Sentencia Civil 194/2023 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 9, Rec. 929/2022 de 14 de abril del 2023

Primero.- Objeto del recurso de apelación.

"Atalaya del Mar, S.L." interpone recurso alegando error en la aplicación del Derecho y de la doctrina jurisprudencial que impide hacer uso de la facultad de moderación de una cláusula penal prevista contractualmente cuando la misma sanciona, específicamente, el incumplimiento producido, permitiéndolo solo cuando se haya cumplido parcial e irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total se estableció la pena. Igualmente, rechaza la imposición de las costas procesales a la parte demandada.

Dª. Inocencia se opone a dicho recurso argumentando que la sentencia apelada ha hecho aplicación de la doctrina jurisprudencial que matiza las consecuencias y efectos de la referida por la parte demandada, dado que la cláusula penal es desproporcionada al perjuicio sufrido por la demandada, quien vendió la vivienda a un tercero por el mismo precio sólo cinco meses después de la resolución de este contrato, sin que exista reciprocidad en las obligaciones asumidas por la promotora.

Segundo.- Moderación de la cláusula penal pactada en el contrato de compraventa.

La sentencia de primera instancia desestima la acción principal ejercitada en la demanda (nulidad de pleno derecho de la cláusula penal establecida en el contrato por su naturaleza abusiva) y estima la acción subsidiaria (moderación de la cláusula penal, fijando la Juzgadora qué suma puede retener la demandada y qué suma debe devolver a la demandante), resolviendo que, de la cantidad total abonada en concepto de anticipo por la compra de una vivienda (29.400 €), la vendedora puede retener 12.716 €, correspondiente al 5% del precio pactado (254.300 €), por lo que ha de devolver 16.684 €.

Para alcanzar dicha decisión razona en el fundamento jurídico quinto que la doctrina tradicional del Tribunal Supremo, según la cual "el principio < pacta sunt servanda> rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento -total o, incluso, parcial o deficiente de la prestación- que se hubiera producido", ha sido matizada en la sentencia de Pleno de la Sala Primera de 13 de septiembre de 2016, acordando que es posible el ejercicio por los tribunales de la facultad de moderación de las cláusulas penales calificadas como "opresivas, usurarias y aquellas en las que el exceso de la cuantía pactada de la pena sobre el daño previsible no encuentre justificación aceptable en el objetivo de disuadir de modo proporcionado el incumplimiento que la cláusula contempla", esto es, las cláusulas que prevean "penas con función punitiva y de las que, teniendo función esencialmente liquidadora, suponen un resultado desproporcionado".

A su vez, considera de aplicación esta doctrina al presente caso por dos motivos: a- porque el contrato no contempla otra cláusula con efectos simulares para el caso de incumplimiento de la vendedora, lo que implica una falta de reciprocidad; b- porque permitir a la vendedora retener toda la cantidad anticipada por la compradora es desproporcionado en relación con el perjuicio sufrido como consecuencia de la resolución unilateral del contrato, ya que no le ha impedido vender la vivienda a otra persona en fecha 17 de octubre de 2017, esto es, a los cinco meses de dar por resuelto el contrato con la demandante (18 de mayo de 2017) y por el mismo precio (unos 250.000 €).

Pues bien, aun cuando la parte demandante-apelada afirma en su escrito de oposición que no está conforme con la decisión adoptada en relación con la acción ejercitada con carácter principal, dicho pronunciamiento no ha sido recurrido (lo que podía haberse realizado por vía de impugnación una vez interpuesto recurso de apelación por la parte contraria, como admite la STS. de 19 de septiembre de 2013), por lo que el mismo ha devenido firme y pasado en autoridad de cosa juzgada.

Entrando, pues, en el análisis de lo que constituye el único objeto de recurso, adelantamos que la conclusión jurídica alcanzada por la Juzgadora "a quo" coincide con la de este Tribunal y que, por ello, el recurso de apelación va a ser desestimado por los motivos que se exponen a continuación.

A tales efectos, la cláusula controvertida es del tenor literal siguiente: "CONDICIÓN RESOLUTORIA: Si la parte compradora dejase de pagar a su vencimiento alguna de las cantidades aplazadas, según condiciones indicadas en la estipulación segunda, Atalaya del Mar SL podrá resolver el contrato sin más trámite que la notificación prevista en el art. 1504 del código civil, recuperando de inmediato el objeto de la venta y haciendo suyas, en concepto de cláusula penal por incumplimiento, las cantidades que hasta el momento de la resolución haya percibido".

Como pone de relieve la parte apelante, el Tribunal Supremo ha fijado doctrina jurisprudencial, reiterada por ejemplo en la STS. 57/2020, de 28 de enero, con cita de la nº 325/2019, de 6 de junio, según la cual no procede la moderación de una cláusula penal prevista precisamente para sancionar el incumplimiento producido, pues " cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del art. 1154 CC si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del artículo 1154 del Código Civil no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente la pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido".

Sin embargo, el Alto Tribunal ha matizado esta doctrina tradicional a partir de la sentencia de pleno de la Sala Primera nº 530/2016, de 13 de septiembre. Y si bien confirma la jurisprudencia anterior sobre la imposibilidad de moderación de la pena convencional, también contempla la peculiaridad de las penas con función punitiva y de las que, teniendo función esencialmente liquidadora, suponen un resultado desproporcionado.

En lo que afecta a este procedimiento, declara esta resolución:

"Tercero.- (...) 1. No cabe duda de que, como regla, y salvo en condiciones generales de la contratación entre empresarios y consumidores o usuarios ( art. 85.6 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ), nuestro Derecho permite las cláusulas penales con función coercitiva, sancionadora o punitiva: no sólo de liquidación anticipada de los daños y perjuicios que puedan causar los incumplimientos contractuales por ellas contemplados. Se permiten incluso en el artículo 1152.I CC ("si otra cosa no se hubiere pactado") las penas que no sustituyen, sino que se acumulan a la indemnización de daños y perjuicios [por todas, STS 197/2016, de 30 de marzo ).

No obstante, es claro para esta Sala que dicha posibilidad de estipular cláusulas penales con función punitiva está sujeta a los límites generales de la autonomía privada que el artículo 1255 CC establece: pueden considerarse contrarias a la moral o al orden público las penas convencionales cuya cuantía exceda extraordinariamente la de los daños y perjuicios que, al tiempo de la celebración del contrato, pudo razonablemente preverse que se derivarían del incumplimiento contemplado en la cláusula penal correspondiente.

No sólo las cláusulas penales "opresivas", intolerablemente limitadoras de la libertad de actuación del obligado (como en el caso que contempló la STS 26/2013, de 5 de febrero ), o las "usurarias", aceptadas por el obligado a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales; sino también aquellas en las que el referido exceso de la cuantía pactada de la pena sobre el daño previsible no encuentre justificación aceptable en el objetivo de disuadir de modo proporcionado el incumplimiento que la cláusula contempla; en atención sobre todo a la gravedad del mismo y al beneficio o utilidad que hubiera podido preverse, al tiempo de contratar, que reportaría al deudor incumplidor. Un ordenamiento jurídico que contiene una prohibición como la del artículo 1859 CC no puede no tener límite alguno de proporcionalidad a la libertad de los contratantes de estipular penas privadas.

Para ese último tipo de cláusulas, con penalidades desproporcionadas en el sentido descrito, esta sala expresa su disposición a admitir la reducción judicial conservadora de su validez; que, como es evidente, ninguna relación tiene con lo dispuesto en el artículo 1154 CC , por lo que no se opone a nuestra actual jurisprudencia sobre en qué casos cabe, y en cuáles no, la moderación judicial de la pena que dicha norma contempla (...)

2. (...)

Sin embargo, sí parece compatible con el principio que la pena pueda moderarse judicialmente aplicando el artículo 1154 CC por analogía, cuando aquella diferencia sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que, por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicios que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal. Aplicar, en un supuesto así, la pena en los términos pactados resultaría tan incongruente con la voluntad de los contratantes como hacerlo en caso de que "la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor"".

No obstante, esta sentencia añade: " Naturalmente, la carga de alegar y de probar que la cuantía de la pena aplicable según lo pactado ha resultado ser extraordinariamente más elevada que la del daño efectivamente causado al acreedor corresponderá al deudor incumplidor que pretenda la moderación judicial de la pena ( art. 217.3 LEC ). Sin prueba bastante al menos para fundar una presunción judicial de que así ha ocurrido, no cabrá invocar la "disponibilidad y facilitad probatoria" ( art. 217.7 LEC ) a fin de imponer o trasladar al acreedor la carga de acreditar la existencia y cuantía del daño efectivamente sufrido".

Y precisamente, aplicando en su fundamento jurídico cuarto esta doctrina al caso de autos, el Tribunal Supremo no admite la moderación judicial de la cláusula penal porque " la parte ahora recurrente no ha esgrimido en ningún momento esa línea de defensa" ni " ha suministrado medio de prueba alguno al objeto de demostrar que la cuantía de los daños y perjuicios efectivamente causados ... por el retraso ... en el cumplimiento de su obligación de entrega de la finca fue extraordinariamente menor que la cantidad ... reclamada en concepto de penalidad", explicando no obstante que " la comparación entre la cuantía de la penalidad que se pactó ... en el contrato privado de compraventa ... y el precio total acordado ... es indicativa de una finalidad punitiva enormemente desproporcionada, en el sentido expresado en el apartado 1 del fundamento de derecho Tercero de la presente sentencia, en la que habría podido basarse un alegato de nulidad de la cláusula penal, salvo reducción judicial conservadora de su validez".

Con anterioridad a esta resolución, el Tribunal Supremo había admitido la moderación judicial de una cláusula penal prácticamente idéntica a la analizada en este procedimiento en un supuesto en el que la parte compradora había solicitado, a tenor del art. 1154 CC, dicha moderación de la cláusula que facultaba al vendedor para retener la parte abonada si se producía algún impago del precio aplazadopor el comprador.

Así, declara en la STS. nº 128/2016, de 3 de marzo:

"La cláusula penal cuya moderación se plantea en casación, se halla en la estipulación quinta del contrato de compraventa ..., cuyo texto literal de su primer párrafo es el siguiente:

"La presente compraventa queda sometida a condición resolutoria para el supuesto impago en las fechas pactadas de algunas de las cantidades de precio aplazado, lo que es considerado expresamente por las partes como condición esencial del contrato. En consecuencia, si el comprador no satisface el precio aplazado en la forma y plazos estipulados, la vendedora quedará facultada para considerar automáticamente resuelta la presente compraventa y sin efecto alguno, sin necesidad de declaración judicial, mediante simple comunicación escrita al adquirente, con pérdida para el comprador de las cantidades entregadas hasta entonces, en concepto de cláusula penal". (...)

Segundo.- 1.- El recurso de casación ... se concreta a la infracción del art. 1154 CC y en la doctrina jurisprudencial que lo desarrolla, en el sentido de que no puede aplicarse la moderación que contempla esta norma si la cláusula penal está prevista para un determinado incumplimiento parcial;

(...)

2.- En el presente caso, se ha producido, como dice la sentencia recurrida, un pago parcial de lo debido, objetivo e indiscutible. El pago del precio objeto de la compraventa se pagó una parte (importante) y sólo el resto quedó impagado.

Ciertamente el pacto contractual -estipulación quinta- se refiere al impago del "precio aplazado" y la cláusula impone la pérdida "de las cantidades entregadas hasta entonces", pero objetivamente sigue siendo cierto que el pago del precio se hizo parcialmente; no hay un impago por entero.

Ese argumento ha sido básico para la moderación que ha realizado la sentencia recurrida, que hace referencia a la sentencia de 10 de marzo de 2009 (...)

3.- La estipulación que establece la cláusula penal es una verdadera "cláusula de comiso", que, aunque no se haya declarado abusiva, es un claro exceso en el sentido de que cuanto más haya pagado el deudor (comprador en el presente caso) en el momento en que deja de pagar un plazo, pierde las cantidades que haya entregado. Al efecto, dice la sentencia de 4 de octubre de 2007 :

art. 1091 CC , en cuanto se hace aplicación de la misma a efectos de decretar la resolución contractual por incumplimiento de los compradores, ni se niega que las partes contratantes estuvieran facultadas para incorporar al contrato la cláusula en la forma en que lo hicieron en uso de la facultad prevista en el art. 1255 CC , con independencia de que como efectos de la misma no se reconozcan los pretendidos por la parte recurrente>.

A mayor abundamiento resulta sorprendente la desproporción entre la cláusula que se aplica al incumplimiento por el comprador y la que se aplica en la misma estipulación al incumplimiento del vendedor.

4.- A todo lo anterior, se suma que la parte vendedora, la promotora recurrente, no ha aludido ni intentado la prueba de los daños sufridos. Ciertamente, la función liquidadora de la cláusula penal es reconocida unánimemente ( sentencias de 110 de diciembre de 2009, 10 noviembre 2010 , 21 de febrero de 2012 ), pero en el presente caso en que es discutida su aplicación y constituye un motivo, el único, de casación, no se ha vislumbrado siquiera un posible perjuicio acreditado por parte de la vendedora.

(...)

5.- Finalmente y a mayor abundamiento de todo lo expuesto, que justifica la moderación de la cláusula penal acordada por la sentencia recurrida, no es baldío recordar que la jurisprudencia ha sido reiterada en orden a que la moderación en la cláusula penal es "una facultad de los juzgadores de instancia" ( sentencia de 9 octubre 2000), basándose en la equidad ( sentencias de 28 febrero 2001, 7 febrero 2002), "facultad moderadora ... son facultades que no pueden ni deben ser alteradas en vía casacional ( sentencia de 10 de marzo de 2009 con cita de numerosas anteriores)".

Tercero.- 1.- Por todas las razones expuestas, se mantiene la moderación de la cláusula penal acordada por la sentencia recurrida, hasta tal punto que la sociedad recurrente, la vendedora, promotora, ... debe reintegrar al comprador, la cantidad que señala el fallo de tal sentencia, sin aplicar automática y exageradamente la mencionada "cláusula de comiso", verdadero abuso que esta Sala no debe amparar".

Este supuesto presenta semejanzas importantes con el presente, como son: a- la similitud de la condición resolutoria pactada en el contrato y las consecuencias previstas exclusivamente en perjuicio de la parte compradora, quien cuanto más haya pagado, más cantidad pierde en caso de incumplimiento, sin equivalencia o reciprocidad para el caso de incumplimiento de obligaciones por la parte vendedora; b- la compradora ha realizado un pago parcial del precio pactado; c- la cláusula no ha sido declarada abusiva, pese a celebrarse el contrato entre un empresario y un consumidor; d- la parte vendedora no ha probado daños y perjuicios concretos derivados del incumplimiento de la compradora, sino que, al contrario, como expone la sentencia de primera instancia, "el perjuicio no existió, al venderse nuevamente por el precio fijado inicialmente".

En consecuencia, procede la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia de primera instancia por sus propios y acertados razonamientos.

Tercero.- Costas procesales de ambas instancias.

De conformidad con lo previsto en el artículo 394.1 LEC, se confirma igualmente la imposición de las costas procesales de primera instancia a la parte demandada al haber sido estimada íntegramente la acción subsidiaria ejercitada en la demanda.

Así, declara la STS. nº 1028/2022, de 22 de diciembre: " 2. - Por otra parte, la sentencia 977/2021, de 12 de enero , establece que: >".

A continuación, reitera la doctrina constante según la cual " cuando se estiman peticiones alternativas o subsidiarias a una principal, se produce un acogimiento íntegro de la demanda, como criterio por el que se han de discernir las costas de primera instancia".

En el mismo sentido, la STS. 439/2023, de 29 de marzo (pleno de la Sala Primera): " Las objeciones del demandante al allanamiento de la recurrida no pueden ser estimadas, por las siguientes razones:... ii) La estimación de la pretensión principal de una demanda determina que no proceda entrar a resolver las pretensiones formuladas con carácter subsidiario y que la estimación de la demanda deba considerarse plena (de ahí, por ejemplo, que proceda la condena en costas a la parte demandada conforme al art. 394 LEC )".

Y de conformidad con el art. 398 LEC, procede imponer a la apelante las costas procesales de esta alzada al haber sido desestimado el recurso interpuesto.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;