Sentencia Civil 561/2022 ...e del 2022

Última revisión
04/05/2023

Sentencia Civil 561/2022 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 9, Rec. 401/2022 de 14 de noviembre del 2022

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Orden: Civil

Fecha: 14 de Noviembre de 2022

Tribunal: AP Alicante

Ponente: JOSE MANUEL CALLE DE LA FUENTE

Nº de sentencia: 561/2022

Núm. Cendoj: 03065370092022100620

Núm. Ecli: ES:APA:2022:3065

Núm. Roj: SAP A 3065:2022


Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000401/2022

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ELX

Autos de Juicio Ordinario - 001663/2016

SENTENCIA Nº 561/2022

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz

Magistrado: D. José Manuel Calle de la Fuente

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En ELCHE, a catorce de noviembre de dos mil veintidós

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario 1663/2016, seguidos ante el Juzgado de primera instancia nº 2 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, Temenos, S.L., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Ginés Juan Vicedo y dirigida por el Letrado Sr. Angel Casal Henarejos, y como apelada Dª Amanda, en calidad de tutora de Dª Araceli, representada por la Procuradora Sra. María Luisa Minguez Valdés y dirigida por el Letrado Sr. Borja Belda Almara.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de primera instancia nº 2 de Elche en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 22 de noviembre de 2021 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

" Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Mínguez Valdés, en nombre y representación de doña Amanda quien comparece en su condición de tutora legal de su hija doña Araceli, contra la mercantil TEMENOS, S.L., debo declarar y declaro resuelto el contrato de prestación de servicios que existía entre la actora y la demandada y, conforme a ello, debo condenar y condeno a la demandada a devolver a la parte actora la suma de siete mil doscientos diecisiete euros con dos céntimos (7.217'02 euros), con más los intereses legales desde la reclamación el pasado día 11 de abril de 2.016 y los moratorios procedentes desde la presentación de la demanda conforme a lo dispuesto en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución; todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada ."

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, Temenos, S.L. en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 401/2022, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 10 de noviembre de 2022.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Calle de la Fuente.

Fundamentos

Primero.- Objeto del recurso de apelación interpuesto.

En el presente supuesto, la sentencia recurrida, después de analizar la prueba practicada, estima la demanda sobre la base de los siguientes argumentos: "... En el caso que nos ocupa, es indiscutible que la parte demandada no ha acreditado dicho pago, pues ninguna prueba existe de que haya devuelto a la actora la cantidad que se le reclama de 7.217'02 euros.

Tampoco ha probado cualquier otro hecho extintivo de la deuda o impeditivo de la reclamación articulada de contrario, cuando a ella le correspondía tal carga probatoria, de acuerdo con el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

De la prueba practicada consta no sólo que los trabajos de adaptación que la actora contrató para su vehículo no sólo no se ejecutaron por la demandada cuando la misma venía a ello sino que ninguna causa existía para su no ejecución pues la actora había abonado ya el precio de los trabajos y ninguna causa consta existiese para la no realización de los trabajos contratados consistentes en la instalación de una rampa para minusválidos con escalón lateral automático en el vehículo de la actora.

De la prueba practicada consta que dicha adaptación era posible, así lo confirman los testigos que depusieron en el acto del juicio, de hecho finalmente la adaptación se realizó por otra empresa, concretamente por DIRECCION000.,s iendo que aún en el hipotético caso de que dicha adaptación no hubiese sido posible, que ya hemos dicho que no era así, lo cierto es que como ha quedado acreditado la demandada tenía la posibilidad de haber devuelto el material adquirido por ellos a la casa o utilizarlo para otro vehículo pues así lo confirmaron los testigos que depusieron en el acto del juicio, concretamente, la legal representante de la mercantil DIRECCION001., quien afirma que según les manifestaron DIRECCION000. tanto la plataforma como el resto de elementos precisos para llevar a cabo la adaptación contratada perfectamente podrían haberse devuelto por DIRECCION002 al proveedor e incluso que la propia empresa DIRECCION000., los adquiría para instalarlos en otro vehículo.

Y, lo cierto es que nada de ello ocurrió, quedándose la mercantil demandada con el dinero de la actora sin llevar a cabo los servicios de adaptación contratados, y, sin ofrecer solución alguna a la actora, limitándose manifestar que la adaptación no era posible sin aportar justificación alguna de que ello fuese así, claramente sin aportación de justificación por cuanto ninguna justificación había para no llevar a cabo los trabajos contratados por la actora y abonados por la misma.

Roza la actuación de la mercantil demandada tintes de naturaleza penal, y, más allá de ello, una absoluta falta de sensibilidad y empatía con una parte actora que al no realizarse la adaptación se la situó en una situación de indefensión absoluta con una hija discapaz que necesitaba del vehículo con la adaptación precisamente para trasladar a esa niña en dicho vehículo, al precisar una silla de ruedas para moverse y por su tamaño no era posible su traslado en un vehículo normal, sin intentar la demandada ofrecer ninguna solución pese a las múltiples reclamaciones extrajudiciales realizadas no sólo por la propia actora sino por la mercantil DIRECCION001.A lo cual se le suma una absoluta mala fe de la demandada quien no contestó a la demanda, adoptando una posición de rebeldía procesal en el procedimiento, para una vez señalada audiencia previa al juicio comparecer proponiendo prueba, para luego no comparecer al acto del juicio sin causa justificada para ello, pretendiendo claramente el alargar un procedimiento que, ya de por si por avatares en la tramitación del mismo se ha alargado en el tiempo, y que quizás de no haber comparecido la demandada en el propio acto de la audiencia previa al juicio, hubiese quedado visto para Sentencia al encontrarnos con unas pretensiones de la actora acreditadas con una documental no impugnada, forzando a la actora ante la comparecencia de la demandada en la audiencia previa a proponer prueba, al hacerlo así también la demandada quien obligó a citar judicialmente a toda una serie de testigos para luego no comparecer ni los testigos pese a estar citados en forma ni la propia parte demandada.

En consecuencia, procede la íntegra estimación de la demanda declarándose conforme a lo peticionado por la actora resuelto el contrato de prestación de servicios que existía entre la actora y la demandada y condenándose a la demandada a devolver a la actora la cantidad de siete mil doscientos diecisiete euros con dos céntimos (7.217'02 euros), más los intereses legales desde la reclamación del día 11 de abril de 2.016..."

La parte demandada, recurre dicha resolución alegando, en esencia, que existe un error en la valoración de la prueba, por cuanto que fue la actora la que impidió que se llevase a cabo la adaptación del vehículo al tiempo de su matriculación, y que cuando volvió de Valencia, la normativa había sido modificada y los materiales adquiridos no eran homologables, y que ofreció la adaptación utilizando parte de los materiales, que sí que le ofreció soluciones pero que no fueron aceptadas por la parte contraria, y que la solución que proponía de adaptación asumiendo la demandada el coste del material desfasado era inasumible por la demandada, todo ello en los términos que constan en el recurso de apelación,

Por la parte demandada se opone al recurso e incide en el acierto de la resolución recurrida, todo ello en los términos que constan en su escrito de oposición.

Segundo.-En cuanto al error en la valoración de la prueba.

La doctrina referida a la valoración de la prueba en la segunda instancia establece que cuando de valoraciones probatorias se trata, debe prevalecer, en virtud del principio de inmediación, la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia, debiéndose reducir su examen en esta sede a problemas de infracción en concreto de una regla de valoración, al error patente y a la interdicción de la arbitrariedad o irrazonabilidad.

En consecuencia, a lo anteriormente expuesto debe mantenerse la valoración de la prueba efectuada por el juzgador, constituyendo doctrina reiterada que al constituir el objeto del motivo de apelación interpuesto, una cuestión meramente valorativa de la prueba practicada en la instancia, la cual, en virtud de los principios de inmediación y de libre valoración ( arts. 137, 289, 316, 376...de la L.E.C.), es una función de la exclusiva y excluyente competencia del Juzgador "a quo", y sólo puede ser revisada por la Audiencia, en el recurso de apelación, cuando resulte que no existe motivación o que las razones utilizadas por la Juez son ilógicas, absurdas o contrarias al criterio del razonar humano, de manera que, si la prueba practicada en el procedimiento se pondera por el Juez "a quo" de manera racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una solución razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quién impugna la expresada valoración.

La STSupremo 770/12, de 26 de diciembre de 2012, resolvió " esta exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla "

La STSupremo 243/12, de 27 de abril de 2012, resolvió " La exigencia constitucional de motivación no impone una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de los litigantes, sino que la respuesta judicial esté fundada en Derecho y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate ( STC 101/92, de 25 de junio ), de manera que sólo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal, quebrantaría el artículo 24 de la Constitución "

Igualmente, la sentencia dictada por esta Sección de 16 de junio de 2018, resolvió " Es decir, este tribunal en apelación puede valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa, llegando a conclusiones contrarias a las de instancia, más si el criterio del tribunal a quo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada, cual aquí sucede, no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra valoración de la prueba y consecuente argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable".

Por su parte, el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 789/2010 de 25 Nov. 2010, Rec. 305/2007, también nos recuerda que: "... el hecho de que en la sentencia impugnada no se tome en consideración determinados elementos de prueba relevante a juicio de la recurrente carece de trascendencia en relación con el cumplimiento del requisito de motivación y es suficiente que el tribunal razone sobre aquellos elementos a partir de los cuales obtiene sus conclusiones, sin necesidad de que se refiera de manera exhaustiva a todos los medios de prueba obrantes en los autos ( STS de 8 de julio de 2009, RC n.º 13 / 2004 ). "

Por último, como resolvió la STS de 30 de julio de 2008: "La doctrina jurisprudencial admite la fundamentación por remisión; así, si la resolución de primer grado es acertada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, y sólo, en aras de la economía procesal, debe corregir aquéllos que resulten necesarios ( STS de 16 de octubre de 1992); una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez "ad quem" se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla".

Partiendo de las precedentes consideraciones, basta una lectura desinteresada de la sentencia recurrida, para observar que la misma procede a un análisis escrupuloso de la prueba practicada.

La parte demandada no discute en el recurso, los extremos concretos que se recogen en la sentencia recurrida, sino que se limita a hacer varias alegaciones sobre determinados hechos que impidieron que se llevara a cabo su prestación para la que le había contratado la actora, cual era la adaptación del vehículo que había comprado la actora para su hija.

Así las cosas, debemos indicar en primer lugar que la parte demandada fue declarada en rebeldía, y que tampoco compareció al acto de la vista. Dicho esto, en cuanto a las posibles alegaciones y carga de la prueba, cuando la parte demandada está declarada en rebeldía, esta sala en su sentencia de 26 de febrero de 2021 señaló: "... Sobre la exigencia probatoria que debe imponerse a la parte demandante en los supuestos de rebeldía de la parte demandada se ha pronunciado esta Sala en diferentes ocasiones. Así, indicados en la sentencia nº 150/2020, de 19 de mayo de 2020 :

"No podemos olvidar que la consecuencia procesal que conlleva la declaración de rebeldía es la preclusión de los correspondientes términos procesales y, a su vez, y como derivación de ello, la pérdida por el demandado, de un lado, de la posibilidad de alegar y probar otros hechos impeditivos, modificativos y extintivos de las consecuencias jurídicas pretendidas en la demanda que hubiera podido alegar contestando la misma, con las consiguientes consecuencias sobre la limitación de los medios probatorios que tiendan a justificar extremos de una oposición que la preclusión procesal impide formular, como señala la STS. de 24 de octubre de 2007 . Y, asimismo, de otro lado, la pérdida de la oportunidad de que el Juez pueda desestimar la demanda basándose en una excepción no alegada.

En definitiva, la declaración de rebeldía produce esas consecuencias procesales, pero, sin embargo, hace persistir la carga probatoria que incumbe a la parte actora en relación con los hechos constitutivos del derecho que reclama. No obstante, tal y como tiene reconocido la jurisprudencia (cuyas sentencias por conocidas no se repiten) ante la rebeldía procesal, suele producirse una lógica reducción de la actividad probatoria a desplegar por el actor y, a la vez, la inactividad probatoria del demandado puede dificultar la previa del actor. De ahí que no se pueda ser excesivamente riguroso en la valoración de las aportadas por el demandante, porque la falta de los habituales medios probatorios se debe, precisamente, a la incomparecencia y/o a la inactividad del demandado. Exigir lo contrario supondría convertir la rebeldía no sólo en una cómoda defensa, sino también, en una situación de privilegio para el litigante rebelde, con flagrante infracción del principio de igualdad, constitucionalizado en el artículo 14 de nuestra Carta Magna , pues, de entrada, la eficacia de la prueba quedaría en manos del demandado (rebelde), con notoria indefensión del actor".

En el mismo sentido, las sentencias de esta Sección nº 337/19, de 10 de junio , 135/19, de 11 de marzo , y 510/18, de 13 de noviembre , y de la anterior Sección 7ª, de 10 de mayo de 2005..."

Asimismo, en nuestra sentencia de fecha 19 de octubre de 2018, señalábamos: "... Respecto de la rebeldía procesal ya hemos dicho en nuestra sentencia 90/17 que: "Los demandados rebeldes no pueden pretender introducir en esta instancia hechos obstativos o impeditivos que debieron alegar contestando la demanda.

A propósito de la rebeldía han tenido que pronunciarse frecuentemente las Audiencias. En este sentido la SAP Madrid 30/6/11 "Por principio general, Art.496 L.E.C ., y salvo que la ley diga lo contrario, la rebeldía no supone ni allanamiento ni admisión de hechos, ni nada que se le parezca. Es simplemente un estado procesal del demandado, caracterizado por la ambigüedad e incertidumbre jurídicas, derivado de la ausencia procesal, que no releva al actor de las cargas procesales que le son propias. Lo que ocurre es que el actor goza de ventajas más que evidentes. El rebelde no contesta, por lo que en el proceso no hay alegación de hechos impeditivos, extintivos, o impedientes que se opongan a los del actor. Si no comparece antes de la proposición de prueba, se priva a sí mismo de la posibilidad de proponer prueba; ni siquiera puede ir a la contraprueba de los hechos constitutivos del actor, lo que redunda en una gran ventaja para el demandante. En la segunda instancia, Art.460.3 L.E.C ., el rebelde a la fuerza que compareció después del término de proposición de prueba, puede proponer toda la que a su derecho convenga, lo que no puede hacer el rebelde por táctica o conveniencia. El actor, a poco que su prueba sea razonablemente adecuada, tendrá éxito al carecer de oposición y de prueba contraria, tanto en su concepto de prueba principal de los hechos propios del demandado que, dicho sea de paso, no pudo alegar por su rebeldía, como de contraprueba de los alegados en la demanda".

O la SAP Cádiz 31/3/2011 : "En acabada síntesis, algún exponente de la llamada jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales ha señalado que "el demandado rebelde puede hacer cesar la incertidumbre personándose en cualquier momento pero sin retroceder el procedimiento, de forma que habrá perdido irremediablemente las facultades procesales no ejercitadas oportuna, formal y tempestivamente; y se habrán consolidado en su contra las consecuencias - ordinariamente perjudiciales- anudadas a no haberse levantado las cargas procesales correspondientes a aquellas. En consecuencia, si se persona después de la contestación no podrá alegar hechos impeditivos, extintivos o excluyentes no invocados oportuna y formalmente. Si se persona con anterioridad al momento hábil para proponer prueba, así podrá hacerlo, pero será prueba forzosamente reducida a lo que técnicamente se conoce y denomina como contraprueba, pues al socaire de esa actividad no podrá encubrir defensas integradas por excepciones en sentido propio o impropio, id est por hechos impeditivos, modificativos, extintivos o excluyentes de la pretensión articulada frente a él, para quien precluyó inesquivablemente la facultad de formularlos" ( A.P. de Madrid, Sección 10ª, sentencia de 28 de septiembre de 2006 )".

O la SAP Toledo 10/7/08 "Ha establecido reiterada una jurisprudencia (así las SSTS 3 de febrero 1973 , 16 de junio de 1978 , 20 junio de 1992 , 25 febrero de 1995 , 10 septiembre 1996 y 8 mayo de 2001 ; y esta misma Sala SS. 30 de marzo 1988 , 29 de junio 1999 , 28 de junio de 2001 , 17 abril de 2002 y 5 marzo de 2003 ) que, si bien la situación de rebeldía no implica allanamiento a la demanda ( art. 496.2 LEC ) ni libera al actor de probar los hechos constitutivos del derecho que reclama, pudiendo el demandado rebelde incluso acreditar su inexactitud si el estado del proceso le permite desarrollar esta actividad probatoria ( art. 767 LEC 1881 y 460.3 y 499 LEC 2000 ), lo que en modo alguno le está facultado a hacer al litigante declarado en rebeldía es utilizar excepciones tardíamente alegadas ni suscitar cuestiones distintas a las planteadas en la demanda, que es donde quedaron fijados definitivamente los términos del pleito al no existir alegación alguna que se le opusiera, sin que la substanciación del juicio pueda retroceder en ningún caso ( art. 766 LEC 1881 y 499 LEC 2000 ). La misma jurisprudencia veda que el demandado rebelde pueda introducir en la litis, a través del recurso de apelación, cuestiones nuevas y no alegadas en el momento procesal oportuno, por estimar que ello vulneraría, no sólo el principio de preclusión, de acuerdo a lo dispuesto en los arts. 528 , 685 y 766 LEC 1881 y 426 y ss. Y 443 de la LEC 2000 , sino también los principios de igualdad de partes y de defensa, respecto a la alegación y prueba que pudiera formular el actor ( SS 3 febrero 1973 , 6 junio 1978 y 25 de febrero 1995 , entre otras.".

En consecuencia, si bien le sería posible a la apelante negar simplemente los hechos constitutivos de la pretensión actora, y poner de manifiesto su irrealidad o inexistencia, no le es posible alegar válidamente en el recurso hechos impeditivos, obstativos o extintivos, ni plantear excepciones, frente a la demanda, de modo intempestivo o extemporáneo, sin causar indefensión a la parte actora apelada"

Partiendo de dichos parámetros, lo cierto es que si bien la demandada reconoce que en su día se comprometió a adaptar el vehículo de la actora, extremo que además resulta corroborado no solo porque así lo dice la actora y lo reconoce la demandada, en su recurso, este extremo resulta corroborado por el documento 13 de la demanda, que acredita que la actora trasfirió a la demandada con fecha 11/09/2014 el importe que suponía dicho servicio.

Se alude por la demandada en su recurso que trascurrieron varios meses, hasta que la actora llevo el vehículo y que debido al cambio de normativa no se pudo llevar a cabo la adaptación, pero lo cierto es que la parte demandada, alega un hecho obstativo a la reclamación de la actora que debió alegar en su contestación, lo que no efectuó, y además no se acredita, ni siquiera indiciariamente el cambio de normativa a la que se alude, ni tampoco los ofrecimientos que dice haber efectuado la demandada a la actora, ni consta requerimiento alguno de la demandada a la actora para que le entregara el vehículo y proceder a llevar a cabo su adaptación, sino que por el contrario son múltiples las actuaciones y gestiones llevadas a cabo por la actora en relación a la demandada para que llevara a cabo su cometido, y ello habiendo trascurrido incluso más de un año desde que la demandada recibiera el dinero de la actora, sin que conste que por la demandada se ofreciera un solución alguna concreta a la actora, ni que se procedería a la devolución de todo o parte del precio que ya había recibido de la actora.

En definitiva, las alegaciones efectuadas por la demandada en su recurso, además de ser extemporáneas, carecen de apoyo probatorio que permita dar por ciertas las mismas, por el contrario, de la documental aportada por la actora con su escrito de demandada y de la testifical practicada, resulta evidente que la actora cumplió con su parte del contrato al transferir a la demandada el pago del precio, pactado para llevar a cabo la adaptación, y no consta que la demandada requiriera a la actora para que entregara el vehículo en una fecha determinada, sin que pruebe el cambio de normativa que le impidiera llevara cabo la adaptación con los materiales que había comprado, pues no prueba la demandada, los materiales que había comprado, ni la fecha de la compra, ni que estos no resultaban aptos para la homologación, sin que se pruebe por la demandada la oferta de devolución de los materiales ni del precio, lo que comporto que fuera otra la empresa la que tuviera que llevar cabo la adaptación.

Por otra parte, la ficta confessio [admisión ficticia] prevista en los arts. 304 y 307 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se configura, en consonancia con la doctrina jurisprudencial, como una facultad discrecional del juez, de uso tradicionalmente muy limitado.

El tema de la "ficta confessio" no es susceptible de ser planteado en el recurso extraordinario porque se trata de una facultad del tribunal -"podrá considerar reconocidos los hechos..." ( art. 304, párrafo primero, LEC) y las facultades discrecionales solo son controlables en casos de arbitrariedad o manifiesta irrazonabilidad, lo que no se plantea, ni es el caso". ( STS 11/1/2012)

"La "ficta admissio" [admisión ficticia] prevista en los arts. 304 y 307 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se configura, en consonancia con la doctrina jurisprudencial sobre la " ficta confessio" [confesión ficticia] sentada durante la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, como una facultad discrecional del juez, de uso tradicionalmente muy limitado. Es una facultad del tribunal, no una regla de aplicación obligatoria, y precisa de la existencia de hechos relevantes para la decisión del litigio respecto de los que el interrogatorio de parte sea un medio adecuado de prueba. Pero esas características no suponen que su uso por el Juez, bien para aplicarla, bien para denegar su aplicación, pueda ser arbitrario. ( STS 22/10/2014)

En el presente supuesto, la sentencia recurrida acude a la ficta confesión por cuanto, ante la ausencia de firma de un contrato escrito y de los plazos previstos, resulta relevante las manifestaciones que hubiera podido efectuar al parte demandada en su interrogatorio, admitido y no practicado, por la incomparecencia de la demandada, para el esclarecimiento de la cuestión, lo que comporta que el juez en aplicación de dichos preceptos, unidos al resto de prueba practicada, concluya que la pretensión de la actora está debidamente acreditada, extremo este que no se combate de forma expresa en el recurso de apelación, ni queda desvirtuado de la prueba practicada en este proceso.

Además, reiterada doctrina jurisprudencial exige para la viabilidad de la acción que reconoce el artículo 1124, párrafo primero del Código Civil, la prueba de los siguientes requisitos:

1ª La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes lo concertaron.

2ª La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, así como su exigibilidad.

3ª Que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumben, estando encomendada la apreciación de este incumplimiento al libre arbitrio de los Tribunales de instancia.

4ª Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta de éste que de un modo indubitado, absoluto, definitorio e irreparable le origine.

5ª Que quien ejercita esta acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es la que motiva el derecho de resolución de su adversario y lo libera de su compromiso.

En la misma línea, precisa el Tribunal Supremo en la sentencia de 23 de junio de 2020 que : " Como afirma la sentencia número 82/2008, de 31 de enero , debe comenzarse por recordar que esta sala, entre otras muchas, en la sentencia de esta sala de 17 de julio de 2007 , tiene declarado, que la jurisprudencia, a la hora de interpretar y aplicar el artículo 1124 del Código Civil , ha abandonado hace tiempo las posiciones que, de una u otra forma, exigían una reiterada y demostrada voluntad rebelde en el incumplimiento de las obligaciones contractuales , o, en otros casos, una voluntad obstativa al cumplimiento, para afirmar en la actualidad que basta atender al dato objetivo de la injustificada falta de cumplimiento o producida por causa imputable al que pide la resolución, siempre que tenga la entidad suficiente para motivar la frustración del fin del contrato, o como dice la sentencia de 9 de marzo de 2005 : "La doctrina jurisprudencial de esta sala ha sufrido un cambio evolutivo progresivo en el sentido de abandonar el requisito subjetivista de la voluntad deliberadamente rebelde, sustituyéndole por el impago en el sentido objetivo, con lo que ya no se viene exigiendo una actitud dolosa del comprador para que la resolución por incumplimiento de pago puede tener lugar - sentencias de 5 de junio de 1989 y 11 de marzo de 1991 -que es a lo que apunta la frase "actitud deliberadamente rebelde", bastando con que se frustre la finalidad económica de la relación, imputable al comprador o sucesores que resulten obligados, y no satisfacen el precio que se había acordado para la transmisión dominical. Esta doctrina se presenta acomodada a los tiempos actuales para las situaciones de incumplimiento contractuales, ya que frente al vendedor que cumple el comprador incumplidor desequilibra la relación contractual al incurrir en impago voluntario - sentencias de 21 de junio de 1990 , 23 de abril de 1992 , 9 de octubre de 1993 , 22 de diciembre de 1993 , 17 de mayo , 4 de julio y 10 de octubre de 1994 , 16 de marzo , 2 de octubre y 29 de diciembre de 1995 y 7 de febrero de 1996 , 23 de marzo de 1996 , 24 de octubre de 1998 y 22 de febrero de 1999 , entre otras muy numerosas-".

En definitiva, habiendo acreditado la parte actora el pago del precio del servicio que había contratado de la demandada, y no habiéndose acreditado por la misma el cumplimiento del servicio contratado, ni la existencia de razones que justifiquen su incumplimiento, ni que la causa del mismo fuera imputable a la actora, ni que haya devuelto el precio que le fue en su día entregado, pese al tiempo transcurrido, no se puede sino concluir que la valoración efectuada en la sentencia de instancia es correcta, y la misma no ha sido desvirtuada por las alegaciones de la parte recurrente, por lo que procede confirmar en su integridad la resolución recurrida, por los razonamientos que en ella se contienen, a los cuales nos remitimos, que unidos a los que han sido expuestos por esta sala, hacen que el recurso interpuesto deba ser desestimado.

Tercero.- Costas procesales de la alzada.

De conformidad con el art. 398 de la misma Ley, procede imponer a la apelante las costas procesales de esta alzada, al haber sido desestimado el recurso interpuesto.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil Tememos S.L., contra la sentencia de fecha 22 de noviembre de 2021 recaída en los autos de juicio ordinario nº 1663/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Elche, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante y con la pérdida del depósito constituido para recurrir, en su caso.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la "Cuenta de Depósitos y Consignaciones" de este Tribunal nº 3575 indicando el "concepto 04" para el recurso extraordinario por infracción procesal y el "concepto 06" para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.

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