Sentencia Civil 562/2022 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 9, Rec. 410/2022 de 14 de noviembre del 2022

Primero.- Objeto del recurso de apelación.

La sentencia de instancia, tras el análisis de la normativa y jurisprudencia que estima de aplicación, y valorando la prueba practicada, estima la demanda, sobre la base de las siguientes consideraciones: "... Aplicando dicha doctrina al caso que nos ocupa, la actora alega como indicios reveladores de la simulación los siguientes:

que lo que realmente se perseguía, la verdadera intención, reveladora de una causa ilícita, fue frustrar las expectativas de los acreedores la empresa del Sr. Luis y eludir la responsabilidad patrimonial universal del artículo 1911 del Código Civil .

Que el Sr. Nemesio era asesor fiscal y amigo íntimo del Sr. Luis.

Que los 70.000 euros que se dicen entregados en la escritura pública mediante cheque bancario fueron previamente entregados por el Sr. Luis al Sr. Nemesio.

Que la vivienda tenía una hipoteca de 113.831,25 euros y pese a indicarse en la escritura que el pago se hacía en parte mediante la subrogación en la escritura sin novación, tal subrogación no tuvo lugar hasta 11 años después de la venta el día 10 de junio de 2019

Que se ha permitido que los vendedores continuaran en el uso de la vivienda después de la venta simulando un contrato de alquiler del cual no han recibido ni un euro como renta.

Que el seguro de la vivienda seguía a nombre del Sr. Luis; que los recibos de IBI no estaban domiciliados y se abonaban por el Sr. Luis.

Que los Sres. Nemesio y Araceli ejercieron la acción de desahucio después del divorcio con su marido, que éste dejare de pagar el préstamo hipotecario y que tuvieran una reunión en febrero de 2019 intentando volver a poner la casa a su nombre previo pago del resto de hipoteca, sin que llegara a buen fin.

A juicio de este juzgador, concurren indicios suficientes para destruir la presunción iuris tantum de licitud de la compraventa objeto de autos y entender acreditado que el negocio tenía como única finalidad eludirlos bienes del alcance de los acreedores del Sr. Luis por las razones que pasamos a exponer:

1º En las fechas de la compraventa objeto de autos, 26 de noviembre de 2008, el propio Sr. Luis ha reconocido que su empresa tenía una situación económica delicada; de hecho, consta en las actuaciones que el mismo día que otorgó escritura de venta, firmó una escritura de ampliación de hipoteca por importe de 45.000 euros para tener más liquidez. Tal extremo de la situación económica delicada de la empresa del Sr. Luis ha sido reconocido igualmente por el testigo. Dimas, que además de ser amigo del demandado era director de una entidad bancaria. Tal mala situación de la empresa, en plena crisis inmobiliaria en España, podría en un futuro inmediato comprometer los bienes personales del administrador, bien por la responsabilidad de los administradores conforme arts. 241 y 367 Ley de sociedades de capital o por la responsabilidad subsidiaria prevista en elart. 43.1.a) de la Ley General Tributaria. Es lógico pensar que el Sr. Luis quisiera poner a salvo la vivienda familiar de ulteriores embargos o proceso de ejecución judicial. Concurre así el indicio del "tempus suspectus" .2.- Igualmente concurre el indicio de la "affectio",puesto que si bien es cierto que no existe relación de parentesco entre el Sr. Luis y el Sr. Nemesio, no es menos cierto que existía una relación personal al ser éste asesor fiscal; por lo que es fácil entender que el Sr. Luis acudiera al Sr. Nemesio para pedirle su ayuda para que le asesorara la mejor manera de poner a salvo la vivienda familiar ante su difícil situación económica e incluso se ofreciera a llevar a cabo dicho plan sugerido

3.- También se aprecian indicios de la simulación efectuada en las circunstancias en que se realizó el pago de la compraventa. En la escritura de compraventa se indica que el pago del precio de la compraventa se hizo 70.000 euros en cheque nominativo y el resto 113.831,25 euros mediante la subrogación sin novación de la hipoteca que pese sobre la vivienda. Si apreciamos los movimientos de las cuentas bancarias de Luis y del Sr. Nemesio el día de la venta y los inmediatos previos observamos que es cierto que en la cuenta de Luis se ingresó 70.000 euros el día26 de noviembre de 2008, día de la escritura de venta cuya nulidad se solicita; pero no es menos cierto que en la cuenta bancaria del Sr. Nemesio terminada en NUM004, consta el día 25de noviembre de 2008 un ingreso en efectivo de 70.000 euros justo el día de antes en que se cargó el cheque bancario entregado al Sr. Luis, sin que se haya acreditado debidamente la procedencia de dicho dinero por el Sr. Nemesio. Luego es perfectamente posible que dicho dinero se lo anticipara el Sr. Luis. De hecho, el hijo del Sr. Luis ha reconocido que su padre tenía por esas fechas dinero en efectivo en la vivienda para sus operaciones empresariales. Es más, en fechas previas próximas, en concreto, el día 27 de octubre de 2008 había recibido 80.000euros prestados por el Sr. Dimas, para su devolución en breve período de tiempo (3 meses), dinero líquido que podría haber servido para realizar tal simulación de pago del precio de la vivienda objeto de autos. Llama la atención a este juzgador que se fije en un préstamo de una cantidad tan elevada como son 80.000 euros un período tan breve para su devolución como son tres meses.

4.- Quizás el indicio más claro para determinar la existencia de la simulación radica en lo relativo a la subrogación sin novación en la hipoteca como parte del pago del precio de la compraventa objeto de autos y en la actitud posterior del Sr. Luis y Sr. Nemesio en el pago de dicha hipoteca. Es cierto que se ha indicado por los demandados que no se novó la hipoteca por razón de que el tipo de interés era más alto en el año 2008 (fecha de la compra objeto de autos) que en el 2004 (fecha de la hipoteca); pero lo cierto siéndolo pactado la subrogación del actor en la hipoteca sin novación, parece lógico que se hubiera intentado ante la entidad bancaria que el nuevo comprador se hubiera subrogado en la hipoteca quedándose frente al banco como único deudor, eliminando la responsabilidad de los vendedores, y procurado que el banco mantuviese las condiciones ya existentes en el préstamo. No consta que se hicieran ninguna gestión al respecto ni que la entidad bancaria acreedora hubiera rechazado tal posibilidad. Es más, llama la atención que la novación del préstamo la haga el Sr. Nemesio (documento 15 de su contestación de la demanda) el día 4 de febrero de 2019, justo cuando se han iniciado los trámites para el divorcio de la actora con el Sr. Luis y éste ha abandonado la vivienda; de hecho, consta como documento 19 de la demanda un ofrecimiento de contrato de arrendamiento a la actora por el Sr. Nemesio de fecha 1 de febrero de 2019, esto es unos días antes de tal novación de hipoteca y dicho contrato no fue finalmente firmado entre las partes. La explicación dada por el Sr. Nemesio de que el pago de la hipoteca pendiente de la finca objeto de autos se hacía en efectivo o ingreso en cajero automático por el Sr. Nemesio a fin de evitar los embargos de cuenta bancaria del Sr. Luis pudiera parecer coherente y creíble; pero lo cierto es que hubiera podido hacerse por transferencia para su ingreso el día del vencimiento de cada cuota, sin que así se haya efectuado. Además, el demandado Sr. Nemesio no ha aportado resguardos de ingresos en los que se indique que el ingreso lo hacía el Sr. Nemesio; sólo en uno de los resguardos de ingresos aportados por el Sr. Nemesio se ha corregido deforma manuscrita el nombre impreso sin que quede constancia de quien hizo tal corrección a mano. Por ende, el listado de movimientos aportado por el Banco Sabadell, relativo a la forma en que se han ido afrontando los pagos de dicha hipoteca, revela que los ingresos que se iban efectuando no coincidían con la cantidad exacta de la cuota mensual de amortización, puesto que son muy variados en sus cantidades en los diferentes meses. Además, en los resguardos de ingresos aportados por el Banco Sabadell de cuantía superior a 1000 euros (únicos en los que se indica la persona que hace el ingreso) se aprecia que hay hasta 8 ingresos donde se indica que se ha efectuado por el Sr. Luis el ingreso o donde consta la firma de éste según ha reconocido en el acto del juicio. Dichos ingresos son por importes de 1300 euros, 1288,32 euros, 1500 euros, 1420 euros,1465 euros, 2150 euros, 2.055,26 euros y 1440 euros (desde febrero de 2015 a enero de 2018). Son demasiados ingresos efectuados por el Sr. Luis y la explicación de que eran atrasos del pago del alquiler no es suficientemente coherente, puesto que el Sr. Nemesio no ha dado ninguna explicación al hecho del retraso en el pago de la hipoteca. Si era él quien afrontaba el pago de la hipoteca no debía condicionarlo al pago del alquiler y debía ir al día, salvo que tuviera una explicación para el retraso, explicación que no ha dado en el presente procedimiento.

Tampoco se ha explicado de forma suficientemente clara como sabía el Sr. Luis que el Sr. Nemesio estaba atrasado en el pago de la hipoteca, ni que cantidad debía abonar como atraso. Es más, las cantidades que ingresaba el Sr. Luis no coincidían con el importe mensual de la renta que era de 500 euros, y muchas veces ni siquiera era múltiplo entero de 500 euros por lo que no podían corresponder a varias mensualidades, no siendo lógico que se vayan haciendo pagos de mensualidades atrasadas con cantidades aleatorias. Además, consta que uno de los ingresos para el pago de la hipoteca, lo hizo Diego, el hijo del Sr. Luis y ha afirmado Diego en el acto del juicio que su padre le dijo que era para pagar la hipoteca. Tampoco hay constancia de que en las declaraciones de la renta del Sr. Nemesio y su esposa se indicase el importe de las rentas del alquiler como ingresos.

5º En cuanto al contrato de alquiler que consta aportado entre el Sr. Luis y el Sr. Nemesio, llama la atención oeste juzgador que no se haya aportado por el Sr. Nemesio ni el Sr. Luis ni un solo recibo del cobro de la renta de tal alquiler. Lo normal es que si se abonaba la renta en efectivos diera un recibo al Sr. Luis del pago. Tampoco es normal en la forma habitual en el tráfico de relacionarse el arrendador y arrendatario que se indique al arrendatario que haga pago de algunos recibos de seguros o de IBI para su compensación con las rentas, como consta en autos realizado por el Sr. Luis.La existencia de tales indicios del "tempus suspectus" y de la "affectio", evaluados de forma conjunta y unidos a las circunstancias tan poco habituales de la forma de pago de hipoteca y rentas, indicios de que en realidad la hipoteca era asumida por el Sr. Luis, siendo el contrato de arrendamiento una tapadera para tales pagos, permiten destruirla presunción iuris tantum de licitud de la partición efectuada por las partes en el año 2010 y que el negocio tenía como única finalidad eludir los bienes del alcance de los acreedores del Sr. Jesús.

Así pues, al no existir causa lícita se vulneran los artículos 1261.3 y 1275 CCivil y procede declarar nula la compraventa objeto de autos de fecha 26 de noviembre de 2008..."

Recurren dicha resolución los codemandados Sr Nemesio y sra Araceli, alegando, en esencia, que se debió de apreciar que la actora carecía de acción, y que por lo tanto no está legitimada para invocar la nulidad de un negocio en el que ella misma participo. Que existe un error en la valoración de la prueba, y en la distribución de la carga probatoria que establece el art 217 de la lec, toda vez que dado el tiempo transcurrido es lógico que no se conserve la documentación relativa al pago por ellos efectuados, que el contrato es válido y que no ha existido simulación alguna, que si se abonó el precio, y que no pudieron abonarlo los actores porque carecían de solvencia, que si se pagaban las rentas del contrato de arrendamiento, aunque se pagaban con retraso y muchas veces se ingresaban en la cuenta donde se pagaba la hipoteca, porque así lo habían convenido los recurrentes con el esposo de la actora. Que no se ha aplicado correctamente la prueba de presunciones por la sentencia recurrida, porque no se basa en indicios, sino en conjeturas, que si se intentó la novación del préstamo, pero que no se llevó a cabo porque no se aceptó por el banco, y que en todo caso existe un abuso de derecho por cuanto se actúa por la actora después de 12 años de formalizada la compra, todo ello en los términos que constan en su recurso de apelación.

Por la parte actora se opone a dicho recurso e incide en el acierto de la resolución recurrida. A demás dicha parte, impugna la sentencia entendiendo que las costas deben ser impuestas a la parte demandada, dado que no existente dudas de hecho o de derecho. Todo ello en los términos que constan en su escrito de oposición e impugnación.

Por la parte recurrente, y por el otro codemandado no recurrente, sr Luis se opone a la impugnación de la sentencia que ha efectuado la parte actora, todo ello en los términos que constan en su escrito de oposición a la impugnación.

Segundo.- Acciones ejercitadas y legitimación activa .

De una lectura desinteresada de la demanda, se observa que la acción ejercitada por la parte actora es una acción de nulidad absoluta de la compraventa por falta de causa, tal y como se deduce de los hechos y de los fundamentos de derecho de la demanda.

Por otra parte, ninguno de los codemandados a la hora de contestar a la demanda cuestionó legitimación activa de la parte actora, es decir se reconoce de forma expresa su legitimación, tal y como puede apreciarse en sus escrito de contestación.

Estas dos premisas, serían suficientes para concluir que reconocida la legitimación de la actora durante el transcurso del proceso, no se puede negar la misma en fase de recurso, así lo ha entendido de forma reiterada la doctrina y jurisprudencia, la cual ha sido reiterada de forma reciente, en la STS de 13 de enero de 2021 cuando señala, entre otros extremos, que: "... Por otra parte, también ha declarado esta Sala la necesidad de admitir la legitimación"ad causam" de la parte demandante cuando ésta ha sido reconocida por la parte demandada dentro o fuera del proceso ( sentencias de 12 marzo 1955 , 30 junio 1958 , 15 marzo 1982 , 7 mayo 2001 y 29 octubre 2004 )..."

Por otra parte, teniendo en cuenta que la acción planteada es de nulidad por simulación absoluta, debido a la falta de causa, la jurisprudencia reconoce legitimación activa para instar dicha nulidad a quienes fueron parte en el contrato cuya nulidad se pretende, como es el caso de la parte actora de este proceso, así lo ha reflejado la STS de 3 de mayo de 2016 cuando dice: "... Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que permite el ejercicio de la acción en que se insta la nulidad, por simulación absoluta, por uno de los contratantes, al no afectarle la prohibición de losarts. 1305y 1306 del C. Civil ( sentencias de 24 de abril de 2013 y 16 de enero de 2013 , rec n.º 2108 de 2010 y 1431 de 2010 , respectivamente), entre otras muchas..."

Dicha postura jurisprudencial, ya fue sostenida y acogida por esta sala, en nuestra sentencia de fecha 4 de marzo de 2021 donde señalábamos que: ". ..Con anterioridad a dicha resolución ya se había pronunciado esta Sala sobre la misma cuestión, declarando en la sentencia nº 302/2014, de 10 de junio , lo siguiente:

"Tercero. - Falta de Legitimación "ad causam" activa.

Reproduce la parte recurrente la excepción de falta de Legitimación Ad Causam de los actores, en su condición de herederos voluntarios (...)

Este motivo del recurso debe ser desestimado.

La Sentencia del TS. 406/2001, de 25 de abril , declaró que para decidir acerca de la posible acogida del presente motivo ha de tenerse en cuenta que el Código Civil carece de un tratamiento preciso de la ineficacia contractual (...)

En consecuencia, cabe afirmar que cuando el artículo 1.302 establece rigurosas restricciones para el ejercicio de la acción de nulidad se está refiriendo única y exclusivamente a aquellas pretensiones que se encaminen a obtener la anulación o declaración de nulidad relativa de los contratos en que se aprecie la concurrencia de alguno de los vicios de consentimiento del artículo 1.265; no siendo aplicables tales limitaciones a las demandas cuya finalidad sea conseguir la declaración de inexistencia o de nulidad radical de aquellos otros a los que se imputa la falta de alguno de los elementos esenciales (art. 1261) o la vulneración de una norma imperativa o prohibitiva.

Diversas resoluciones de esta Sala (Sentencia de 30 de abril de 2.007 entre otras) han declarado que estas últimas pretensiones, que instan el reconocimiento de la nulidad absoluta o la inexistencia de un contrato, no se hallan sujetas a las limitaciones que establece el art. 1302 CC , pudiendo ser deducidas no sólo por quienes han intervenido en el otorgamiento del contrato a que se refieren, sino, además, por quienes hayan podido resultar perjudicados ( Sentencias de 15 de febrero de 1977 y 5 de noviembre de 1990 y demás que en ellas se reseñan)".

Añadiremos simplemente la sentencia de la Sección 6ª de esta Audiencia Provincial de Alicante de 18 de octubre de 2010 , dictada en un procedimiento en que los actores pretendían que se declarara la nulidad de la compraventa suscrita entre los padres y uno de los hijos, por falta de causa al no mediar precio. En esta resolución se desestima la excepción de falta de legitimación activa, resolviendo: "Además, en el tema concreto de la posición de los herederos en el ejercicio de la acción de nulidad por los contratos celebrados por sus causantes, como exposición de principio se ha de decir que no es necesario ser heredero legítimo del causante a los efectos de impugnar la validez de negocios jurídicos, absolutamente nulos, con tal de que el accionante se apoye en un interés que sea legítimo y tenga expectativas de obtener alguna ventaja lícita del resultado favorable de su ejercicio del derecho a la jurisdicción".

Por tanto, la desestimación de esta excepción exige entrar a conocer íntegramente del fondo de la cuestión planteada."

Es por ello que, en atención al tipo de acción ejercitada en la demanda inicial de estos autos, y en aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, dicho motivo de recurso debe ser desestimado.

Tercero.- Simulación del contrato de compraventa.

El artículo 1261 CC dispone que "no hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: 1º) Consentimiento de los contratantes, 2º) Objeto cierto que sea materia del contrato y 3º) Causa de la obligación que se establezca". De forma que la carencia de alguno de dichos requisitos, o su celebración contra normas imperativas o prohibitivas ( art.6.3º CC), genera la nulidad de pleno derecho del contrato.

A su vez, el artículo 1274 establece que "en los contratos onerosos se entiende por causa para cada parte contratante la prestación o promesa de una cosa o servicio por la otra parte...", siendo la causa un requisito esencial y necesario para la existencia del contrato de modo que, conforme al artículo 1275, "los contratos sin causa o con causa ilícita no producen efecto alguno". En particular, en el contrato de compraventa es causa del mismo la obligación de entregar una cosa a cambio de un precio cierto ( artículo 1445 CC), por lo que la ausencia de este precio implica la falta de causa.

En síntesis, si tras la apariencia del negocio que se simula mediante la expresión de una causa falsa (contrato simulado) no subyace otro negocio (contrato disimulado) que se apoya en una causa verdadera y lícita, la simulación reviste carácter absoluto y la consecuencia jurídica no puede ser otra que la nulidad radical, lo que "provoca la inexistencia del contrato a que se refiere por falta de causa, por aplicación del artículo 1275 en relación con el 1261.3º del Código Civil" ( STS. 13 de febrero de 2006 y las que en ella se citan)

En este sentido, la STS. 828/2012, de 16 de enero de 2013, se pronuncia sobre " la diferenciación conceptual entre la simulación absoluta y la relativa" en un supuesto semejante al presente, en que se solicitó " la nulidad de la donación de inmueble disimulada bajo escritura de compraventa", declarando al respecto:

" Doctrina jurisprudencial relativa a la nulidad de la donación de bien inmueble disimulada bajo escritura pública de compraventa: contenido y aplicación. Delimitación de su alcance jurisprudencial.

Recurso de casación. Tercero. - (...)

4. Conforme a las puntualizaciones realizadas, y respecto a la cuestión de fondo que anida en los motivos planteados en ambos recursos, esto es, la fijación de la doctrina jurisprudencial pertinente a las donaciones de inmuebles disimuladas bajo escritura pública de compraventa, esta Sala viene a confirmar el criterio jurisprudencial desarrollado por la Sentencia de 11 enero 2007 (nº 1394, 2006), en orden a la nulidad de pleno derecho de estas donaciones. Dicha Sentencia, como Sentencia de la Sala Primera en pleno o general, constituyó "per se" jurisprudencia, y su criterio ha sido mantenido por las Sentencias posteriores de esta Sala, particularmente por las Sentencias de 26 febrero 2007 (nº 204, 2007), de 5 mayo 2008 (nº 262, 2001), de 4 mayo 2009 (nº 2904, 2009), de 27 mayo 2009 (nº 2217, 2004 ) y 28 noviembre 2011 (nº 43, 2009). De forma que esta Sala sigue considerando

Finalmente, hay que decir que el criterio favorable a la validez de la donación disimulada propicia por sí mismo fraude a los acreedores y legitimarios del donante, en cuanto les impone la carga de litigar para que se descubra la simulación, a fin de que se revele el negocio disimulado, y una vez conseguido, combatirlo si perjudica a sus derechos (acción rescisoria) o para que sean respetados (acción de reducción de donaciones por inoficiosidad)>.

5. Fijada la doctrina jurisprudencial en estos términos, en donde la forma de la donación de bienes inmuebles no se limita al simple acreditamiento de la donación realizada (ad probationem), sino que se erige como presupuesto de su propia existencia y perfección (ad solemnitatem, ad sustantiam y ad constitutionem), la consecuencia jurídica que debe inferirse es que la aplicación y contenido de esta doctrina jurisprudencial no admiten excepciones en el ámbito de validez que debe sustentarse en la exigencia formal requerida, determinando la nulidad de las escrituras públicas en donde la voluntad de donar y la aceptación de la liberalidad no resulten manifestadas(...)".

Asimismo, con reiteración viene declarando la jurisprudencia que la prueba de la simulación suele plantear grandes dificultades por la conducta de las partes contratantes, tendente a ocultar sus verdaderas intenciones, por lo que normalmente esta prueba debe obtenerse a través de presunciones o indicios.

Partiendo de las precedentes consideraciones, que son correctamente explicitadas en la resolución recurrida, con cita de jurisprudencia que es compartida por esta sala, tal y como ya hemos indicado entre otras en nuestra sentencia de 4 de marzo de 2021, procede analizar el error en la valoración de la prueba denunciado por la parte recurrente.

En relación a este extremo, de error en la valoración de la prueba hemos de indicar quela doctrina referida a la valoración de la prueba en la segunda instancia establece que cuando de valoraciones probatorias se trata, debe prevalecer, en virtud del principio de inmediación, la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia, debiéndose reducir su examen en esta sede a problemas de infracción en concreto de una regla de valoración, al error patente y a la interdicción de la arbitrariedad o irrazonabilidad.

En consecuencia, a lo anteriormente expuesto debe mantenerse la valoración de la prueba efectuada por el juzgador, constituyendo doctrina reiterada que al constituir el objeto del motivo de apelación interpuesto, una cuestión meramente valorativa de la prueba practicada en la instancia, la cual, en virtud de los principios de inmediación y de libre valoración ( arts. 137, 289, 316, 376...de la L.E.C.), es una función de la exclusiva y excluyente competencia del Juzgador "a quo", y sólo puede ser revisada por la Audiencia, en el recurso de apelación, cuando resulte que no existe motivación o que las razones utilizadas por la Juez son ilógicas, absurdas o contrarias al criterio del razonar humano, de manera que, si la prueba practicada en el procedimiento se pondera por el Juez "a quo" de manera racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una solución razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quién impugna la expresada valoración.

La STSupremo 770/12, de 26 de diciembre de 2012, resolvió " esta exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla "

La STSupremo 243/12, de 27 de abril de 2012, resolvió " La exigencia constitucional de motivación no impone una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de los litigantes, sino que la respuesta judicial esté fundada en Derecho y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate ( STC 101/92, de 25 de junio ), de manera que sólo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal, quebrantaría el artículo 24 de la Constitución "

Igualmente, la sentencia dictada por esta Sección de 16 de junio de 2018, resolvió " Es decir, este tribunal en apelación puede valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa, llegando a conclusiones contrarias a las de instancia, más si el criterio del tribunal a quo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada, cual aquí sucede, no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra valoración de la prueba y consecuente argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable".

Por su parte, el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 789/2010 de 25 Nov. 2010, Rec. 305/2007, también nos recuerda que: "... el hecho de que en la sentencia impugnada no se tome en consideración determinados elementos de prueba relevante a juicio de la recurrente carece de trascendencia en relación con el cumplimiento del requisito de motivación y es suficiente que el tribunal razone sobre aquellos elementos a partir de los cuales obtiene sus conclusiones, sin necesidad de que se refiera de manera exhaustiva a todos los medios de prueba obrantes en los autos ( STS de 8 de julio de 2009, RC n.º 13 / 2004 ). "

Por último, como resolvió la STS de 30 de julio de 2008: "La doctrina jurisprudencial admite la fundamentación por remisión; así, si la resolución de primer grado es acertada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, y sólo, en aras de la economía procesal, debe corregir aquéllos que resulten necesarios ( STS de 16 de octubre de 1992); una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez "ad quem" se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla".

Partiendo de las precedentes consideraciones, basta una lectura desinteresada de la sentencia recurrida, para observar que la misma procede a un análisis escrupuloso de la prueba practicada, y no se observa, que la deducciones que extrae el juzgador resulten ilógicas o arbitrarias, no obstante, con el fin de agotar todas las posibilidades de defensa efectuaremos la siguientes precisiones:

1.- Que según tiene declarado de forma reiterada nuestro TS " la eficacia de los contratos otorgados ante Notario no alcanza la veracidad intrínseca de las declaraciones de los contratantes, ni a la intención o propósito que oculten o disimulen, porque esto escapa a la apreciación notarial, dado que, evidentemente, el documento público da fe del hecho y de la fecha, es decir, de lo comprendido en la unidad de acto, pero no de su verdad intrínseca" ( STS. de 1 de julio, 5 y 10 de noviembre de 1988, entre otras).

2.- Que la parte recurrente, tanto a lo largo de su contestación a la demanda, como a lo largo de su recurso confunde la causa, con el móvil del contrato, y ello por cuanto el hecho de que la actora participara en la escritura de compraventa, y en otros negocios relacionados con la misma, con el fin de poner a salvo los bienes del patrimonio ganancial, debido a la mala situación que atravesaba sus empresas, no lo convierte en causa del contrato sino en el móvil de celebración del mismo, así lo indica claramente la STS de 03/05/2016 cuando dice: "... A la hora de determinar si estamos ante un supuesto de nulidad absoluta o de nulidad relativa del contrato, debemos concretar que no nos enfrentamos ante la existencia de meros vicios del consentimiento, sino ante la inexistencia de precio en un contrato de compraventa, por lo que estaríamos ante un pretendido contrato al que le falta uno de los elementos esenciales, cual es la causa del mismo.

En la sentencia recurrida se confunden los móviles del contrato con la causa del mismo.

La causa del contrato en una compraventa es la entrega de bien a cambio de un precio y este no ha existido e incluso el bien nunca ha sido poseído de hecho por la compradora.

Que las partes lo hiciesen para eludir las obligaciones del demandante y su, entonces, esposa frente a los acreedores es un móvil, que no está casualizado ni constituye la esencia de un contrato de compraventa, por lo que nos encontramos ante un contrato radicalmente nulo, afectado disimulación absoluta y la inexistencia de efectos del mismo es el que determina la imprescriptibilidad de la acción para instarlo."

3.- Que los hechos a partir de los cuales, la sentencia de instancia, concluye la existencia de un contrato sin causa, por ausencia de precio, no son meras conjeturas tales como pretende indicar la recurrente, sino que por el contrario, en opinión de esta sala sí que respeta la doctrina jurisprudencial existente al respecto. Así, cabe traer a colación la reciente STS de 4 de mayo de 2022 que señala que "... Sobre la prueba de presunciones declara la sentencia de esta sala 647/2014, de 26 de noviembre , y reitera la 24/2016, de 3 de febrero :

"[...] como recuerda la Sentencia 586/2013, de 8 de octubre , con cita de otras anteriores, "las infracciones relativas a la prueba de presunciones solo pueden producirse en los casos en que se ha propuesto esta forma de acreditación de hechos en la instancia o ha sido utilizada por el juzgador, o cuando éste ha omitido de forma ilógica la relación existente entre los hechos base que declara probados y las consecuencias obtenidas; pero no en aquellos casos, como el presente, en los cuales el tribunal se ha limitado a obtener las conclusiones de hecho que ha estimado más adecuadas con arreglo a los elementos probatorios que le han sido brindados en el proceso sin incurrir en una manifiesta incoherencia lógica ( Sentencias 836/2005, de 10 de noviembre , y 215/2013 bis, de 8 de abril )"".

..., conviene señalar que las presunciones judiciales del art. 386 LEC no suponen una inversión de la carga de la prueba, ni entran en contradicción con las normas que atribuyen dicha carga al empresario en relación con la existencia de la negociación individualizada de las cláusulas de los contratos con consumidores. Lo que comporta y determinan esas presunciones es la aplicación de la regla de la dispensa de prueba del hecho presunto por la certeza que alcanza el tribunal sobre dicho hecho a la vista del hecho admitido o probado y del enlace preciso y directo entre uno y otro según las reglas de la sana crítica..".

Partiendo de dichas premisas, observamos que la deficitaria situación patrimonial que atravesaban la actora y su esposo, en la fecha en que se celebró el contrato de compraventa, es un extremo que no resulta discutido expresamente por las partes, lo mismos que la relación laboral y personal que unía al esposo de la actora con su asesor fiscal, que es el hoy demandado y recurrente sr Nemesio.

Que en relación al pago del precio al que se alude en la sentencia recurrida, los documentos analizados en la sentencia recurrida, relativo a los movimientos bancarios de las cuestas del Sr. Nemesio, hoy recurrente, y del Sr Luis, esposo de la actora, en fechas próximas a la formalización de la escritura y por el mismos importe de 70000 euros, unido a que el préstamo del sr Dimas al sr Luis, cuya documentación se aporta con la contestación a la demanda de este último, por un importe de 80000 euros, un mes antes de la firma de la escritura de compraventa, que hoy nos ocupa, sin ningún apunte contable, ni documento alguno, que justifique ni la entrega, ni la devolución de dicho dinero, unido a la existencia de que se pacta su devolución en un breve plazo de tres meses, plazo de devolución que no es coherente, con las dificultades económicas, que decía atravesar el sr Luis en esas fechas, unido a los movimientos de cuentas aportados por el sr Luis, aportados como documento 3 de la contestación a la demandada, donde se revela la existencia de importantes movimientos de sumas de dinero en metálico, sirven para avalar la declaración del testigo sr Diego, hijo de la actora y del hoy codemandado, de que su padre disponía de varias cantidades en efectivo para atender a sus operaciones empresariales.

Por todo ello, la conclusión que extrae la sentencia recurrida, que en base a esa trama se pueda deducir que el dinero que consta como pagado por el sr Nemesio en la escritura pública de 70000 euros, le fuera previamente entregado a este por el sr Luis, a tenor de lo expuesto en la sentencia recurrida, unido a lo indicado por esta sala, no se considera que sea una deducción ilógica o arbitraria, máxime cuando además el sr Nemesio, haya acreditado, en forma alguna, cuál era la procedencia de esos 70000 euros, tal y como razona la resolución recurrida.

Lo mismo acontece en relación a la subrogación de hipoteca, a la que se hace referencia en la escritura pública de compraventa que hoy nos ocupa, como pago de parte del precio de la compraventa, donde se subroga el sr Nemesio, sin novación, y pese a ello no se formaliza en escritura pública, operación que, como razona la sentencia recurrida, hubiera sido lo lógico, dada que la misma formaba parte del pago del precio de la venta. Se dice por el recurrente que se hicieron gestiones para la novación, pero que el banco no las acepto, sin embargo no existe prueba alguna de estas gestiones, ni consta que se haya solicitado prueba a tal efecto.

Por otra parte, resulta curioso, que dicha novación se produzca y se formalice en 21019, y no antes, siendo en esas fechas cuando la actora había iniciado los trámites de divorcio de su esposo, siendo en esas fechas cuando el sr Nemesio propone un contrato de arrendamiento a la actora de dicha vivienda que no se firma, es decir, es a raíz del inicio de los tramites de divorcio de la esposa, hoy actora, cuando se procede a formalizar y documentar una serie de operaciones en relación a la hipoteca, cuando lo lógico es que se hubiera realizado con anterioridad, de hecho si no hubo problema para dicha novación en 2019, no se justifica ni se prueba que el banco rechazara que se formalizara dicha operación en 2008, cuando se firmó la escritura de compraventa.

En cuanto a la existencia del contrato de arrendamiento y los pagos de la renta, a los que se alude en la resolución recurrida, resulta tremendamente clarificador el informe del Banco Sabadell y los pagos que se han efectuado por el sr Luis, y pretender vincular los mismos al contrato de arrendamiento, cuando no costa ni un solo recibo acreditativo de dicho pago de alquiler, y cuando las cantidades ingresadas no coinciden con el importe de renta, ni siquiera aunque se tratare de atrasos, lo que unido a la declaración del hijo de la actora y del sr Luis, de la que se desprende que al menos uno de los pagos que hizo el hijo, fue para pagar la hipoteca, refuerzan la conclusión del juzgado de instancia de que los pagos efectuados por el sr Luis fueron para el pago de la hipoteca, que constaba gravada la finca, sin que conste que el sr Nemesio se hiciera cargo de la misma, pues los escasos recibos aportados por este a tal efecto, y las anotaciones manuscritas, que obran en algunos de ellos, las cuales no pueden tener virtualidad probatoria, sirven para acreditar que fue el sr Nemesio el que pago los recibos de la hipoteca, y lo mismo que el banco de Sabadell ha remitido oficio de los movimientos de cuenta desde 2011 a 2019, en relación a la cuenta del sr Luis, bien se podía haber solicitado por la parte recurrente y por el mismo periodo un extracto de los recibos de hipoteca por el pagados, y no lo ha hecho.

Dicho lo anterior, el TS señala en su sentencia de 11 de febrero de 2016 " La simulación-objeto esencial de las sentencias de instancia y de los presentes recursos- no es otra cosa que la apariencia negocial. Bajo ésta se oculta un caso inexistente -simulación absoluta- o bien otro negocio jurídico distinto -simulación relativa-. Lo cual es atinente a la causa del negocio: si no la hay la simulación será absoluta y el aparente negocio será inexistente por falta de causa; si hay una causa encubierta y es lícita, existirá el negocio disimulado, como simulación relativa. En el primer caso, se aplica el artículo 1275 en relación con el 1261. 3º, del Código civil y en el segundo, no existirá el negocio simulado, pero sí el disimulado, conforme al artículo 1276 del Código civil .

Es abundante la jurisprudencia sobre la simulación. Así, sobre la absoluta son las de 31 diciembre 1999, 6 junio 2000, 17 febrero 2005, 20 octubre 2005 sobre compraventa "en que no ha habido precio". Y la de 14 noviembre 2008 que dice: "...de la falta real de precio en la compraventa "se deriva la consecuencia jurídica de simulación absoluta que implica la inexistencia del contrato por falta del elemento esencial de la causa (así, Sentencias de 30 octubre 1985, 16 abril 1986, 5 marzo 1987, 29 septiembre 1988, 16 junio 1989, 1 octubre 1990, 1 octubre 1991, 23 julio 1993, 16 marzo 1994)"; a lo que cabe añadir, con la sentencia de 13 marzo 1997, que la falta absoluta de causa no admite condicionante alguno "pues lo que no existe no puede generar consecuencia alguna de licitud o ilicitud".

Y como dice la STS de 5 de mayo de 2016 " Es verdad que la certeza del precio es requisito esencial de la propia naturaleza del contrato de compraventa, conforme al art. 1445 del Código Civil (por ejemplo, sentencia 1202/2000, de 22 de diciembre , con cita de otra de 10 de febrero de 1992 ) y que "de la falta real de precio se deriva la consecuencia jurídica de simulación absoluta que implica la inexistencia del contrato por falta del elemento esencial de la causa" (en este sentido la reciente sentencia 54/2016, de 11 de febrero , así como las sentencias 200/2007, de 2 de marzo , y 1080/2008, de 14 de noviembre )."

Como ya hemos indicado, la forma de determinación de la simulación es por medio de la prueba de indicios o presunciones del art.1253 CCivil ( STS de 25 de mayo de 1995) declarando la STS de 27 de febrero de 1998 que la necesidad de acudir a la prueba de presunciones a que se refiere el CC art.1253 para apreciar la realidad de la simulación es doctrina reiterada "como tiene declarado esta Sala en sentencia de 13 de octubre de 1987 al ser grandes las dificultades de la prueba plena de la simulación de los contratos por el natural empeño que ponen los contratantes en hacer desaparecer todos los vestigios de la simulación y por aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad, obliga a acudir a la prueba de presunciones que autoriza el artículo 1.253 del Código Civil";cuanto a la posibilidad de determinar y apreciar la concurrencia de un negocio simulado la STS de 21 de diciembre de 2010 declaró: "la doctrina de esta Sala viene reconociendo, a falta de pruebas directas, que es el supuesto frecuente dado el lógico interés de los intervinientes de no dejar huellas de la realidad, la singular idoneidad y eficacia de las presunciones, como conjunto armónico de indicios, para fundamentar la apreciación de la simulación ( SSTS entre otras, de 27 de abril de 2000; 3 de noviembre de 2004; 19 de junio y 4 de diciembre de 2006; 17 de abril, 26 de junio, 24 de julio, 5 de octubre y 30 de noviembre de 2003; y 28 de febrero, 18 de marzo, 14 y 29 de mayo y 14 de noviembre de 2008).

En definitiva, en el caso enjuiciado los hechos que se consideran acreditados en la sentencia recurrida, no han quedado desvirtuados por las alegaciones del recurrente, y por tanto no constado que haya existido el pago del precio, ni que los demandados hoy recurrentes llegarán a tomar posesión inmediata de la vivienda, pues han sido la actora, o la actora y su esposo, las que han permanecido en la vivienda pese a la escritura pública de compraventa, y como quiera que el contrato de arrendamiento al que se alude por la parte recurrente, tampoco consta que no tuviera otra finalidad, que la dar apariencia a la validez de la compraventa, cuya nulidad se interesa, es por lo que entiende esta sala que la valoración probatoria que efectúa el juzgado de instancia, no incurre en ningún tipo de razonamiento ilógico o arbitrario, simplemente lo que pretende la parte recurrente es sustituir las conclusiones que se establecen en la resolución recurrida por otras más próximas a sus intereses, y no existe argumento en estos autos que permita desvirtuar las conclusiones obtenidas por el jugador de instancia, a los cuales nos remitimos, que unidos a los argumentos expuestos por esta sala hacen que el recurso deba ser desestimado.

Cuarto.- En relación al abuso de derecho .

Se trata de una cuestión introducida en el recurso de apelación, pues no se aludía a ella por el recurrente en su escrito de contestación a la demanda, por lo que su alegación en esta fase supone incurrir en una mutatio libelli argumental que está vedada por nuestro ordenamiento, arts 410 y concordantes de la lec y jurisprudencia que lo interpreta, puesto que como ya dijéramos en nuestra sentencia de 30 de noviembre de 2020, se trata de una pretensión novedosa que claramente excede de los términos del debate planteados en la instancia.

La alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la "causa petendi", y determina incongruencia "extra petita" (que en el caso absorbe la omisiva de falta de pronunciamiento sobre el tema realmente planteado), todo ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial que veda, en aplicación del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, resolver planteamientos no efectuados ( sentencias de 8 de junio de 1993, 26 de enero, 21 de mayo y 3 de diciembre de 1994, 9 de marzo de 1995, 2 de abril de 1996, 19 de diciembre de 1997 y 21 de diciembre de 1998), sin que quepa objetar la aplicación (aludida en la sentencia de la Audiencia) del principio "iura novit curia", cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso, o la extralimitación en la causa de pedir ( sentencias de 8 de junio de 1993, 7 de octubre de 1994, 24 de octubre de 1995 y 3 de noviembre de 1998), ni en definitiva autoriza, como dice la sentencia 25 de mayo de 1995, la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos; a todo lo que debe añadirse que no es invocable en el caso una hipotética apreciación de oficio en relación con la naturaleza del efecto jurídico examinado, pues la doctrina de esta Sala (sentencias 20 de junio de 1996 y 24 de abril de 1997) es muy clara acerca de cuando dicho examen puede tener o no lugar ( sentencia del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 1999)".

En definitiva, la razón de dicha prohibición reside en la idea de que el Tribunal de apelación, en virtud del recurso, conoce en su integridad del proceso, pero no constituye ni un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en primera instancia, y desde luego de admitirse las alegaciones que realiza la recurrente en esta alzada, se estaría provocando una situación patente y manifiesta de indefensión a la parte recurrida, al encontrarse impedida para proponer y practicar pruebas que, de un modo efectivo, desvirtuase las citadas alegaciones alegación.

Por lo que, en base a lo expuesto, procedería desestimar dicho motivo de recurso.

Como argumentos de refuerzo, añadiremos que el TS en sentencia de 12 de enero de 2022 señala: "... La doctrina del abuso de Derecho, en palabras de la sentencia de 1 de febrero de 2006 (RC n.º 1820/2000 ), se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciado, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho ( sentencias de 8 de julio de 1988 , 12 de noviembre de 1988 , 11 de mayo de 1991 y 25 de septiembre de 1996 ). Su apreciación exige, en palabras de la sentencia de 18 de julio de 2000 , una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo)...".

Y en el presente supuesto, la parte ha acreditado la existencia de un interés legítimo en su acción, como se pone de manifiesto la estimación de la demanda, que se confirma por esta sala, y lo ha hecho dentro del plazo legal para su ejercicio, por lo que no cabe hablar de abuso de derecho.

QUINTO.- Costas procesales de ambas instancias.

Es cierto que en supuestos como el presente no existe una jurisprudencia uniforme a la hora de imponer las costas procesales, no constante, lo anterior en el presente supuesto, hemos de partir de nuestro auto de fecha 10 de noviembre de 2017 en el que decíamos: "... Conforme señalábamos en la Sentencia de esta Sección 9ª de 29 de mayo de 2015 , "... el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece una regla general en materia de costas, proclamando la vigencia del principio de vencimiento objetivo cuando las pretensiones de una de las partes hayan sido totalmente desestimadas. Junto a este régimen general se fija un criterio excepcional de no imposición cuando concurran serias dudas de hecho o de derecho, único supuesto en el que no será preceptiva la imposición de costas en casos de estimación o desestimación íntegra de la demanda. Para poder aplicar este régimen excepcional es preciso que la parte que ha visto desestimada su pretensión acredite debidamente la existencia de tales dudas de hecho o bien de la propia complejidad jurídica de la materia objeto del procedimiento o en las posiciones encontradas de la jurisprudencia se pueda apreciar las dudas de derecho que justificarían la no imposición de las costas".

Para la aplicación de una decisión excepcional al principio del vencimiento objetivo resultaría imprescindible que pudiéramos apreciar motivos que justificasen, de modo suficiente y ajustado a la previsión legal, el que nos apartáramos de la regla general en una materia trascendente como lo son las costas procesales, las cuales suponen una consecuencia económica del proceso relevante para las partes implicadas en él. Hasta el punto de que el éxito obtenido en el litigio puede verse menoscabado si no hay posibilidad de repetir en el contrario el esfuerzo económico que supone el seguimiento del proceso (fundamentalmente los honorarios de los profesionales que de modo preceptivo deben intervenir en la defensa y representación en juicio, peritajes, coste de publicaciones oficiales, etc.). Si alguien ha sido obligado sin razón a acudir a la vía judicial es justo que deba posibilitársele que repercuta el coste que entraña en el causante de ello".

Y acerca de lo que deba entenderse por "serias dudas de hecho", el carácter dudoso de los elementos fácticos del pleito ha de venir determinado por las dificultades probatorias sobre la existencia de los hechos constitutivos de la pretensión. Es decir, procederá apreciar serias dudas de hecho cuando la fijación de los hechos relevantes para la resolución del litigo haya sido especialmente compleja y la labor de apreciación de las pruebas difícil e intensa. ( SAP Guipúzcoa 29 de enero de 2008 , SAP León 17 de febrero de 2009 , SAP Murcia 10 de enero de 2012 ).

En este caso, se aprecia la existencia de dudas de hecho de entidad suficiente para justificar que no se impongan las costas procesales de la primera instancia a la parte demandada, pese a haber sido totalmente desestimadas sus pretensiones, pues concurren en el supuesto analizado varios de los elementos indiciarios tomados en consideración por la jurisprudencia para apreciar la existencia de simulación contractual..."

Partiendo de las precedentes consideraciones, de la participación que han tenido todas las partes en la celebración del negocio jurídico que ha sido analizado, la dificultad de valoración de las presunciones en los negocios jurídicos simulados, entendemos que existen lógicas dudas de hecho acerca del desenvolvimiento de un negocio jurídico que se encuentra cubierto bajo la apariencia otorgada por un instrumento público y en el que se consigna un precio cierto que se manifiesta además como abonado, razones por la que procede no hacer expresa imposición de aquéllas ( arts. 394 y 397 LEC) así como tampoco de las causadas en esta alzada (en la misma línea SAp de León de 25/10/2013, sap de Oviedo de 1 de diciembre de 2014 y SAp de Orense de 21/10/2021).

Por lo expuesto, procede también desestimar dicho motivo de recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;