los revestimientos exteriores de terrazas, balcones y ventanas, incluyendo su imagen o configuración, los elemento de cierre que las conforman y sus revestimientos exteriores; el portal, las escaleras, porterías, corredores, pasos, muros, fosos, patios, pozos y los recintos destinados a ascensores, depósitos, contadores, telefonías o a otros servicios o instalaciones comunes, incluso aquellos que fueren de uso privativo; los ascensores y las instalaciones, conducciones y canalizaciones para el desagüe y para el suministro de agua, gas o electricidad, incluso las de aprovechamiento de energía solar; las de agua caliente sanitaria, calefacción, aire acondicionado, ventilación o evacuación de humos; las de detección y prevención de incendios; las de portero electrónico y otras de seguridad del edificio, así como las de antenas colectivas y demás instalaciones para los servicios audiovisuales o de telecomunicación, todas ellas hasta la entrada al espacio privativo; las servidumbres y cualesquiera otros elementos materiales o jurídicos que por su naturaleza o destino resulten indivisibles.

Por otra parte, con independencia de las manifestaciones efectuadas por los testigos, baste examinar las obras que la parte demandada comunico al ayuntamiento, para el acristalamiento del balcón, a las que hemos hecho referencia, para observar que la mismas, tienen la suficiente entidad, como para concluir que sí que comportan una alteración de la configuración exterior del edificio, y su estructura, por cuanto afectan el derribo de muros, instalaciones de fontanería, colocación de bloques, ventanas etc.

En relación con lo anterior, lo cierto es que la demandada, no solo no pidió la autorización de la junta de propietarios, para la realización de las obras, tal y como le indicaba la licencia otorgada por el ayuntamiento, sino que además era conocedora de la oposición de la junta de propietarios a las mismas, y, pese a ello, continuo con su realización, incluso después de la junta de propietarios celebrada en agosto de 2018, se negó a la retirada de dicho cierre acordado en la misma, junta que no fue impugnada por la parte demandada, pese a ser conocedora de la misma, por lo que sus acuerdos son válidos y ejecutables, tal y como hemos venido indicando, de forma reiterada, en sentencias de esta sala, entre las que cabe citar nuestra sentencia de 22 de marzo de 2021 en la que indicábamos: "... Al respecto recordamos la doctrina Jurisprudencial que declara que ( STS 700/2013 de 6 de noviembre ) "los acuerdos que entrañen infracción de preceptos de la Ley de Propiedad Horizontal o de los Estatutos de la Comunidad de que se trate, al no ser radicalmente nulos, son susceptibles de sanación por el transcurso del plazo de caducidad que establece la regla cuarta del artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal . Por tanto, aquellos acuerdos no impugnados por los propietarios, gozan de plena validez y eficacia, y afectan y obligan a aquellos ( SSTS de fechas 19 de noviembre de 1996 , 28 de febrero de 2005 , 19 de octubre de 2005 , 30 de diciembre de 2005 , 7 de junio de 2006 ). De esta doctrina se desprende que los acuerdos adoptados en junta de propietarios que no sean radicalmente nulos y no hayan sido impugnados son válidos y ejecutables ( STS 18 de julio de 2011, rec. 2103/07 )".

Dicha STS 700/2013 se pronuncia en un caso análogo al que ahora es objeto de enjuiciamiento, señalando también que "adoptado el acuerdo por la junta de propietarios -dentro del ámbito propio de las competencias atribuidas a esta en el artículo 14 LPH - en el sentido de no autorizar la instalación en la terraza común del edificio de una estructura tipo toldo-carpa, y no habiendo sido impugnado por el ahora recurrente en el plazo legalmente establecido, el acuerdo debe considerarse válido y plenamente ejecutable".

En la misma línea, y en un supuesto similar al que nos ocupa, en nuestra sentencia de fecha 12 de noviembre de 2021 señalábamos que "... Es más, en la junta general ordinaria de 14 de junio de 2019 se acordó: - no conceder permiso a D. Gervasio para la ampliación de su vivienda en 52 metros cuadrados a ejecutar en la terraza; - fijar un plazo de 3 meses desde la recepción del acta para que reitre lo construido y devuelva la terraza a su estado anterior; - se autoriza al Presidente que sea nombrado para que otorgue poderes a abogados y procuradores en caso de ser necesario y ejecutar el anterior acuerdo (documento nº 3 de la demanda).

Este acuerdo fue notificado a los actuales demandados (documento nº 5 de la demanda), sin que conste que fuera objeto de impugnación, habiendo declarado esta Sala en la sentencia nº 463/19, de 25 de septiembre , en un supuesto en el que la propietaria realizó obras en la terraza, consistentes en cerramiento con celosía y malla de plástico, que "la actuación de la demandada se encuadra tanto en las disposiciones de la LPH como en los Estatutos, por lo que el acuerdo de la Junta tenía que haber sido impugnado por la demandada en el plazo de caducidad establecido en el art. 18 LPH , y al no haber ejercitado la misma dicha acción, el acuerdo de la reposición acordado en la Junta de 25 de octubre de 2014 ha devenido firme, por lo que procede la estimación de la demanda y en su consecuencia del recurso interpuesto por la parte demandante".

Por último, en nuestra sentencia de 8 de octubre de 2020 , también indicábamos que: "... Por otra parte, por si no fuera ya suficiente, resulta que el artículo 18 de la LPH , exige la impugnación previa de los acuerdos de la comunidad de propietarios, para que éstos no alcancen carácter ejecutivo. En este caso ya en la demanda se afirma que la parte demandada no cumplió con lo acordado en la junta general de 25 de marzo de 2017, y lo acordado fue precisamente requerir a los demandados para que restituyeran la edificación a su estado anterior. De modo que al tratarse de un acuerdo ya firme y ejecutivo por su no impugnación en tiempo y forma, los demandados quedaron obligados a su cumplimiento. Esta es la consecuencia jurídica (iura novit curia) de ese hecho expresamente relatado en la demanda relativo al incumplimiento del acuerdo adoptado en su día.

Como dice la STS se 448/12 de 13 de julio , "... la vulneración de la doctrina relativa a la ejecutividad y fuerza vinculante de los acuerdos comunitarios adoptados en junta de propietarios, que no sean radicalmente nulos y que no hayan sido impugnados, expresada en las sentencias de esta Sala de 14 de febrero 1986 , 26 de abril 2007 , 18 de julio 2011 , entre otras. En materia de validez y plena eficacia de los acuerdos adoptados en Junta de Propietarios, dice la sentencia de 18 de julio de 2011 , lo siguiente: " los acuerdos que entrañen infracción de preceptos de la Ley de Propiedad Horizontal o de los Estatutos de la Comunidad de que se trate, al no ser radicalmente nulos, son susceptibles de sanación por el transcurso del plazo de caducidad que establece la regla cuarta del artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal . Por tanto, aquellos acuerdos no impugnados por los propietarios, gozan de plena validez y eficacia, y afectan y obligan a aquellos(las SSTS de fechas 19 de noviembre de 1996 , 28 de febrero de 2005 , 19 de octubre de 2005 , 30 de diciembre de 2005 y 7 de junio de 2006 ).".

A la vista de la doctrina jurisprudencial expuesta, resulta evidente que las obras realizadas por la demandada requerían de la autorización de la comunidad, que dicha autorización no fue solicitada por la demandada, y que además la demandada no solo era conocedora de la negativa de la comunidad a la realización de la tales obras, sino que además era conocedora de que en junta de propietarios se le había denegado, de forma expresa la autorización y ordenado su reiterada, sin que dicho acuerdo haya sido impugnado.

No se oponen a las anteriores conclusiones, las otras alteraciones a las que alude la demandada en su contestación, por cuanto no existe prueba de la demandada, y a ella correspondía la prueba de ese hecho, al haber sido alegado en su contestación, de que se trate de obras similares a las que ella ha realizado, pues como dice la SAP de Málaga de 14 de marzo de 2022, para que pueda hablarse de trato desigual es preciso que se acredite la existencia de supuestos fácticos coincidentes y tratados de diferente modo, incumbiendo al que alega el trato desigual la prueba del agravio comparativo (así el artículo 217.3 de la LEC ), y en el presente supuesto , no se aporta prueba alguna por la demandada que justifique dicho trato desigual.

Además, el hecho de que el ayuntamiento le otorgara licencia, no avala la legalidad de la misma, ni permite dejar sin efectuado un acuerdo de la comunidad no impugnado, ni por su concesión, porque dicha autorización de la autoridad municipal tiene una finalidad distinta, y se ha de ajustar a la norma no civil sino contenciosa administrativa, no estando autorizado por haber sido concedida, siendo preciso para una correcta ejecución de obra, calificada como legal, obtener la autorización cuando es necesario, y lo era en este caso de la Comunidad y a su vez la licencia, de hecho, así se lo hizo saber por el Ayuntamiento a la demandada al conceder dicha licencia, de la posible necesidad de autorización de la comunidad, autorización que no solo no recibió la demandada, sino que además efectuó la obra con la oposición expresa de la comunidad, y contraviniendo además un acuerdo no impugnado. A este respecto, cabe traer a colación sentencia del Tribunal supremo 326/2015 de 17 de junio de 2015 donde plantearon, como hoy ocurre en nuestro recurso, como cuestiones principales, el consentimiento tácito de la Comunidad de Propietarios, y en su caso, el abuso de derecho y trato discriminatorio en orden a la demolición de las obras realizadas en fachada y donde se establece. "... Es doctrina del Tribunal Supremo la que establece que en materia de propiedad horizontal el abuso de derecho consiste en la utilización de la norma por la comunidad, de mala fe civil en perjuicio del propietario, sin que pueda considerarse general el beneficio de la comunidad y, sin embargo, afecta de manera peyorativa a uno de sus partícipes.

En el presente caso, por la fundamentación que a continuación se expone, los motivos planteados deben ser desestimados.

Con carácter general, tal y como declara la sentencia de la Audiencia, queda fuera de toda duda que las meritadas obras, afectantes a la estructura del edificio y a su título constitutivo, exigen para su realización el acuerdo por unanimidad de la junta de propietarios ( artículo 12 y 17.1o LPH ), sin que pueda alegarse, al respecto, la doctrina del silencio positivo bien referida a meros "consentimientos informales", o bien al consentimiento tácito, propiamente dicho.

En un plano más concreto, debe señalarse que la doctrina jurisprudencial aplicable al presente caso ya ha sido declarada por esta Sala en su sentencia de 4 de enero de 2012 (núm. 801/2012 ).

En este sentido, y en relación con el primer motivo planteado, en dicha sentencia se precisa que no cabe estimar una discriminación o desigualdad de trato cuando de las circunstancias fácticas del caso concreto se desprende que las actuaciones emprendidas se sustenten en unas finalidades claramente amparadas en la norma

En efecto, si se atiende a estas circunstancias se observa que no se produce la vulneración del principio de igualdad por las siguientes consideraciones:

a) La acción ejercitada por la comunidad de propietarios viene expresamente amparada por la normativa aplicable.

b) Las obras realizadas carecen de la pertinente autorización sin que pueda alegarse que la junta de propietarios haya autorizado a ejecutar obras iguales o similares a las aquí objeto de la litis.

c) Tampoco se acredita que la junta de propietarios haya renunciado a acciones interpuestas en el sentido examinado.

d) En todo caso, y con los anteriores antecedentes, tampoco resulta contrario al principio de igualdad que la junta, en el ejercicio de su competencia, pueda, en un determinado momento y de cara al presente, variar su postura acerca de las obras meramente consentidas, de acuerdo con la normativa aplicable.

En estrecha relación con lo anteriormente expuesto, segundo motivo planteado, la citada sentencia de esta Sala también precisa que, en lo referente a la doctrina del abuso de derecho, se puede afirmar que se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que delimitan el ejercicio de los derechos .... Pues bien, en el presente caso, atendidas las circunstancias del mismo, tampoco se dan las condiciones o requisitos de aplicación de esta figura, principalmente por las siguientes consideraciones:

La actuación de la comunidad no constituye un ejercicio anormal o abusivo del derecho pues su demanda no sólo viene expresamente amparada por la norma, sino que, además, persigue una finalidad que beneficia al conjunto de propietarios, esto es, la preservación de la fachada del edificio respecto de alteraciones no autorizadas...

Se ha acreditado la mala fe de la parte demandada, al menos en su calificación de diligencia exigible, pues siendo conocedora de la necesaria autorización procedió a la realización de las obras sin comunicación alguna a la junta de propietarios o a su presidente."

Por todo lo expuesto, considerando este tribunal que no ha sido valorada de forma correcta la prueba, ni interpretadas de forma adecuada las normas alegadas por la parte, procede revocar la sentencia de instancia, y en consecuencia estimar la demanda, condenando a la parte demandada a desmotar y retirar el acristalamiento de la terraza exterior de su vivienda, pudiendo ejecutarse a su consta en caso de incumplimiento .

TECERO.- En cuanto a las costas de primera instancia, al haberse estimado la demanda en su integridad y no apreciándose dudas de hecho o derecho que justifiquen su no imposición, procede condenar en las costas de primera instancia a la parte demandada, en base a lo dispuesto en el art 394 de la lec.

CUARTO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo art. 398 LEC, no procede imponer las costas de estas alzada, al haberse estimado el recurso de apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;