Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Calle de la Fuente.
PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda de desahucio por precario presentada y desestima los motivos de oposición de la parte demandada, sobre la base de las siguientes consideraciones: "... el presente caso, la parte demandante acompaña a la demanda nota simple registral de la que resulta inscrita la titularidad de la finca a su favor por compraventa realizada en fecha 13/5/2008, finca registral NUM001 del Registro de la Propiedad de DIRECCION000 -doc. 3demanda- .Se aporta también sentencia de divorcio de D. Felipe y Dª. Graciela, que aprueba convenio regulador aportado por los mismos de fecha 28 de noviembre de 2017, en el que consta que el matrimonio se contrajo en agosto de 2003 en régimen de separación de bienes, previa escritura de capitulaciones matrimoniales
Por otra parte, la demandada ha aportado escritura de 27 de mayo de 2005 de la que resulta que tendría una participación del 1% en la mercantil demandante -doc. 3 contestación-.Consta certificación de Arual 2005 SL -doc. 5 demanda- que en la Junta General Extraordinaria de Socios celebrada el 28 de enero de 2021, acordó emprender acciones extrajudiciales o judiciales para recuperar el inmueble ocupado en precario por la Sra. Graciela.
Se debe tener en consideración que cuando el tercero propietario haya cedido el uso de forma gratuita y de favor al usuario de la vivienda, producida la crisis matrimonial atribuido dicho uso al otro cónyuge, el propietario ostenta la acción de desahucio porque existe un precario.
Asimismo se ha de señalar que este tipo de sociedades celebra juntas generales de socios. La junta es un órgano que expresa en sus acuerdos la voluntad del conjunto de los socios. En el presente caso, la demandada no es propietaria del 1% de la vivienda que está ocupando, sino del 1% de Arual 2005 SL, por lo que se ha de considerar a esta mercantil como un tercero propietario de la vivienda.
En consecuencia, concurriendo los presupuestos de legitimación de la demandante y no existiendo fundamento para la posesión de la demandada en relación al inmueble titularidad de la demandante, resultando acreditada la obligación de prueba que corresponde a la parte demandante conforme al art. 217.2 LEC procede estimar la demanda.."
La parte demandada recurre dicha resolución alegando, en esencia la nulidad de la resolución por falta de motivación, al considerar que la sentencia no se ha pronunciado de forma expresa sobre los motivos de oposición por ella planteados, relativos al fraude de ley o abusó de derecho, puestos en relación con el levantamiento del velo de la personalidad jurídica de la actora, considerando que la actora en realidad es una sociedad instrumental del administrador de la misma, y que tanto dicho administrador, como la demandada, que es dueña del 1% de las participaciones de la mercantil actora, por lo que interesa la nulidad de la sentencia, todo ello en los términos que constan en el recurso de apelación.
La parte apelada se ha opuesto al recurso presentado, abundando con sus alegaciones en el acierto de la resolución recurrida.
SEGUNDO.- A la vista de las alegaciones del recurrente, procede señalar, en primer lugar que lo que se denuncia por la parte recurrente es una falta de motivación por la existencia de incongruencia omisiva, al no pronunciarse la sentencia sobre los extremos alegados en la contestación a la demanda, sobre el levantamiento del velo y sobre el presunto fraude o abuso de derecho. A este respecto, debemos indicar que si bien la sentencia se centra únicamente en resolver sobre la procedencia o no de precario, y no expone los motivos por los que desestima dicha oposición, en relación al levantamiento del velo, no es menos cierto que la parte demandada recurrente, después de ser conocedora de la sentencia , no acudió, respecto de esta cuestión, al complemento de sentencia que prevé el artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, precepto que otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia por omisión de pronunciamientos ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Y su utilización no es facultativa, sino requisito necesario para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 Ley de Enjuiciamiento Civil, y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva. Así, la STS. de 14 de marzo de 2012 declara: "El motivo se desestima ya que esta Sala, cuando se trata de denunciar la incongruencia por falta de pronunciamiento, viene exigiendo la denuncia previa de dicha omisión ante la propia Audiencia por el mecanismo previsto en el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ("subsanación y complemento de sentencias y autos defectuosos o incompletos") que, en este caso, no ha sido utilizado". En los mismos términos, el Auto de esta Sección Novena nº 328/17, de 2 de octubre, con cita de las STS. de 5 de mayo de 2009 y 21 de junio de 2011.
Lo anteriormente expuesto, sería suficiente para desestimar el recurso interpuesto.
Por otra parte, debemos señalar que mediante dichas alegaciones efectuadas por la hoy recurrente lo que pretende denunciar a la demandada es la existencia de una simulación en el título que esgrime la actora, por considera que el mismos en realidad es un fraude de ley y que la vivienda no le pertenece. A este respecto, debemos señalar que en nuestra sentencia 396/22 de 26 de julio señalábamos que "... como dijéramos en nuestra sentencia 176/2020 de 29 de mayo , " al efecto de la concurrencia o no de cuestión compleja y de si es adecuado o no el procedimiento de desahucio para resolver la relación jurídica subyacente, la jurisprudencia ha venido fijando aquellas cuestiones que no determinan una complejidad propiamente dicha de aquellas otras que por su alcance deben quedar excluidas del procedimiento de desahucio por exceder de su ámbito especial y sumario, de tal forma que pudiesen llegar a causar indefensión al demandado ( sentencia de esta Sala nº 290/2011, de 23 de junio ).
A tales efectos, la doctrina jurisprudencial sintetizada en la sentencia de esta Sección nº 50/2018, de 6 de febrero , derivada entre otras de las sentencias de la Sección 5ª AP. Alicante de 23 de marzo de 2006 y 10 de noviembre de 2010 , de esta Sección 9ª de 23 de junio de 2011 , de la Sección 4ª AP. Murcia de 27 de enero de 2011 y de la Sección 10ª AP. Madrid de 5 de febrero de 2010 , entre otras, considera ajenas a este tipo de procedimientos las cuestiones que afectan a la propiedad, a la nulidad del título y en general, las cuestiones "complejas" derivadas, no de las alegaciones o argumentos defensivos del demandado, sino del contenido o de la propia naturaleza del contrato o que estén íntimamente relacionadas con el vínculo arrendaticio, afectando directamente a los derechos y obligaciones que deriven del mismo.
Esto es, como indicamos en la sentencia nº 669/19, de 12 de diciembre , sin que el objeto de este procedimiento sea dilucidar el derecho de propiedad de las partes litigantes respecto del bien inmueble ocupado por el demandado, "cabría plantearse un eventual derecho ocupacional derivado de la existencia del pretendido negocio fiduciario", pues, declara la SAP de Barcelona (Sección 4ª) de 15 de noviembre de 2016 , "como consecuencia, del carácter plenario del desahucio por precario, cabe discutir en su seno todas aquellas cuestiones que afecten o se refieran al título ocupacional, que pueda esgrimir o alegar el demandado para justificar su situación posesoria, sin que proceda invocar la existencia de complejidad que provoque la desestimación de la demanda", aunque ello "no implica que suponga la modificación de la acción que se ejercita, que es el precario, circunscrito al ámbito de la posesión", pues "la ley limita el ámbito del juicio verbal a la acción encaminada a recuperar la plena posesión de la finca en situación de precario, lo que excluye de aquel ámbito las cuestiones referentes a la propiedad del inmueble o al contraste entre títulos contradictorios, que deben ser sustanciados a través del juicio que corresponde...".
En la misma línea, la Sap de Barcelona de 8 de febrero de 2023 señala: "... se estima idóneo proceder con carácter previo a exponer el marco jurídico de la presente causa que no es sino un juicio verbal de precario del art. 250.1. 2º LEC . A tal efecto indica la SAP Barcelona, Sec 13ª 18.05.2017 que:
"... para que prospere la acción deben concurrir los siguientes requisitos: 1) legitimación activa (título del que derive la posesión real por el demandante a título de dueño o cualquier otro derecho real que le permita su disfrute); 2) identificación de la finca objeto de desahucio para que la recuperación posesoria que se solicite y, en su caso, pueda obtenerse, llegue a hacerse efectiva, sin dificultad alguna. 3) legitimación pasiva: el demandado disfruta o tiene en precario - posesión material - una finca (disfrute de una cosa ajena sin pago de renta o merced, sino en base a la mera tolerancia o liberalidad del propietario o poseedor real). Existen amplias posibilidades (plenario) para el examen de los títulos".
El carácter de este tipo de procedimientos y lo que en él cabe analizar, se expone en la STS 16.09.2022 en la que se indica:
"... como declaramos en las sentencias 134/2017, de 28 de febrero ; 379/2021, de 1 de junio ; 502/2021, de 7 de julio y 783/2021, de 15 de noviembre , entre otras, el precario es una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre ).
En el mismo sentido, se han pronunciado las sentencias 109/2021, de 1 de marzo y 212/2021, de 19 de abril .
Hemos dicho también que existe el precario: (i) cuando hay una situación de tolerancia sin título; (ii) cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar la vigencia del contrato antes existente, (iii) o incluso la posesión gratuita sin título y sin la voluntad del propietario ( SSTS de 3 de diciembre de 1.958 y 30 de octubre de 1.986 , entre otras).
Por su parte, en las sentencias 691/2020, de 21 de diciembre y 502/2021, de 7 de julio , precisamos:
"El precario no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente (en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto), sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor ( sentencias de 13 de febrero de 1.958 , 30 de octubre de 1.986 y 6 de noviembre de 2008 ). Entre estos títulos que puede alegar el demandante se incluyen los de carácter meramente personal. Por ello el arrendatario está legitimado frente al poseedor sin título ( sentencia de 31 de enero de 1995 )".
La cuestión relativa al ámbito del procedimiento de desahucio por precario la abordamos en las sentencias 691/2020, de 21 de diciembre y 502/2021, de 7 de julio , en los términos siguientes:
"3.- El art. 250.1 nº 2 LEC ha establecido el juicio verbal como cauce para ejercitar la acción de desahucio por precario:
"Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: [...] 2º Las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca".
Los presupuestos de este tipo de proceso son: (i) el título que ostenta el demandante, (ii) la identificación del bien poseído en precario y (iii) la insuficiencia o carencia de título del demandado.
La prueba de la existencia de un título habilitante que ampare la posesión o el pago de renta o merced corresponden a los demandados al tratarse de hechos positivos frente a la pretensión de desahucio articulada en la demanda.
4.- La LEC introdujo la novedad de suprimir el carácter de procedimiento sumario del desahucio por precario, pues la sentencia que le pone término tiene plenos efectos de cosa juzgada, ya que no está incluida en el apartado segundo del art. 447 LEC , conforme al cual:
"no producirán efectos de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión ni las que decidan sobre la pretensión de desahucio o recuperación de finca, rústica o urbana, dada en arrendamiento, por impago de la renta o alquiler o por expiración legal o contractual del plazo, y sobre otras pretensiones de tutela que esta Ley califique como sumarias".
La exposición de motivos de la ley explica así esta novedad:
"en cuanto al carácter sumario, en sentido técnico-jurídico, de los procesos, la Ley dispone que carezcan de fuerza de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a aquéllos en que se pretenda una rápida tutela de la posesión o tenencia, las que decidan sobre peticiones de cese de actividades ilícitas en materia de propiedad intelectual o industrial, las que provean a una inmediata protección frente obras nuevas o ruinosas, así como las que resuelvan sobre el desahucio o recuperación de fincas por falta de pago de la renta o alquiler o sobre la efectividad de los derechos reales inscritos frente a quienes se opongan a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación. La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad [...]".
En consecuencia, en este procedimiento podrán enjuiciarse las relaciones jurídicas que puedan alegarse como justificación de la posesión cuya recuperación se pretenda y la existencia de una situación posesoria que revista las características propias del precario, sin las limitaciones propias de un procedimiento sumario en cuanto a los medios de ataque y defensa (no se limitan los medios de prueba, a diferencia de los desahucios por impago de rentas), al tratarse de un procedimiento que, si bien limitado a ese objeto, tiene carácter plenario".
Es por ello que, para el éxito de la pretensión de desahucio por precario, deben acreditarse los siguientes elementos:
a) Derecho a poseer del actor fundado en un derecho personal o real que confiera facultades posesorias o lleve anejo el "ius possidendi" sobre un bien inmueble, mediante la acreditación del mismo.
b) Posesión actual del demandado sin pagar renta y merced y sin título hábil justificativo de su posesión.
c) Identificación de la finca litigiosa.
No obstante el carácter no sumario que tiene un procedimiento de precario, el mismo es un juicio verbal, lo que implica que en el seno del mismo no es posible plantear en el cuestiones que motiven acciones que deban ventilarse, por razón de la materia o por razón de la cuantía, en juicios de diferente clase tal y como deriva del art 73 LEC .
El presente es un juicio verbal por su materia ( art. 250,1 , 2º LEC ) lo que comporta que conforme a lo previsto en el art. 437,4,1ª LEC no sea en él posible la acumulación objetiva de acciones, salvo que se trate de acciones basadas en unos mismos hechos y siempre que proceda su tramitación como juicio verbal.
En el presente supuesto, partiendo de lo antes expuesto, debemos tener en consideración los siguientes extremos:
1.- Que la parte demandada no ha planteado reconvención alguna, sino que se limita a cuestionar el título de la actora en base a la teoría del levantamiento del velo.
2.- Que no se pide la nulidad del título de propiedad de la actora, que consta debidamente inscrito en el registro de la propiedad desde el año 2008.
3.- Que se ha venido pronunciando con absoluta reiteración la jurisprudencia del TS, de la que son claro ejemplo sus sentencias de 30 de enero de 2018 , y 19 de marzo de 2019 , en las que se recuerda que "... la norma general ha de ser la de respetar la personalidad de las sociedades de capital y las reglas sobre el alcance de la responsabilidad de las obligaciones asumidas por dichas entidades, que no afecta a sus socios y administradores, ni tampoco a las sociedades que pudieran formar parte del mismo grupo". Es cierto que en las mismas, se razona que ello no impide que "....excepcionalmente, cuando concurren determinadas circunstancias -son clásicos los supuestos de infra capitalización, confusión de personalidades, dirección externa y fraude o abuso- sea procedente el " levantamiento del velo " a fin de evitar que el respeto absoluto a la personalidad provoque de forma injustificada el desconocimiento de legítimos derechos e intereses de terceros". Ahora bien esa técnica o doctrina de del levantamiento del velo es de aplicación excepcional en cuanto tiene como finalidad evitar esa utilización abusivade la forma societaria como medio o instrumento del fraude, y es sabido que el abuso de derecho o el fraude de ley nunca se presume sino que han de ser objeto en cada caso de una cumplida prueba por la parte que invoque su concurrencia.
4.- En el presente litigio, observamos que la sociedad actora se constituyó en el año 2005, que, después de ser constituida, tal y como se revela con la documental aportada con la contestación a la demanda, los que constituyeron inicialmente esa sociedad, trasmitieron sus acciones o participaciones de dicha sociedad a la hoy demandada y a su exmarido, teniendo este un 99% del capital social, y es administrador de la misma, y la hoy demandada tiene un 1% del capital social. Que posteriormente, a lo largo de los años tanto en el año 2006, como en el año 2015, se produjeron aumentos del capital social mediante acuerdos societarios que no consta que hayan sido impugnados por la demandada, siendo la misma conocedora de tales acuerdos, habiendo la actora depositado su cuentas en la sociedad hasta el año 2017, según se deprende de la certificación del registro mercantil obrante en autos
5.- Que la sentencia de divorcio, que aprueba un convenio regulador y atribuye la posesión de la vivienda de litigio a la hija del matrimonio y a la hoy demandada, se dicta en el año 2018, es decir en fecha muy posterior a la constitución y entrada en funcionamiento de la sociedad actora. A este respecto, cabe traer a colación la SAp de Alicante sección 5ª de 30 de noviembre de 2017 que señala : "... sin que se pueda valorar la existencia de fraude de ley o abuso de derecho cuando dichas circunstancias se pretenden sustentar en actos que se atribuyen a un tercero.
En efecto, actos de tercero puesto que no ha quedado justificado que deba ser aplicable al presente supuesto de la doctrina del levantamiento del velo, en el sentido de acreditar que la sociedad apelante no es propiamente un tercero ajeno al matrimonio, respecto de la ex-pareja de la demandada, sino un instrumento del mismo. Hay que tener en cuenta que la concurrencia de los requisitos necesarios para proceder al denominado levantamiento del velo, siendo los supuestos clásicos de confusión de patrimonios o infracapitalizacion y el el carácter instrumental de las empresas de cara al fraude alegado, ha de ser probada por quien invoca el mismo, lo que no ha sucedido en el presente procedimiento ya que lo único que consta en dicho sentido son las meras manifestaciones de la demandada. Si bien es cierto que D. Octavio es el administrador único de la sociedad, los socios son los dos hermanos y cuñado del mismo, que hicieron aportaciones patrimoniales a la sociedad en el momento de su constitución en el año 2001 y que adquirió la vivienda en 2004, mucho antes de la separación entre D. Octavio y la demandada. De las declaraciones de dos de los socios se desprende que si bien en un principio toleraron el uso de la vivienda, posteriormente le han dado indicaciones a D. Octavio para que instara la cesación de dicho uso. El mero hecho de que la sociedad de la que también es administrador unipersonal D. Octavio, DIRECCION001., haya satisfechos algunas cuotas de la hipoteca de la vivienda propiedad de DIRECCION002. no es por sí solo acreditativo de la confusión patrimonial y la utilización instrumental de la sociedad demandante por parte de D. Octavio, sin que el conocimiento por parte de los socios de DIRECCION002 de que D. Octavio estuviera haciendo uso propio de la vivienda indique más que la tolerancia en la que se basa la existencia de precario, por lo que procede la confirmación de la sentencia de instancia en todos sus extremos..".
Dicha Sentencia que es confirmada por el auto del Ts de fecha 16 de septiembre de 2020 que inadmite el recurso de casación contra la misma indicando : "...Como bien afirma el órgano de segunda instancia al confirmar la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 1 de DIRECCION000, la cuestión del régimen jurídico aplicable a aquellas situaciones posesorias de uno de los miembros de la pareja a quien se atribuye el uso y disfrute de la que fuera vivienda familiar cuando su titular es un tercero que cedió el inmueble por razón de la convivencia conjunta o del matrimonio, quedó resuelta en la STS de Pleno de esta Sala de 18 de enero de 2010 (invocada luego en otras, como las SSTS 279/2016, de 28 de abril y 548/2014, de 14 octubre ). Según dicha doctrina, "la relación entre los cónyuges y el propietario es la de un precario. Debe enfocarse el tema desde el derecho de propiedad y no del derecho de familia, porque las consecuencias del divorcio/separación no tienen que ver con los terceros propietarios. [...] Cuando el tercero propietario haya cedido el uso de forma totalmente gratuita y de favor al usuario de la vivienda, producida la crisis matrimonial y atribuido dicho uso al otro cónyuge, el propietario ostenta la acción de desahucio porque existe un precario.".
(ii). El segundo motivo incurre en carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4º de la LEC ), al pretender la parte recurrente la revisión de las conclusiones fácticas de la sentencia recurrida. Y es que todo lo relativo a la prueba, incluida su valoración, constituye una cuestión procesal cuyo conocimiento se encuentra reservado al recurso extraordinario por infracción procesal (tal y como dispone el artículo 469.1 2 º y 4º de la LEC ).
Así, a pesar de enunciar como fundamento de su recurso la infracción de los artículos referidos y desarrollar una exposición de la doctrina de esta sala sobre el levantamiento del velo, lo que en realidad pretende el recurrente es una revisión de la valoración de la prueba realizada por la audiencia provincial, lo cual no es posible tal y como ya ha declarado esta sala en SSTS de 28 de noviembre de 2007 , de 21 de noviembre de 2008 y de 15 de junio de 2009 , entre otras muchas, al señalar que "la casación no es una segunda instancia y que no es posible revisar la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia".
En su fundamentación alega que la sociedad DIRECCION001. (titular de la que fuera vivienda familiar) sería utilizada por parte de su socio mayoritario y administrador único como instrumento para burlar la atribución de la referida vivienda a la recurrente y la hija menor de edad en común en virtud de sentencia firme de 26 de junio de 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 3 de DIRECCION000 en los autos medidas no matrimoniales n.º 293/2009.
Sin embargo, la audiencia provincial, al confirmar la sentencia de instancia, concluye que la concurrencia de los requisitos para la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo han de ser probados por el recurrente, y éste no lo ha hecho en el caso de autos. Así, por el contrario, si bien el socio mayoritario y administrador único de DIRECCION001. era el progenitor de la hija menor en común con la recurrente (Sr. Darío), dicha sociedad estaba conformada, además, por otros tres socios que también hicieron aportaciones patrimoniales en el momento de su constitución (año 2001). Asimismo, la adquisición de la que luego pasó a ser la vivienda familiar se produjo en el año 2004; esto es, cinco años antes de que se dictara la resolución judicial que atribuía a la recurrente el derecho de uso y disfrute de la misma. Por otra parte, considera la audiencia que el hecho de que la sociedad DIRECCION002., de la que también era administrador único el Sr. Darío, hubiera satisfecho algunas cuotas hipotecarias de la vivienda titularidad de DIRECCION001. no es indicio suficiente para acreditar la instrumentalización de ésta por parte del Sr. Darío...."
Partiendo de las precedentes consideraciones, no resulta de aplicación la sentencia de la SAP de Madrid de 22 de octubre de 2019, pues en ella se concluye que "... en modo alguno impedir que pueda considerarse lícita la posesión temporal de la misma en tanto en cuanto no se resuelva por el órgano que dilucide el conflicto matrimonial quien debe tener atribuido el uso del domicilio..". En el presente supuesto, al contrario de lo que dilucida la SAP de Madrid invocada, cuando se interpone el presente litigio ya se había dictado sentencia de divorcio, y se atribuía, por aprobación del convenio de muto acuerdo, el uso de la vivienda, dicha atribución, no comporta per se un título posesorio que se pueda invocar por la demandada, como se razona en la sentencia recurrida y no se combate de forma expresa en la apelación. Además, a este respecto, en la sentencia 326/22 de 14 de julio señalábamos: "... Asimismo, en nuestra precedente sentencia de 23 de noviembre de 2015 hemos señalado que: "Para que pueda prosperar la acción de desahucio por precario es conocido que deben concurrir necesariamente tres requisitos, como ya resaltábamos en la SAP Alicante (9ª) de 13 de mayo de 2015 (rollo 964/14 ): 1) legitimación activa (título del que derive la posesión real); 2) identificación de la finca y 3) legitimación pasiva: el demandado disfrute o tenga el precario una finca (disfrute de una cosa ajena sin pago de renta o merced, sino en base a la mera tolerancia o liberalidad del propietario o poseedor real). La falta de cualquiera de ellos determina la desestimación de la acción. También por sus especiales características, el juicio por precario presenta unas reglas determinadas de carga de la prueba, de tal manera que, como señala la SAP Madrid (18ª) de 22 de septiembre de 2006 , " En los juicios de desahucio por precario bastará al actor con probar su titularidad sobre el predio y la posesión del demandado, y a éste le incumbirá la justificación de la causa jurídica que ampara su posesión". Partiendo de los criterios anteriores debe anticiparse que el recurso de apelación interpuesto será desestimado y confirmada la sentencia apelada por sus propios y acertados fundamentos, a los que expresamente nos remitimos e integramos en esta resolución, que contienen un acertado análisis de las pruebas practicadas, así como una ajustada aplicación del Derecho.
El recurso interpuesto, probablemente por la falta de comunicación puesta de manifiesto entre el letrado y su defendida, no discute el argumento central de la sentencia apelada, esto es, que la situación de convivencia marital entre una pareja no permite una aplicación analógica de las reglas del matrimonio contenidas en el Código Civil. El Tribunal Supremo, así en las sentencias citadas en la resolución apelada a las que nos remitimos para evitar innecesarias repeticiones, ha fijado una doctrina clara en estos momentos de tal manera que la mera convivencia entre las partes no tiene porqué generar ningún titulo posesorio, salvo en aquellos supuestos en los que puedan existir hijos menores en cuyo caso la adjudicación del uso de la vivienda no deriva de la convivencia marital entre la pareja sino del preferente interés del menor.
Además, a la parte demandada le corresponde probar la existencia de un título que les legitimara para ocupar la casa.".
Además, en la sentencia de esta sala de fecha 15 de octubre de 2021 , aplicando la doctrina jurisprudencial mencionada anteriormente, señalábamos que ".... ni siquiera podría establecerse que mediante la adjudicación judicial del uso a uno de los cónyuges o a uno de los miembros de la pareja de hecho se pueda obtener frente a un tercero una protección posesoria de vigor jurídico superior al que el hecho del precario proporcionaba a los cónyuges o a la pareja, por cuanto, con la cesión inicial no existe una relación contractual (por ej., comodato), sino que se trata de una mera cesión de la vivienda a favor del hijo y su cónyuge, situación que debe ser calificada de precario ( SSTS, Sala Primera, 29-01-2002 , 13.12.2002 , 17-03-2003 , ... 30.4.2011 , 11.6.2012 ). Siendo doctrina jurisprudencial ( STS 2.10.2008 ) la de que: "La situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial", doctrina mantenida en SSTS 13.11.2008 , 30.6.2009 , 22.10.2009 y desarrollada en SS de 14 y 18.1.2010 ..."
Por todo lo expuesto, consideramos que no procede la aplicación de la teoría del fraude de ley o abuso de derecho en relación a la sociedad actora, en tanto que es una sociedad que no fue constituida inicialmente por el exmarido de la demandada, sino por otras personas que, una vez constituida, trasmitieron sus participaciones sociales al exmarido de la demandada y a la hoy demandada, que dicha sociedad ha venido funcionando de manera regular durante periodos muy anteriores a que se produjera el divorcio entre la hoy demandada y su exmarido, funcionamiento que ha contado con la aquiescencia y consentimiento de la hoy demandada que es socio de la misma, a los anteriormente expuesto, se une el hecho de que la hoy demandada es socia de dicha sociedad, que no se aporta la escritura de compraventa por la que la actora de este proceso adquirió la vivienda, por lo que difícilmente se pueda analizar las circunstancias que rodearon su adquisición y la procedencia de los ingresos con los que la sociedad adora de este proceso adquirió la vivienda, y además dicha resolución pudiera exceder el ámbito del juicio de precario, pues requería de una cumplida demostración y prueba más asimilable a un juicio ordinario, y además en este proceso no es parte el exmarido de la actora, quien sin duda se vería afectado por la sentencia que se dictarse sin haber sido parte en el mismo.
Por otra parte, como señala la SAP de las Palmas de Gran Canaria de 26 de abril de 2022: "... El Tribunal Supremo se ha pronunciado en varias ocasiones, en el ámbito de las obligaciones y contratos, en contra de la confusión del administrador o socio con la sociedad . Así su sentencia 655/2010 de 3 de noviembre de 2010 establece que "El socio no es el titular de la acción procesal y por ello no tiene derecho a una concreta tutela judicial por el incumplimiento de un contrato, porque quien ostenta el derecho subjetivo correspondiente a la parte contractual en el contrato que se denuncia como incumplido es la sociedad limitada y no su administrador y socio único". Y en materia de responsabilidad de administradores de sociedades de capital, señala su sentencia 253/2016, de 18 de abril , "que no puede recurrirse indiscriminadamente a la vía de la responsabilidad individual de los administradores por cualquier incumplimiento contractual. De otro modo supondría contrariar los principios fundamentales de las sociedades de capital, como son la personalidad jurídica de las mismas, su autonomía patrimonial y su exclusiva responsabilidad por las deudas sociales, u olvidar el principio de que los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan, como proclama el art. 1257 CC ( Sentencias 242/2014, de 23 de mayo , con cita de la anterior sentencia de 30 de mayo de 2008 )".
Por ello no es posible la confusión que propugna la parte apelada quien en su escrito de oposición al recurso insiste en la "plena identidad entre la persona física y la jurídica", ni siquiera mediante la aplicación de la teoría del levantamiento del velo. La posibilidad de entrar en el substratum personal de las entidades o sociedades a las que la ley confiere personalidad jurídica propia tiene su justificación en la necesidad de evitar que, mediante la creación de una sociedad, pueda resultar perjudicados intereses de tercero lo que no acontece en el presente caso donde precisamente quien postula el levantamiento del velo de la personalidad jurídica de la sociedad es su socia y no un tercero que alega un perjuicio como consecuencia del uso fraudulento de la personalidad jurídica de la sociedad.
En el presente supuesto, por los razonamientos antes expuestos, no podemos concluir que la actora no sea el titular del bien objeto de litigio, pues dicha titularidad aparece inscrita en el Registro de la Propiedad, con los beneficios y presunciones que dicha inscripción comporta, si a lo anteriormente unimos el hecho de que no se ha aportado la escritura de compraventa que sirvió de base a la adquisición de la actora, que la sociedad actora fue constituida por personas ajenas a la demandada y a su exmarido, que se constituyó muchos años antes de que se produjera la crisis matrimonial entre dichas partes, y que durante muchos años, anteriores a dicha crisis matrimonial, la sociedad actora ha venido funcionado de un modo normalizado, con la aquiescencia y consentimiento de la parte demandada, que es socia de la misma, es por lo que no podemos sino concluir que no puede prosperar dicho motivo de oposición, y por lo tanto en base a los argumentos que se contiene en la sentencia recurrida, a los cuales nos remitimos, unidos a los que han sido expuestos por esta sala, consideramos que la actora, en lo que al presente proceso se refiere, es titular del bien, y que la parte demandada, pese a ser socia de la actora, no setenta una derecho de propiedad concreto sobre la vivienda objeto de autos que pueda hacer valer frente a la titularidad de la actora, por lo que la demanda estuvo bien estimada, y el recurso debe ser desestimado.
TERCERO.- En lo referente a la vulnerabilidad.
A este respecto, por la parte demandada se alegó la vulnerabilidad en que se encontraba como motivo de oposición, y la sentencia tampoco contiene pronunciamiento alguno al respecto, sin que por la parte demandada se pidiera aclaración o complemento de dicha sentencia, después de serle notificada, y además nada alega al respecto en el recurso de apelación planteado, lo que sería suficiente para su desestimación como motivo de oposición en esta fase de apelación.
No obstante lo anterior, encontrándonos en un ámbito del juicio de precario, en ningún caso procedería la suspensión del proceso, sino que por el contrario lo que procedería, en su caso, sería la suspensión del lanzamiento, siendo esta una decisión que corresponde tomar al juzgado de primera instancia, en fase de ejecución, pero no corresponde hacerlo en la fase declarativa en la que ahora nos encontramos. Así lo hemos indicando entre otras en nuestra sentencia de 44/22 de 4 de febrero donde indicábamos que "... En cuanto a la suspensión de lanzamiento por razones de vulnerabilidad, el Real Decreto-ley 21/2021, de 26 de octubre prorroga las medidas de protección social para hacer frente a situaciones de vulnerabilidad social y económica. El Gobierno ha aprobado ampliación hasta el 28 de febrero de 2022 de las medidas de protección que se aprobaron para aquellos hogares vulnerables que se enfrenten a procedimientos de desahucio de su vivienda habitual, con la acción coordinada de los órganos judiciales y de los servicios sociales competentes, incluidos aquellos hogares afectados por procedimientos de lanzamiento de su vivienda habitual, que no se deriven de contratos de arrendamiento, cuando existan personas dependientes, víctimas de violencia sobre la mujer o menores de edad a cargo.
El artículo 1 bis del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo , por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19, queda redactado como sigue:
" Artículo 1 bis. Suspensión hasta el 28 de febrero de 2022 del procedimiento de desahucio y de los lanzamientos para personas económicamente vulnerables sin alternativa habitacional en los supuestos de los apartados 2.º, 4.º y 7.º del artículo 250.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , y en aquellos otros en los que el desahucio traiga causa de un procedimiento penal.
1. Desde la entrada en vigor del presente real decreto-ley y hasta el 28 de febrero de 2022, en todos los juicios verbales en los que se sustancien las demandas a las que se refieren los apartados 2 .º, 4 .º y 7.º del artículo 250.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , y en aquellos otros procesos penales en los que se sustancie el lanzamiento de la vivienda habitual de aquellas personas que la estén habitando sin ningún título habilitante para ello, el Juez tendrá la facultad de suspender el lanzamiento hasta el 28 de febrero de 2022.
2. Será necesario para poder suspender el lanzamiento conforme al apartado anterior, que se trate de viviendas que pertenezcan a personas jurídicas o a personas físicas titulares de más de diez viviendas y que las personas que las habitan sin título se encuentren en situación de vulnerabilidad económica por encontrarse en alguna de las situaciones descritas en la letra a) del artículo 5.1.
Estas medidas de suspensión que se establecen con carácter extraordinario y temporal, dejarán de surtir efecto en todo caso el 28 de febrero de 2022...
...3. Para que opere la suspensión a que se refiere el apartado anterior, quien habite la vivienda sin título habrá de ser persona dependiente de conformidad con lo dispuesto en el apartado dos del artículo 2 de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia , víctima de violencia sobre la mujer o tener a su cargo, conviviendo en la misma vivienda, alguna persona dependiente o menor de edad...
...En todo caso, la persona o personas que ocupan la vivienda sin título deberán acreditar, además, que se encuentran en alguna de las situaciones de vulnerabilidad económica descritas en la letra a) del artículo 5.1 del presente real decreto -ley mediante la presentación de los documentos previstos en el artículo 6.1.".
Si la recurrente reuniese estas condiciones, que cuando se dictó sentencia no parecían suficientemente acreditadas, podrá solicitar en la instancia la suspensión que ahora pretende.
Por tanto, esta cuestión deberá ser valorada por el magistrado juez de primera instancia, de conformidad con el Real Decreto-ley 21/2021, de 26 de octubre, por el que se prorrogan las medidas de protección social para hacer frente a situaciones de vulnerabilidad social y económica, y modifica el Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo. El juzgador de primera instancia deberá analizar si concurren las circunstancias para suspender el lanzamiento, siempre que por razones temporales no hayan dejado de surtir efecto lo que, salvo nueva prórroga, se producirá el próximo 28 de febrero."
Por todo lo expuesto, procede la integra desestimación del recurso interpuesto.
CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo art. 398.1 y 394 LEC, procede la condena en las costas de esta segunda instancia a la parte apelante.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;
