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Sentencia Civil 559/2022 ...e del 2022

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04/05/2023

Sentencia Civil 559/2022 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 9, Rec. 321/2022 de 14 de noviembre del 2022

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Orden: Civil

Fecha: 14 de Noviembre de 2022

Tribunal: AP Alicante

Ponente: JOSE MANUEL CALLE DE LA FUENTE

Nº de sentencia: 559/2022

Núm. Cendoj: 03065370092022100582

Núm. Ecli: ES:APA:2022:3027

Núm. Roj: SAP A 3027:2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000321/2022

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE ELX

Autos de Juicio Verbal (desahucio por falta de pago) - 000898/2020

SENTENCIA Nº 559/2022

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz

Magistrado: D. José Manuel Calle de la Fuente

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En ELCHE, a catorce de noviembre de dos mil veintidós

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Verbal (desahucio por falta de pago) 898/2020, seguidos ante el Juzgado de primera instancia nº 3 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte codemandada, Dª Guadalupe representada por la Procuradora Sra. Enriqueta Seller Roca de Togores y dirigida por el Letrado Sr. Alberto Padilla García de Arboleya y por D. Luis Manuel dirigido por la Procuardora sra. Concepción Sevilla Segarra y dirigido por la Letrada Sra. Mª Azucena Ortín Campillo y como apelada Joval Property, S.L., representada por el Procurador Sr. Daniel Torijano Gutierrez y dirigida por la Letrada Sra. Ana Spuch Nuñez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de primera instancia nº 3 de Elche en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 2 de julio de 2021 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Que debo estimar y estimo, íntegramente la demanda interpuesta por Joval Property S.L., representada por el Procurador D. Daniel Torijano Gutierrez, frente a Dª. Guadalupe representada por la Procuradora Dª. Maria Enriqueta Togores, y frente a D. Luis Manuel representado por la Procuradora Dª. Concepción Sevilla Segarra; y debo condenar y condeno, a los demandados a abonar a la actora el importe de OCHO MIL DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO EUROS (8.265 euros), más los intereses legales desde la fecha de la demanda el 9 de septiembre de 2021 hasta la fecha de esta resolución, devengándose a continuación los intereses del art. 576 de la Lec; todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, Dª Guadalupe y por D. Luis Manuel en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 0321/2022, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 10 de noviembre de 2022.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Calle de la Fuente.

Fundamentos

PRIMERO.- En relación al recurso interpuesto por la representación procesal de la Sra . Guadalupe.

En lo relativo a la nulidad de actuaciones

Para el análisis de este extremo del recurso, debemos precisar que en fase de apelación, y en relación a la cuestión que ahora se plantea, se ha de tener en cuenta que el art 459 de la lec señala: " en el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello".

En relación con el anterior precepto, el art 228 de la lec señala: " 1. No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución , siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario.

Será competente para conocer de este incidente el mismo Tribunal que dictó la resolución que hubiere adquirido firmeza. El plazo para pedir la nulidad será de veinte días, desde la notificación de la resolución o, en todo caso, desde que se tuvo conocimiento del defecto causante de indefensión, sin que, en este último caso, pueda solicitarse la nulidad de actuaciones después de transcurridos cinco años desde la notificación de la resolución".

Partiendo de esas dos premisas, observamos:

Que si bien en el decreto de admisión no se contiene un requerimiento expreso del juzgado a la parte demandada, en relación al ofrecimiento de condonación que se hacía por la actora en su demanda, lo cierto es que si consta en el auto la mención al art 437 de la lec en relación con el art 440.3, tal y como lo revela el fundamento de derecho cuarto del mencionado decreto.

Que a lo anteriormente expuesto, se une el hecho de que en la propia demandada se contenía ese ofrecimiento expreso, remarcado en negrita, en el otro si digo primero de la demanda.

Que la resolución y diligencia de ordenación, de fecha 14 de junio de 2021, por la que se tiene por contestada a la demanda, fue notificada a la demandada recurrente.

Partiendo de dichas premisas observamos que ninguna de las dos resoluciones antes mencionadas, pese a ser notificadas a la hora recurrente, fueron objeto de recurso, o de escrito de aclaración, pese a que como se decía en la misma, estas eran susceptibles de ser recurridas.

Que, en todo caso, con la notificación del decreto de admisión mencionado, junto con la demanda, la parte recurrente era y fue conocedora del ofrecimiento de condonación, de hecho, la parte hoy recurrente se acoge a dicho ofrecimiento en su contestación a la demanda.

En base a lo expuesto, no acierta esta sala a comprender cual es la indefensión sufrida, pues la parte era conocedora del ofrecimiento de condonación, desde la fecha en que se dio traslado de la demanda y pretendió acogerse al mismos, lo cual unido a que las resoluciones que se dicen causantes de la indefensión, fueron expresamente notificadas a la mismas y no recurridas ni solidada aclaración de las mismas, es por lo que no puede acogerse la nulidad pretendida.

En relación al ofrecimiento de condonación de rentas.

A este respecto, tal y como hemos indicado en párrafos precedentes, la parte actora ofreció dicha condonación de rentas, si se desalojaba la finca en el plazo de 15 días desde la notificación de la demanda.

Que consta en autos, y por tanto consta a las partes, que al tiempo de ser emplazada la demandada ahora recurrente, la misma ya no vivía en la vivienda objeto de desahucio sino que vivía en otro domicilio, extremo que le constaba a la actora por la diligencia de emplazamiento negativa en la finca objeto de alquiler, así como por el hecho de que fue el procurador de la actora el que llevo a cabo el emplazamiento de la demanda en ese otro domicilio.

Que dicho emplazamiento tuvo lugar el 20 de mayo de 2021, y que con fecha 27 de mayo de 2021, la parte ahora recurrente contesta a la demanda, no oponiéndose a la misma sino allanándose a ella y acogiéndose al ofrecimiento de condonación de rentas efectuado por la actora, haciendo acto formal de entrega de posesión de la vivienda.

Dicha contestación, tuvo como respuesta la diligencia de ordenación de fecha 14 de junio de 2021, en el que se tiene por personado y parte a la misma y por hechas las manifestaciones en cuanto a la allanamiento, pero dicha diligencia no fue objeto de recurso y aclaración por ninguna de las partes, ni la por la demandada recurrente, tal y como se ha indicado, ni por la actora, que no consta que se opusiera de forma expresa al allanamiento, ni que se opusiera a la entrega de posesión formal que ofrecía dicha codemandada.

Por otra parte, consta que con fecha 16 de junio de 2021 se remitió burofax a la actora por el otro codemandado, ofreciendo las llaves de la finca objeto de autos a la actora, y consta que las mismas le fueron entregadas el 21 de junio de 2021.

Partiendo de dichas premisas, entendemos que en relación a dicha codemandada, y sin perjuicio de lo que después diremos en cuanto al cómputo de plazos, si que consideramos que debe reconocerse a la misma su derecho a acogerse al ofrecimiento de condonación de rentas efectuado por la actora, dado que recibe la demanda el 20 de mayo de 2021, y contesta y acepta de forma expresa dicho ofrecimiento de condonación, el 27 de mayo de 2021, entregando de forma formal la vivienda, dado que no podía entregarla de forma material, ya que no habitaba la misma, extremo este del que era conocedora de la actora al tiempo del emplazamiento de la codemandada mencionada, tal y como hemos indicado, y de hecho la actora no manifestó nada ni respecto del allanamiento ni respecto de la entrega de posesión formal.

El hecho de que transcurrieron unos días más, de los 15 días ofrecidos, desde la fecha en que se produjo la notificación de la demandada a la recurrente, hasta la entrega material de la posesión, visto la situación antes descrita, y que incluso hubo un ofrecimiento de entrega antes de la entrega material de la misma, sin que hubiera mediado petición expresa de la actora, para que se realizara dicha entrega, y que la demandada recurrente nunca se opuso a la demanda, es por lo que entendemos que la actuación desplegada por la demandada, una vez le fue notificada la demanda, fue acorde con lo previsto en la lec, y dentro de las posibilidades que la misma tenia, por cuanto no disponía de la posesión material de la misma. A ello se añade, que la propia finalidad de la norma que no es otra que la de permitir una rápida recuperación de la finca urbana para eludir las posibles dilaciones en el proceso judicial, beneficiando al propio tiempo al arrendatario deudor con la condonación, y en el presente caso la actuación desplegada por la hoy recurrente, se ajusta a dicha finalidad, a la vista de las circunstancias que acontecían en relación a la misma, y oponerse a ello ahora por la actora, en fase de recurso, cuando nada manifestó durante el transcurso del proceso a la vista del allanamiento de dicha codemandada y de su ofrecimiento, respecto del que nada se indica en la sentencia recurrida, es por lo que entendemos que se debe estimar dicho motivo de recurso, y considerar condonadas por la actora las rentas que pudiera adeudar dicha codemandada recurrente, procediendo en consecuencia a la absolución o de dicha codemandada de la cantidad que se la reclama por la actora en este proceso y a la que resultó condenada en sentencia.

En relación a las costas

Cierto es que la codemandada recurrente se allanó a la demanda y aceptó el compromiso de condonación, pero si observamos dicho compromiso, observamos que el mismo aparece limitado a las rentas pero no a las costas del proceso, conforme le faculta a la actora el art 437 lec, por ello teniendo en cuenta que la demandada con su allanamiento reconoce el impago de las mismas, que no consta que la recurrente, comunicara al actor que había salido de la vivienda y que ya no era titular del contrato, que medio un requerimiento previo de pago de rentas con fecha 12/02/2020, que fue dirigido a ambos condenados al domicilio objeto de autos, que en dichas fechas, según se deduce de su propia contestación a la demanda, y de la demanda de divorcio adjunta a la misma, la demandada recurrente sí que vivía en dicho domicilio arrendado, y que si bien no se entregó, sí que se dejó aviso, pero no fue retirado, por lo que se ha de tender valido a todos los efectos, es por lo que procede la condena en costas a la parte demandada recurrente pese a su allanamiento, tal y como razona la sentencia recurrida, por lo que procede desestimar dicho motivo de recurso.

SEGUNDO.- En relación al recurso interpuesto por la representación procesal del sr Luis Manuel .

En lo relativo a la nulidad de actuaciones.

Para dar respuesta al mismo, vale con reiterar los argumentos expuestos en el fundamento precedente, en relación a la nulidad de actuaciones paletada por la otra codemandada, máxime cuando los argumentos de ambos, son sustancialmente idénticos, por cuanto que al igual que en el caso anterior, el demandado tuvo conocimiento desde el traslado de la demanda del ofrecimiento de condonación, y de hecho pretendió acogerse al mismo, tal y como se desprende del hecho quinto de su contestación, lo que unido a que nunca recurrió ni solicito aclaración del decreto, y no constando que la omisión a la que alude le haya causado una indefensión concreta, es por lo que procede denegar la nulidad de actuaciones por el interesada.

En cuanto al ofrecimiento de condonación

A este respecto, debemos tener en cuenta que, en relacióna dicho codemandado, la situación que se desprende de los autos examinados es la siguiente:

Al demandado le fue notificada la demanda al tiempo de su emplazamiento, lo cual se verificó con fecha 18 de diciembre de 2020.

Que con fecha 23 de diciembre de 2020 solicita justicia gratuita, justicia gratuita, la cual le fue denegada con fecha de 1 de febrero de 2021, reiterando su petición al juzgado con fecha 4 de febrero de 2021, acordándose por el juzgado que se le designe profesionales por auto de fecha 25/05/2021, siéndole designados el 10 de junio de 2021.

Que contesta a la demanda con fecha 16 de junio de 2021, pero si bien dice que acepta el ofrecimiento de condonación, y que ha desalojado la finca, lo cierto es que se opone a la misma e interesa que se le devuelva el precio de la opción de compra, además que interesa hacer valer su derecho de adquisición preferente e interesa la desestimación de la demandada, tal y como revela la contestación a la demanda.

Que era el demandado quien, a fecha de recibir la demanda, el único que vivía en la vivienda arrendada y ostentaba la posesión material de la misma.

Como puede verse de lo hasta ahora expuesto, la situación de este codemandado. difiere mucho de la anterior, por cuanto que recibió la demanda en diciembre de 2020 y no es hasta fecha de 16 de junio de 2021, cuando manifestó su derecho de acogerse a la condonación ofrecida, pero no lo hace de una manera clara e incondicionada, por cuanto que se opone a la demanda e interesa su desestimación con imposición de costas a la actora.

Que a fecha de la contestación a la demanda, el plazo de 15 días para la entrega de la vivienda, desde la notificación la demanda, ofrecido por la actora, y que respeta lo dispuesto en el art 437, había transcurrido en exceso, sin que el hecho de que el demandado solicitara justicia gratuita pueda suponer una suspensión del plazo, pues ello contravendría la finalidad que prevé dicho ofrecimiento. Quedando en manos del demandado el plazo para su aceptación, y contraviniendo con ello la voluntad de la de la actora a la hora de hacer su ofrecimiento, porque ni había obtenido la finca en breve plazo, ni la condonación de rentas era la misma, sino que sería muy superior, y cuando el ofrecimiento de condonación es ofrecimiento con unas consecuencias y claridad que no requiere del asesoramiento previo de letrado.

En la línea antes expuesta, cabe citar la sap de Alicante de 28 de octubre de 2019 señala al respecto que" En segundo lugar, sostiene el recurrente, que dicho plazo debe ser computado con días hábiles, y no naturales, e interrumpido por la solicitud de letrado de oficio. Discrepamos de dicha afirmación a la vista de que el plazo tiene como finalidad evitar el proceso judicial, y no constituye un supuesto de plazo procesal, sino una posibilidad que en aras a resolver la controversia, otorga el arrendador al arrendatario in extremis para recuperar la posesión de la finca de manera inmediata. Considerar que dicho plazo debe regirse por reglas procesales, dejaría sin efecto el propio sentido del efecto que se pretende.

En este sentido ya se han pronunciado otras Audiencias provinciales, entre las que podemos destacar la de Valencia en sentencia de 8 de noviembre de 2007 , donde dice que el artículo 437.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil determina que "si en la demanda se solicitare el desahucio de finca urbana por falta de pago de las rentas o cantidades debidas al arrendador, el demandante podrá anunciar en ella que asume el compromiso de condonar al arrendatario toda o parte de la deuda y de las costas, con expresión de la cantidad concreta, condicionándolo al desalojo voluntario de la finca dentro del plazo que se le indique que no podrá ser superior a un mes desde que se notifique la demanda. Y a tal plazo de un mes habrá que estar para otorgar los efectos condenatorios de las rentas. Ahora bien, dicho plazo no puede entenderse procesal como pretende el recurrente al alegar la suspensión del mismo por el hecho de haber solicitado el beneficio de justicia gratuita, sino que nos hallamos ante un plazo sustantivo que, conforme a lo dispuesto en el artículo 5 del Código civil se computa de fecha a fecha. Y habiéndose notificado la demanda el día 2 de diciembre de 2004, al objeto de obtener los efectos enervatorios pretendidos, el 2 de enero de 2005 debió haber entregado la posesión del local a disposición del actor, con independencia de los avatares procesales, lo que no aconteció sino hasta el 28 de enero, por lo que procede la desestimación del motivo de recurso en cuanto pretende la condonación de las cantidades debidas en concepto de renta desde abril de 2004 y hasta la entrega de la posesión".

En el presente caso, se presentó la demanda en fecha 21 de noviembre de 2016, que fue notificada a la demandada el día 22 de marzo de 2017, constando que la entrega de la vivienda se efectuó el día 19 de diciembre de 2017, por lo que la posibilidad de obtener la condonación ya se había perdido, debiendo desestimar el motivo referido.

En la misma línea, la SAP de Tenerife de 23 de noviembre de 2018 señala: ".... Siendo esos los términos en los que, en una apretada síntesis, se ha planteado la controversia en esta segunda instancia, la cuestión principal a resolver es la de determinar la fecha de inicio en el cómputo del plazo de quince días para el desalojo de la vivienda arrendada del que dispone el arrendatario para que pueda obtener la condonación de la cantidades adeudadas en concepto de rentas, en todo o en parte (en estecaso fue en todo), en el momento de la presentación de la demanda.

2. Pues bien, sobre esa cuestión entiende la Sala, al menos mayoritariamente y con todo respeto para la opinión discrepante, que el texto de la ley al respecto es claro y terminante, al señalar que la condonación se supedita ("condicionándola" en su expresión literal) a que el arrendatario la desaloje en el plazo señalado por el actor que no podrá ser inferior a quince días "desde que se notifique la demanda"; es este, por tanto, el plazo mínimo el que en este caso hay que entender concedido y que no puede alterarse, pues de modificarse implicaría ello una suplantación de la voluntad del arrendador sobre la que, como viene a señalar la parte apelada, pivota la figura de la condonación regulada en el mismo precepto como pacto entre las partes sujeto al principio de autonomía de la voluntad.

3. Por tanto, si el actor ofrece un plazo para el desalojo "a contar desde la notificación de la demanda", en los términos señalados legalmente, no puede entenderse que el plazo debe computarse, cuando el demandado arrendatario solicita el beneficio de la asistencia jurídica gratuita, desde la designación de abogado y procurador de oficio como sostiene el apelante, pues ello desnaturaliza el carácter convencional de la figura en función de su regulación legal al alterar la voluntad de la parte, al propio tiempo que, a través de una interpretación extensiva de la norma, se modifica su tenor literal lo que puede suponer un exceso de la función hermenéutica. Por lo demás, si en la notificación y en el requerimiento se le hace saber el ofrecimiento del arrendador de la condonación de todo o parte de las rentas debidas si desaloja la vivienda en el plazo concedido, el arrendatario se encuentra en disposición de valorar por sí mismo si le interesa o no ese ofrecimiento y si lo acepta o no, de no tener disminuida su capacidad jurídica y para contratar.

4. En realidad, extender el plazo ofrecido y concedido en la demanda hasta que se lleve a cabo la designación de procurador de oficio, lo que se realiza a través de un expediente de duración incierta que no puede anticipar el actor, introduce una cierta inseguridad en el sistema que puede dificultar su aplicación, pues se puede alargar en exceso el procedimiento poniendo en riesgo la propia finalidad de la norma que no es otra que la de permitir una rápida recuperación de la finca urbana para eludir las posibles dilaciones en el proceso judicial, beneficiando al propio tiempo al arrendatario deudor con la condonación. Esa dilación se ha producido en el presente caso, pues presentada la demanda el 2 de mayo de 2017, no se citó al demandado hasta el 1 de septiembre del mismo año, fecha en la que solicitó la designación de procurador y, tras una primera designación frustrada, se produjo otra que se le notificó el 30 de octubre siguiente, presentando escrito el 7 de noviembre de 2017 aceptando el ofrecimiento pero no abandonando la vivienda hasta mediados del mes de diciembre. La consecuencia de ello es que las rentas debidas cuando se desalojó la finca excedían ya del duplo de las adeudadas en el momento de la demanda, de modo que, de estimarse el recurso, la condonación se extendería a una cantidad muy superior a la ofrecida por el actor con unas condiciones que pueden ya no interesarle, y que de hecho no le interesas como resulta de sus alegaciones.

TERCERO.- 1. Por otro lado y aún entendiendo que el plazo debiera comenzar con la designación de procurador de oficio, tampoco en este caso se habría respetado ni cumplido, incluso computándolo no desde que se notificó al demandado esa designación sino desde que este aceptó la propuesta (el día 7 de noviembre de 2017), pues el plazo habría finalizado (excluyendo los días inhábiles) el día 28 del mismo mes, y según reconocen las partes, el desalojo no se produjo sino hasta mediados del mes de diciembre.

2. Por lo demás, el hecho que el actor no se haya ajustado en su ofrecimiento al plazo mínimo establecido en la ley (de quince días desde la notificación de la demanda) al haber señalado sólo diez, no puede determinar otra consecuencia que la de entender que el plazo debe ser y extenderse al mínimo legal de quince días, que es lo que entiende la sentencia apelada (y lo que vienen a dar por sentado, al menos tácitamente, ambas partes), o bien que el ofrecimiento carezca de eficacia, por no ajustarse a los términos legales, sin que pueda operar esa facultad y la condonación; pero lo que no cabe es imponer al actor una especie de sanción por ese motivo equivalente a la pérdida de todas las rentas adeudadas hasta que se produzca el lanzamiento que, como se ha señalado y ocurrió en este caso, se demoró en exceso por unas u otras circunstancias.

3. Algo similar puede señalar con la necesidad de un control judicial efectivo sobre los términos en los que se ha desarrollado o deba desarrollarse; que el mismo no se haya llevado a cabo en los términos procedentes ni con la efectividad necesaria, no implica que la actuación deficiente, si es que así ha sido, se impute exclusivamente al actor imponiéndole, como efecto no previsto legalmente y como una clase o especie de sanción, la condonación de todas las rentas adeudadas en unos términos que no han sido consentidos por el mismo.".

Por todo lo expuesto, y en aplicación de la doctrina jurisprudencial mencionada, entendemos que dicho motivo de recurso no pude prosperar, confirmado la sentencia recaída en este punto, por cuanto no consta que el demandado haya pagado las rentas reclamadas, ni que adeude otra cantidad inferior, y por lo que no pudiéndose acoger el mismo al compromiso de condonación de rentas ofrecido por la actora, por las razones ya indicadas, procede mantener la condena impuesta a dicho codemandado, por los argumentos ya expuestos en la sentencia recurrida, además de los que han sido expuestos por esta sala.

En lo relativo a la ausencia de pronunciamiento en la resolución recurrida sobre el derecho de adquisición preferente del recurrente y sobre la devolución del precio ofrecido para la opción de compra.

A este respecto, procede indicar que si bien es cierto que en la sentencia recurrida no se contienen pronunciamiento alguno al respecto del derecho de adquisición preferente, no es menos cierto que por la parte ahora recurrente no se solicitó aclaración o complemento alguno en este sentido, pudiendo y debiendo hacerlo. A este respecto, cabe indicar que en nuestra sentencia de 19 de mayo de 2020, señalábamos que no pueda estimarse la existencia de incongruencia omisiva porque la parte recurrente no acudió, respecto de esta cuestión, al complemento de sentencia que prevé el artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, precepto que otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia por omisión de pronunciamientos ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Y su utilización no es facultativa, sino requisito necesario para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 Ley de Enjuiciamiento Civil, y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva. Así, la STS. de 14 de marzo de 2012 declara: "El motivo se desestima ya que esta Sala, cuando se trata de denunciar la incongruencia por falta de pronunciamiento, viene exigiendo la denuncia previa de dicha omisión ante la propia Audiencia por el mecanismo previsto en el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ("subsanación y complemento de sentencias y autos defectuosos o incompletos") que, en este caso, no ha sido utilizado".

En los mismos términos, el Auto de esta Sección Novena nº 328/17, de 2 de octubre, con cita de las STS. de 5 de mayo de 2009 y 21 de junio de 2011.

Por lo expuesto procede desestimar dicho motivo de recurso.

Por otra parte, y para agotar todas las posibilidades de defensa, debemos indicar:

En primer lugar, que nos encontramos ante un junio de desahucio por falta de pago y de reclamación de cantidad.

Que en este tipo de procesos, el tipo de oposición se halla limitado a probar el pago o las circunstancias relativas a la procedencia o no de la enervación.

Que en nuestro ordenamiento esta vedada la reconvención implica, tal y como se deduce del art 406 y preceptos con el concordante, y baste una lectura desinteresada de la contestación a la demanda de dicho codemandado recurrente, para observar que lo que se plantea es una reconvención pero de forma implícita, pues no se ajusta a lo dispuesto en dicho art 406, y de hecho no consta que por el juzgado se diera traslado a la actora para contestar dichas pretensiones.

Que de una lectura conjunta del art 438 de la lec, puesto en relación con el art 447 del mismo texto legal, al encontrarnos en un procedimiento que no crea efectos de fuerza cosa juzgada, no es admisible en ningún caso la reconvención.

A tenor de lo expuesto, y dado que nos encontramos ante preceptos procesal de orden púbico, y por lo tanto indisponibles tanto para las partes como para el tribunal, y siendo los mismos susceptibles de apreciación de oficio, no cabe analizar en este tipo e proceso la pretensión de dicho codemandada contenida en su contestación relativa a que se le devuelva el precio de la opción de compra, ni la relativa a que se le notifique las condiciones de compra de la vivienda para ejercer derecho de adquisición preferente, por cuanto la mismas adolecen de los presupuestos procesales necesarios para ser planteadas en el presente proceso, por las razones ya indicadas.

Por lo que procede desestimar dicho extremo del recurso, aunque por razones distintas a las que se contienen en la resolución recurrida, sin perjuicio de que la parte pueda hacer valer sus derechos a través del proceso que corresponda.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 LECivil, dada la desestimación del recurso de apelación del sr Luis Manuel procede realizar expresa condena a dicha parte recurrente de las costas causadas en esta alzada.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 LECivil, dada la estimación parcial del recurso de apelación de la Sra. Guadalupe no procede realizar expresa condena a la parte recurrente mencionada de las costas causadas en esta alzada

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Guadalupe y desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Luis Manuel, contra la Sentencia del Juzgado de 1ª. Instancia nº 3 de Elche, de fecha 2 de julio de 2021, aclarada por Auto de 23 de septiembre de 2021, debemos REVOCAR PARCIALMENTE dicha resolución, y en su lugar acordamos:

Absolver a la parte codemandada Dª Guadalupe de la pretensión de reclamación de cantidad por la que se seguía el presente procedimiento contra ella por parte de la actora Joval Property S.L., pero con imposición de las costas de primera instancia a dicha codemandada, todo ello por lo expuesto en el razonamiento jurídico primero de esta resolución que se da aquí por reproducido.

Que se mantiene en su integridad la sentencia recurrida en relación al codemandado de D. Luis Manuel, que será quien deberá afrontar el pago de la suma que establece en la sentencia recurrida en los términos en ella fijados, con la imposición a dicho codemandado de las costas de primera instancia, por lo expuesto en el en el razonamiento jurídico primero de esta resolución que se da aquí por reproducido

Procede realizar expresa condena a la parte recurrente D. Luis Manuel, de las costas causadas en esta alzada por el recurso interpuesto por la misma, y con pérdida del depósito, constituido para recurrir.

No procede realizar expresa condena a la parte recurrente, Dª Guadalupe de las costas causadas en esta alzada, por el recurso interpuesto por la misma, y con devolución del depósito, constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la "Cuenta de Depósitos y Consignaciones" de este Tribunal nº 3575 indicando el "concepto 04" para el recurso extraordinario por infracción procesal y el "concepto 06" para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.

15 AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000321/2022

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE ELX

Autos de Juicio Verbal (desahucio por falta de pago) - 000898/2020

SENTENCIA Nº 559/2022

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz

Magistrado: D. José Manuel Calle de la Fuente

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En ELCHE, a catorce de noviembre de dos mil veintidós

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Verbal (desahucio por falta de pago) 898/2020, seguidos ante el Juzgado de primera instancia nº 3 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte codemandada, Dª Guadalupe representada por la Procuradora Sra. Enriqueta Seller Roca de Togores y dirigida por el Letrado Sr. Alberto Padilla García de Arboleya y por D. Luis Manuel dirigido por la Procuardora sra. Concepción Sevilla Segarra y dirigido por la Letrada Sra. Mª Azucena Ortín Campillo y como apelada Joval Property, S.L., representada por el Procurador Sr. Daniel Torijano Gutierrez y dirigida por la Letrada Sra. Ana Spuch Nuñez.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el Juzgado de primera instancia nº 3 de Elche en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 2 de julio de 2021 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Que debo estimar y estimo, íntegramente la demanda interpuesta por Joval Property S.L., representada por el Procurador D. Daniel Torijano Gutierrez, frente a Dª. Guadalupe representada por la Procuradora Dª. Maria Enriqueta Togores, y frente a D. Luis Manuel representado por la Procuradora Dª. Concepción Sevilla Segarra; y debo condenar y condeno, a los demandados a abonar a la actora el importe de OCHO MIL DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO EUROS (8.265 euros), más los intereses legales desde la fecha de la demanda el 9 de septiembre de 2021 hasta la fecha de esta resolución, devengándose a continuación los intereses del art. 576 de la Lec; todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, Dª Guadalupe y por D. Luis Manuel en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 0321/2022, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 10 de noviembre de 2022.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Calle de la Fuente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- En relación al recurso interpuesto por la representación procesal de la Sra . Guadalupe.

En lo relativo a la nulidad de actuaciones

Para el análisis de este extremo del recurso, debemos precisar que en fase de apelación, y en relación a la cuestión que ahora se plantea, se ha de tener en cuenta que el art 459 de la lec señala: " en el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello".

En relación con el anterior precepto, el art 228 de la lec señala: " 1. No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución , siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario.

Será competente para conocer de este incidente el mismo Tribunal que dictó la resolución que hubiere adquirido firmeza. El plazo para pedir la nulidad será de veinte días, desde la notificación de la resolución o, en todo caso, desde que se tuvo conocimiento del defecto causante de indefensión, sin que, en este último caso, pueda solicitarse la nulidad de actuaciones después de transcurridos cinco años desde la notificación de la resolución".

Partiendo de esas dos premisas, observamos:

Que si bien en el decreto de admisión no se contiene un requerimiento expreso del juzgado a la parte demandada, en relación al ofrecimiento de condonación que se hacía por la actora en su demanda, lo cierto es que si consta en el auto la mención al art 437 de la lec en relación con el art 440.3 , tal y como lo revela el fundamento de derecho cuarto del mencionado decreto.

Que a lo anteriormente expuesto, se une el hecho de que en la propia demandada se contenía ese ofrecimiento expreso, remarcado en negrita, en el otro si digo primero de la demanda.

Que la resolución y diligencia de ordenación, de fecha 14 de junio de 2021, por la que se tiene por contestada a la demanda, fue notificada a la demandada recurrente.

Partiendo de dichas premisas observamos que ninguna de las dos resoluciones antes mencionadas, pese a ser notificadas a la hora recurrente, fueron objeto de recurso, o de escrito de aclaración, pese a que como se decía en la misma, estas eran susceptibles de ser recurridas.

Que, en todo caso, con la notificación del decreto de admisión mencionado, junto con la demanda, la parte recurrente era y fue conocedora del ofrecimiento de condonación, de hecho, la parte hoy recurrente se acoge a dicho ofrecimiento en su contestación a la demanda.

En base a lo expuesto, no acierta esta sala a comprender cual es la indefensión sufrida, pues la parte era conocedora del ofrecimiento de condonación, desde la fecha en que se dio traslado de la demanda y pretendió acogerse al mismos, lo cual unido a que las resoluciones que se dicen causantes de la indefensión, fueron expresamente notificadas a la mismas y no recurridas ni solidada aclaración de las mismas, es por lo que no puede acogerse la nulidad pretendida.

En relación al ofrecimiento de condonación de rentas.

A este respecto, tal y como hemos indicado en párrafos precedentes, la parte actora ofreció dicha condonación de rentas, si se desalojaba la finca en el plazo de 15 días desde la notificación de la demanda.

Que consta en autos, y por tanto consta a las partes, que al tiempo de ser emplazada la demandada ahora recurrente, la misma ya no vivía en la vivienda objeto de desahucio sino que vivía en otro domicilio, extremo que le constaba a la actora por la diligencia de emplazamiento negativa en la finca objeto de alquiler, así como por el hecho de que fue el procurador de la actora el que llevo a cabo el emplazamiento de la demanda en ese otro domicilio.

Que dicho emplazamiento tuvo lugar el 20 de mayo de 2021, y que con fecha 27 de mayo de 2021, la parte ahora recurrente contesta a la demanda, no oponiéndose a la misma sino allanándose a ella y acogiéndose al ofrecimiento de condonación de rentas efectuado por la actora, haciendo acto formal de entrega de posesión de la vivienda.

Dicha contestación, tuvo como respuesta la diligencia de ordenación de fecha 14 de junio de 2021, en el que se tiene por personado y parte a la misma y por hechas las manifestaciones en cuanto a la allanamiento, pero dicha diligencia no fue objeto de recurso y aclaración por ninguna de las partes, ni la por la demandada recurrente, tal y como se ha indicado, ni por la actora, que no consta que se opusiera de forma expresa al allanamiento, ni que se opusiera a la entrega de posesión formal que ofrecía dicha codemandada.

Por otra parte, consta que con fecha 16 de junio de 2021 se remitió burofax a la actora por el otro codemandado, ofreciendo las llaves de la finca objeto de autos a la actora, y consta que las mismas le fueron entregadas el 21 de junio de 2021.

Partiendo de dichas premisas, entendemos que en relación a dicha codemandada, y sin perjuicio de lo que después diremos en cuanto al cómputo de plazos, si que consideramos que debe reconocerse a la misma su derecho a acogerse al ofrecimiento de condonación de rentas efectuado por la actora, dado que recibe la demanda el 20 de mayo de 2021, y contesta y acepta de forma expresa dicho ofrecimiento de condonación, el 27 de mayo de 2021, entregando de forma formal la vivienda, dado que no podía entregarla de forma material, ya que no habitaba la misma, extremo este del que era conocedora de la actora al tiempo del emplazamiento de la codemandada mencionada, tal y como hemos indicado, y de hecho la actora no manifesto nada ni respecto del allanamiento ni respecto de la entrega de posesión formal.

El hecho de que transcurrieron unos días más, de los 15 días ofrecidos, desde la fecha en que se produjo lanotificación de la demandada a la recurrente, hasta la entrega material de la posesión, visto la situación antes descrita, y que incluso hubo un ofrecimiento de entrega antes de la entrega material de la misma, sin que hubiera mediado petición expresa de la actora, para que se realizara dicha entrega, y que la demandada recurrente nunca se opuso a la demanda, es por lo que entendemos que la actuación desplegada por la demandada, una vez le fue notificada la demanda, fue acorde con lo previsto en la lec, y dentro de las posibilidades que la misma tenia, por cuanto no disponía de la posesión material de la misma. A ello se añade, que la propia finalidad de la norma que no es otra que la de permitir una rápida recuperación de la finca urbana para eludir las posibles dilaciones en el proceso judicial, beneficiando al propio tiempo al arrendatario deudor con la condonación, y en el presente caso la actuación desplegada por la hoy recurrente, se ajusta a dicha finalidad, a la vista de las circunstancias que acontecían en relación a la misma, y oponerse a ello ahora por la actora, en fase de recurso, cuando nada manifestódurante el transcurso del proceso a la vista del allanamiento de dicha codemandada y de su ofrecimiento, respecto del que nada se indica en la sentencia recurrida, es por lo que entendemos que se debe estimar dicho motivo de recurso, y considerar condonadas por la actora las rentas que pudiera adeudar dicha codemandada recurrente, procediendo en consecuencia a la absolución o de dicha codemandada de la cantidad que se la reclama por la actora en este proceso y a la que resultó condenada en sentencia.

En relación a las costas

Cierto es que la codemandada recurrente se allanóa la demanda y aceptó el compromiso de condonación, pero si observamos dicho compromiso, observamos que el mismo aparece limitado a las rentas pero no a las costas del proceso, conforme le faculta a la actora el art 437 lec, por ello teniendo en cuenta que la demandada con su allanamiento reconoce el impago de las mismas, que no consta que la recurrente, comunicara al actor que había salido de la vivienda y que ya no era titular del contrato, que medio un requerimiento previo de pago de rentas con fecha 12/02/2020, que fue dirigido a ambos condenados al domicilio objeto de autos, que en dichas fechas, según se deduce de su propia contestación a la demanda, y de la demanda de divorcio adjunta a la misma, la demandada recurrente sí que vivía en dicho domicilio arrendado, y que si bien no se entregó, sí que se dejó aviso, pero no fue retirado, por lo que se ha de tender valido a todos los efectos, es por lo que procede la condena en costas a la parte demandada recurrente pese a su allanamiento, tal y como razona la sentencia recurrida, por lo que procede desestimar dicho motivo de recurso.

SEGUNDO.- En relación al recurso interpuesto por la representación procesal del sr Luis Manuel .

En lo relativo a la nulidad de actuaciones.

Para dar respuesta al mismo, vale con reiterar los argumentos expuestos en el fundamento precedente, en relación a la nulidad de actuaciones paletada por la otra codemandada, máxime cuando los argumentos de ambos, son sustancialmente idénticos, por cuanto que al igual que en el caso anterior, el demandado tuvo conocimiento desde el traslado de la demanda del ofrecimiento de condonación, y de hecho pretendió acogerse al mismo, tal y como se desprende del hecho quinto de su contestación, lo que unido a que nunca recurrió ni solicito aclaración del decreto, y no constando que la omisión a la que alude le haya causado una indefensión concreta, es por lo que procede denegar la nulidad de actuaciones por el interesada.

En cuanto al ofrecimiento de condonación

A este respecto, debemos tener en cuenta que, en relacióna dicho codemandado, la situación que se deprende de los autos examinados es la siguiente:

Al demandado le fue notificada la demanda al tiempo de su emplazamiento, lo cual se verificócon fecha 18 de diciembre de 2020.

Que con fecha 23 de diciembre de 2020 solicita justicia gratuita, justicia gratuita, la cual le fue denegada con fecha de 1 de febrero de 2021, reiterando su petición al juzgado con fecha 4 de febrero de 2021, acordándose por el juzgado que se le designe profesionales por auto de fecha 25/05/2021, siéndole designados el 10 de junio de 2021.

Que contesta a la demanda con fecha 16 de junio de 2021, pero si bien dice que acepta el ofrecimiento de condonación, y que ha desalojado la finca, lo cierto es que se opone a la misma e interesa que se le devuelva el precio de la opción de compra, además que interesa hacer valer su derecho de adquisición preferente e interesa la desestimación de la demandada, tal y como revela la contestación a la demanda.

Que era el demandado quien, a fecha de recibir la demanda, el único que vivía en la vivienda arrendada y ostentaba la posesión material de la misma.

Como puede verse de lo hasta ahora expuesto, la situación de este codemandado. difiere mucho de la anterior, por cuanto que recibió la demanda en diciembre de 2020 y no es hasta fecha de 16 de junio de 2021, cuando manifestó su derecho de acogerse a la condonación ofrecida, pero no lo hace de una manera clara e incondicionada, por cuanto que se opone a la demanda e interesa su desestimación con imposición de costas a la actora.

Que a fecha de la contestación a la demanda, el plazo de 15 días para la entrega de la vivienda, desde la notificación la demanda, ofrecido por la actora, y que respeta lo dispuesto en el art 437, había transcurrido en exceso, sin que el hecho de que el demandado solicitara justicia gratuita pueda suponer una suspensión del plazo, pues ello contravendría la finalidad que prevé dicho ofrecimiento. Quedando en manos del demandado el plazo para su aceptación, y contraviniendo con ello la voluntad de la de la actora a la hora de hacer su ofrecimiento, porque ni había obtenido la finca en breve plazo, ni la condonación de rentas era la misma, sino que sería muy superior, y cuando el ofrecimiento de condonación es ofrecimiento con unas consecuencias y claridad que no requiere del asesoramiento previo de letrado.

En la línea antes expuesta, cabe citar la sap de Alicante de 28 de octubre de 2019 señala al respecto que" En segundo lugar, sostiene el recurrente, que dicho plazo debe ser computado con días hábiles, y no naturales, e interrumpido por la solicitud de letrado de oficio. Discrepamos de dicha afirmación a la vista de que el plazo tiene como finalidad evitar el proceso judicial, y no constituye un supuesto de plazo procesal, sino una posibilidad que en aras a resolver la controversia, otorga el arrendador al arrendatario in extremis para recuperar la posesión de la finca de manera inmediata. Considerar que dicho plazo debe regirse por reglas procesales, dejaría sin efecto el propio sentido del efecto que se pretende.

En este sentido ya se han pronunciado otras Audiencias provinciales, entre las que podemos destacar la de Valencia en sentencia de 8 de noviembre de 2007 , donde dice que el artículo 437.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil determina que "si en la demanda se solicitare el desahucio de finca urbana por falta de pago de las rentas o cantidades debidas al arrendador, el demandante podrá anunciar en ella que asume el compromiso de condonar al arrendatario toda o parte de la deuda y de las costas, con expresión de la cantidad concreta, condicionándolo al desalojo voluntario de la finca dentro del plazo que se le indique que no podrá ser superior a un mes desde que se notifique la demanda. Y a tal plazo de un mes habrá que estar para otorgar los efectos condenatorios de las rentas. Ahora bien, dicho plazo no puede entenderse procesal como pretende el recurrente al alegar la suspensión del mismo por el hecho de haber solicitado el beneficio de justicia gratuita, sino que nos hallamos ante un plazo sustantivo que, conforme a lo dispuesto en el artículo 5 del Código civil se computa de fecha a fecha. Y habiéndose notificado la demanda el día 2 de diciembre de 2004, al objeto de obtener los efectos enervatorios pretendidos, el 2 de enero de 2005 debió haber entregado la posesión del local a disposición del actor, con independencia de los avatares procesales, lo que no aconteció sino hasta el 28 de enero, por lo que procede la desestimación del motivo de recurso en cuanto pretende la condonación de las cantidades debidas en concepto de renta desde abril de 2004 y hasta la entrega de la posesión".

En el presente caso, se presentó la demanda en fecha 21 de noviembre de 2016, que fue notificada a la demandada el día 22 de marzo de 2017, constando que la entrega de la vivienda se efectuó el día 19 de diciembre de 2017, por lo que la posibilidad de obtener la condonación ya se había perdido, debiendo desestimar el motivo referido.

En la misma línea, la SAP de Tenerife de 23 de noviembre de 2018 señala: ".... Siendo esos los términos en los que, en una apretada síntesis, se ha planteado la controversia en esta segunda instancia, la cuestión principal a resolver es la de determinar la fecha de inicio en el cómputo del plazo de quince días para el desalojo de la vivienda arrendada del que dispone el arrendatario para que pueda obtener la condonación de la cantidades adeudadas en concepto de rentas, en todo o en parte (en estecaso fue en todo), en el momento de la presentación de la demanda.

2. Pues bien, sobre esa cuestión entiende la Sala, al menos mayoritariamente y con todo respeto para la opinión discrepante, que el texto de la ley al respecto es claro y terminante, al señalar que la condonación se supedita ("condicionándola" en su expresión literal) a que el arrendatario la desaloje en el plazo señalado por el actor que no podrá ser inferior a quince días "desde que se notifique la demanda"; es este, por tanto, el plazo mínimo el que en este caso hay que entender concedido y que no puede alterarse, pues de modificarse implicaría ello una suplantación de la voluntad del arrendador sobre la que, como viene a señalar la parte apelada, pivota la figura de la condonación regulada en el mismo precepto como pacto entre las partes sujeto al principio de autonomía de la voluntad.

3. Por tanto, si el actor ofrece un plazo para el desalojo "a contar desde la notificación de la demanda", en los términos señalados legalmente, no puede entenderse que el plazo debe computarse, cuando el demandado arrendatario solicita el beneficio de la asistencia jurídica gratuita, desde la designación de abogado y procurador de oficio como sostiene el apelante, pues ello desnaturaliza el carácter convencional de la figura en función de su regulación legal al alterar la voluntad de la parte, al propio tiempo que, a través de una interpretación extensiva de la norma, se modifica su tenor literal lo que puede suponer un exceso de la función hermenéutica. Por lo demás, si en la notificación y en el requerimiento se le hace saber el ofrecimiento del arrendador de la condonación de todo o parte de las rentas debidas si desaloja la vivienda en el plazo concedido, el arrendatario se encuentra en disposición de valorar por sí mismo si le interesa o no ese ofrecimiento y si lo acepta o no, de no tener disminuida su capacidad jurídica y para contratar.

4. En realidad, extender el plazo ofrecido y concedido en la demanda hasta que se lleve a cabo la designación de procurador de oficio, lo que se realiza a través de un expediente de duración incierta que no puede anticipar el actor, introduce una cierta inseguridad en el sistema que puede dificultar su aplicación, pues se puede alargar en exceso el procedimiento poniendo en riesgo la propia finalidad de la norma que no es otra que la de permitir una rápida recuperación de la finca urbana para eludir las posibles dilaciones en el proceso judicial, beneficiando al propio tiempo al arrendatario deudor con la condonación. Esa dilación se ha producido en el presente caso, pues presentada la demanda el 2 de mayo de 2017, no se citó al demandado hasta el 1 de septiembre del mismo año, fecha en la que solicitó la designación de procurador y, tras una primera designación frustrada, se produjo otra que se le notificó el 30 de octubre siguiente, presentando escrito el 7 de noviembre de 2017 aceptando el ofrecimiento pero no abandonando la vivienda hasta mediados del mes de diciembre. La consecuencia de ello es que las rentas debidas cuando se desalojó la finca excedían ya del duplo de las adeudadas en el momento de la demanda, de modo que, de estimarse el recurso, la condonación se extendería a una cantidad muy superior a la ofrecida por el actor con unas condiciones que pueden ya no interesarle, y que de hecho no le interesas como resulta de sus alegaciones.

TERCERO.- 1. Por otro lado y aún entendiendo que el plazo debiera comenzar con la designación de procurador de oficio, tampoco en este caso se habría respetado ni cumplido, incluso computándolo no desde que se notificó al demandado esa designación sino desde que este aceptó la propuesta (el día 7 de noviembre de 2017), pues el plazo habría finalizado (excluyendo los días inhábiles) el día 28 del mismo mes, y según reconocen las partes, el desalojo no se produjo sino hasta mediados del mes de diciembre.

2. Por lo demás, el hecho que el actor no se haya ajustado en su ofrecimiento al plazo mínimo establecido en la ley (de quince días desde la notificación de la demanda) al haber señalado sólo diez, no puede determinar otra consecuencia que la de entender que el plazo debe ser y extenderse al mínimo legal de quince días, que es lo que entiende la sentencia apelada (y lo que vienen a dar por sentado, al menos tácitamente, ambas partes), o bien que el ofrecimiento carezca de eficacia, por no ajustarse a los términos legales, sin que pueda operar esa facultad y la condonación; pero lo que no cabe es imponer al actor una especie de sanción por ese motivo equivalente a la pérdida de todas las rentas adeudadas hasta que se produzca el lanzamiento que, como se ha señalado y ocurrió en este caso, se demoró en exceso por unas u otras circunstancias.

3. Algo similar puede señalar con la necesidad de un control judicial efectivo sobre los términos en los que se ha desarrollado o deba desarrollarse; que el mismo no se haya llevado a cabo en los términos procedentes ni con la efectividad necesaria, no implica que la actuación deficiente, si es que así ha sido, se impute exclusivamente al actor imponiéndole, como efecto no previsto legalmente y como una clase o especie de sanción, la condonación de todas las rentas adeudadas en unos términos que no han sido consentidos por el mismo.".

Por todo lo expuesto, y en aplicación de la doctrina jurisprudencial mencionada, entendemos que dicho motivo de recurso no pude prosperar, confirmado la sentencia recaídaen este punto, por cuanto no consta que el demandado haya pagado las rentas reclamadas, ni que adeude otra cantidad inferior, y por lo que no pudiéndose acoger el mismo al compromiso de condonación de rentas ofrecido por la actora, por las razones ya indicadas, procede mantener la condena impuesta a dicho codemandado, por los argumentos ya expuestos en la sentencia recurrida, además de los que han sido expuestos por esta sala.

En lo relativo a la ausencia de pronunciamiento en la resolución recurrida sobre el derecho de adquisición preferente del recurrente y sobre la devolución del precio ofrecido para la opción de compra.

A este respecto, procede indicar que si bien es cierto que en la sentencia recurrida no se contienen pronunciamiento alguno al respecto del derecho de adquisición preferente, no es menos cierto que por la parte ahora recurrente no se solicitóaclaración o complemento alguno en este sentido, pudiendo y debiendo hacerlo. A este respecto, cabe indicar que en nuestra sentencia de 19 de mayo de 2020, señalábamos que no pueda estimarse la existencia de incongruencia omisiva porque la parte recurrente no acudió, respecto de esta cuestión, al complemento de sentencia que prevé el artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, precepto que otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia por omisión de pronunciamientos ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Y su utilización no es facultativa, sino requisito necesario para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 Ley de Enjuiciamiento Civil, y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva. Así, la STS. de 14 de marzo de 2012 declara: "El motivo se desestima ya que esta Sala, cuando se trata de denunciar la incongruencia por falta de pronunciamiento, viene exigiendo la denuncia previa de dicha omisión ante la propia Audiencia por el mecanismo previsto en el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ("subsanación y complemento de sentencias y autos defectuosos o incompletos") que, en este caso, no ha sido utilizado".

En los mismos términos, el Auto de esta Sección Novena nº 328/17, de 2 de octubre, con cita de las STS. de 5 de mayo de 2009 y 21 de junio de 2011.

Por lo expuesto procede desestimar dicho motivo de recurso.

Por otra parte, y para agotar todas las posibilidades de defensa, debemos indicar:

En primer lugar, que nos encontramos ante un junio de desahucio por falta de pago y de reclamación de cantidad.

Que en este tipo de procesos, el tipo de oposición se halla limitado a probar el pago o las circunstancias relativas a la procedencia o no de la enervación.

Que en nuestro ordenamiento esta vedada la reconvención implica, tal y como se deduce del art 406 y preceptos con el concordante, y baste una lectura desinteresada de la contestación a la demanda de dicho codemandado recurrente, para observar que lo que se plantea es una reconvención pero de forma implícita, pues no se ajusta a lo dispuesto en dicho art 406, y de hecho no consta que por el juzgado se diera traslado a la actora para contestar dichas pretensiones.

Que de una lectura conjunta del art 438 de la lec, puesto en relación con el art 447 del mismo texto legal, al encontrarnos en un procedimiento que no crea efectos de fuerza cosa juzgada, no es admisible en ningún caso la reconvención.

A tenor de lo expuesto, y dado que nos encontramos ante preceptos procesal de orden púbico, y por lo tanto indisponibles tanto para las partes como para el tribunal, y siendo los mismos susceptibles de apreciación de oficio, no cabe analizar en este tipo e proceso la pretensión de dicho codemandada contenida en su contestación relativa a que se le devuelva el precio de la opción de compra, ni la relativa a que se le notifique las condiciones de compra de la vivienda para ejercer derecho de adquisición preferente, por cuanto la mismas adolecen de los presupuestos procesales necesarios para ser planteadas en el presente proceso, por las razones ya indicadas.

Por lo que procede desestimar dicho extremo del recurso, aunque por razones distintas a las que se contienen en la resolución recurrida, sin perjuicio de que la parte pueda hacer valer sus derechos a través del proceso que corresponda.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 LECivil, dada la desestimación del recurso de apelación del sr Luis Manuel procede realizar expresa condena a dicha parte recurrente de las costas causadas en esta alzada.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 LECivil, dada la estimación parcial del recurso de apelación de la Sra. Guadalupe no procede realizar expresa condena a la parte recurrente mencionada de las costas causadas en esta alzada

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

FALLAMOS

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Guadalupe y desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Luis Manuel, contra la Sentencia del Juzgado de 1ª. Instancia nº 3 de Elche, de fecha 2 de julio de 2021, aclarada por Auto de 23 de septiembre de 2021, debemos REVOCAR PARCIALMENTE dicha resolución, y en su lugar acordamos:

Absolver a la parte codemandada Dª Guadalupe de la pretensión de reclamación de cantidad por la que se seguía el presente procedimiento contra ella por parte de la actora Joval Property S.L., pero con imposición de las costas de primera instancia a dicha codemandada, todo ello por lo expuesto en el razonamiento jurídico primero de esta resolución que se da aquí por reproducido.

Que se mantiene en su integridad la sentencia recurrida en relación al codemandado de D. Luis Manuel, que será quien deberá afrontar el pago de la suma que establece en la sentencia recurrida en los términos en ella fijados, con la imposición a dicho codemandado de las costas de primera instancia, por lo expuesto en el en el razonamiento jurídico primero de esta resolución que se da aquí por reproducido

Procede realizar expresa condena a la parte recurrente D. Luis Manuel, de las costas causadas en esta alzada por el recurso interpuesto por la misma, y con pérdida del depósito, constituido para recurrir.

No procede realizar expresa condena a la parte recurrente,Dª Guadalupe de las costas causadas en esta alzada, por el recurso interpuesto por la misma, y con devolución del depósito, constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la "Cuenta de Depósitos y Consignaciones" de este Tribunal nº 3575 indicando el "concepto 04" para el recurso extraordinario por infracción procesal y el "concepto 06" para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.

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