Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Calle de la Fuente.
PRIMERO.- En relación a la custodia de los menores .
Con carácter previo debemos indicar que al amparo de lo dispuesto en el art 460 de la lec, puesto en relación con los arts 270 y 271 de la lec, y en relación con el art 752 del mismo texto legal, dada la naturaleza del proceso en que nos encontramos, y como quiera que la prueba de esta segunda instancia tiene relación directa con el interés de los menores, se admite todas la documental que ha sido aportada por ambas partes a lo largo de la tramitación del presente recurso de apelación.
Dicho lo anterior, en primer lugar, comenzaremos por indicar que según la reiterada Jurisprudencia del TS y menor de las AP, es principio elemental, necesaria e indeclinablemente inspirador del dictado de cualquier medida atinente a los hijos, el de que es su interés el que debe prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores; auténtica pauta de conducta inamovible contenida en la Declaración de los Derechos del Niño proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959, en cuyo preámbulo se señala que la humanidad debe al niño lo mejor que pueda darle, en la Constitución Española ( artículo 39), en diversos preceptos del Código Civil ( arts. 92, 93, 94, 103, 154, 158 y 170) y en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, que tanto en su rótulo como en su articulado antepone expresamente el interés superior del menor a todo interés legítimo concurrente.
En segundo lugar, debemos traer a colación la jurisprudencia mantenida por el TS en supuestos similares al que hoy nos ocupa, así, la STS.nº 257/2013, de 29 de abril, declaró como doctrina jurisprudencial en relación con el régimen de custodia compartida que "... la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".
Ahora bien, el hecho de ser el régimen deseable no significa que deba establecerse siempre, en toda situación y circunstancia, pues lo determinante ha de ser el beneficio e interés del menor en cada supuesto concreto.
En particular, acerca de la conveniencia de establecer este régimen cuando existe una situación de conflictividad entre los progenitores, la STS. nº 257/2013, de 29 de abril, indica: " Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que, pese a la ruptura afectiva de los progenitores, se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad".
En definitiva, el Alto Tribunal atiende a la relación entre los progenitores, de forma que se constituirá en obstáculo para establecer la custodia compartida únicamente cuando perjudique al interés del menor, por lo que no cualquier enfrentamiento habilitaría para prescindir de este régimen.
Así, la STS nº 133/2016, de 4 de marzo, señala que" las malas relaciones de los progenitores son, hasta cierto punto, la consecuencia de la ruptura afectiva de la pareja, no pudiendo exigirse que las relaciones sean de armónico diálogo (siempre deseable). Por ello no puede ser causa exclusiva (salvo notoria gravedad) de la negación de un reparto equitativo del tiempo de estancia de los menores".
Y la STS. nº 143/2016, de 9 de marzo: " En cualquier caso, para la adopción del sistema de custodia compartida se requiere un mínimo de capacidad de diálogo, pues sin él se abocaría a una situación que perjudicaría el interés del menor ( art. 92 del C. Civil ). En este sentido la sentencia de 17 de diciembre de 2012 refiere que las malas relaciones entre los cónyuges pueden ser relevantes cuando afectan al interés del menor y en el presente caso no se puede pretender un sistema compartido de custodia cuando las partes se relacionan solo por medio de SMS y de sus letrados, lo que abocaría al fracaso de este sistema que requiere un mínimo de colaboración que aparque la hostilidad y apueste por el diálogo y los acuerdos".
Dicha postura, ha sido reiterada en la reciente STS 545/2022 de 7 de julio en la que se indica: "... Hemos señalado que, para establecer un régimen de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer concurrentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero y 404/2022, de 18 de mayo , entre otras), sin que la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia justifique per se, que se desautorice este específico régimen de comunicación. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencias 433/2016, de 27 de junio y 175/2021, de 29 de marzo ). En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio . "En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013 , a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014 , afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos. Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013 ). Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio , y 409/2015, de 17 de julio ". En el mismo sentido, las sentencias 242/2018, de 24 de abril y 175/2021, de 29 de marzo ."
En el presente supuesto, debemos precisar, en primer lugar, que en atención a la prueba que ha sido admitida por esta sala, durante la sustanciación del recurso de apelación, se ha puesto de manifiesto que las relaciones entre los progenitores tenían un cierto nivel de conflictividad, como lo revelan las conversaciones de Wasap aportadas por las partes, que suponían que parte de las tensiones entre los progenitores, repercutieran, en parte, en los menores, en relación a las comunicaciones y régimen de visitas entre los mismos, que si tenía cierta repercusión en los menores, de hecho, el propio demandado, en su contestación a la demanda, en el hecho previo, penúltimo párrafo del mismo, cuando detalla el mal comportamiento de la madre, indica: "... lo más entristecedor de todo, es que la demandada no solo habla de mal de mí representado en el Juzgado, sino que lo hace delante de sus hijos, menoscabando la figura paterna, con las graves consecuencias psicológicas que tales conductas tienen en el sano desarrollo de los menores, ya que la madre hace partícipe a los hijos de los problemas entre ellos, claro está, desde su punto de vista, al extremo que, recientemente, la hija menor espeto a su padre "Papá estás haciendo las cosas mal y no te lo voy a perdonar en la vida...".
Con la prueba practicada en segunda instancia, es cierto que las denuncias penales interpuestas entre los progenitores, han resultado todas ellas archivadas, al no apreciarse por los órganos de la jurisdicción penal indicios de conducta en relacion del padre hacia los menores y la madre que merecieran un reproche penal, lo cierto es que es nivel de conflictividad entre los progenitores se ha ido elevando con el paso del tiempo.
Por otra parte, hemos de reseñar que el informe forense aportado por el apelado, de fecha 7 de marzo de 2023, se limita a examinar el comportamiento de la madre, y concluye que no es posible pronunciarse sobre la existencia de una dinámica relacional asimétrica y su compatibilidad con una situación de violencia de género, sin realizar previamente una valoración integral psicosocial que incluya la entrevista con el denunciado.
En relación con la anterior, en el informe emitido por Servicio de Atención integral de la Mujer, de fecha 16 de agosto de 2023, tal y como consta en el mismos, no consta que se hayan entrevistado con el padre, y no son un servicio de peritación judicial, pero si indican que el testimonio de la madre es coherente a lo largo del tiempo, y que existe una relevante preocupación de la misma por el estado y salud mental de los hijos.
Expuesto cuanto antecede, procede analizar los informes del centro Dona 24 Horas de Alicante, cuyos informes llevan fecha de 27 de julio de 2023, en relación a los menores, y del que se desprende que tras las realización de tres sesiones conjuntas, y pese al estar al inicio de la intervención, sí que se ha recogido información referida a la situación familiar en relación a su progenitor que los menores han ido verbalizando tanto de forma espontánea como en actividades dirigidas, reseñando que ambos menores no quieren ir con el progenitor, que ambos cuentan que les pega, así como que en ocasiones se encuentra ebrio. Que la hija, incluso manifiesta que siente alegría y calma al no estar con su padre, y que siente enfado hacia el por el comportamiento que este tiene tanto con ella como su hermano. El propio hijo menor incide en ese extremo en cuanto a que no prefiere ir con su padre y que no echan de menos a su progenitor.
Siendo las conclusiones de dicho informe las siguientes:
Por otra parte, debemos tomar en consideración la STS 904/2023 de 6 de junio , en la que se toma en consideración la validez y eficacia de un convenio regulador, en su dia firmado por ambos progenitores, aunque no haya sido ratificado judicialmente bajo los siguientes argumentos: "... La doctrina de la Sala sobre los negocios jurídicos de familia, incluso los no ratificados judicialmente
Esta sala ha venido desarrollando una consolidada doctrina sobre el carácter vinculante que para los cónyuges o excónyuges tienen los denominados negocios jurídicos de familia, a través de los cuales pactan, al amparo de la libre autonomía de la voluntad y sometidos al límite del orden público, constituido por el interés superior de los hijos comunes, menores de edad, las reglas por las que se han de regir sus relaciones personales o patrimoniales o extinguen definitivamente las mismas; todo ello, bajo un criterio de progresiva potenciación de sus facultades dispositivas, que hunde sus raíces en el valor constitucional de la libertad reconocido en los arts. 1 y 10 CE , hasta el punto de hablarse del fuerte contractualismo que, hoy en día, impera en la materia.
En efecto, en las relaciones de pareja, formalizadas o no bajo la institución matrimonial, la facultad de configuración de su contenido por las partes es indiscutible, incluso con reconocimiento de los denominados pactos preventivos o de ruptura, concertados ante la eventualidad, futura e incierta, de una ulterior crisis matrimonial o de pareja, fijando anticipadamente las consecuencias que de aquélla derivan.
Los únicos límites son los propios impuestos a todos los contratantes en el art. 1255 del CC , de no atentar a las normas imperativas, a la moral, ni al orden público, y a los propios de la disciplina jurídica de las relaciones contractuales ( art. 1261 CC ), así como las exigencias de forma ad solemnitatem, que impone a determinados negocios jurídicos el ordenamiento legal ( art. 1280 CC ).
En este orden de cosas, ya una antigua sentencia de esta sala 325/1997, de 22 de abril , se refiere a la eficacia de las cláusulas pactadas por las partes en un convenio, que no llega a incorporarse al proceso matrimonial, y señala, al respecto, en una consideración previa general:
"Este acuerdo séptimo es válido y eficaz como tal acuerdo, como negocio jurídico bilateral aceptado, firmado y reconocido por ambas partes, abogados en ejercicio. No hay obstáculo a su validez como negocio jurídico, en el que concurrió el consentimiento, el objeto y la causa y no hay ningún motivo de invalidez. No lo hay tampoco para su eficacia, pues si carece de aprobación judicial, ello le ha impedido ser incorporado al proceso y producir eficacia procesal, pero no la pierde como negocio jurídico".
La sentencia 1183/1998, de 21 de diciembre , proclama, en el mismo sentido, la validez de los convenios pactados entre las partes para regular sus relaciones personales y patrimoniales, siendo el requisito de la aprobación judicial conditio iuris de su eficacia ejecutiva, al quedar de esta forma incorporado a la sentencia matrimonial; pero no de su validez y eficacia como pacto libremente suscrito entre las partes, y, de esta manera, tras dichas consideraciones, argumenta:
"Ahora bien, ello no impide que al margen del convenio regulador, los cónyuges establezcan los pactos que estimen convenientes, siempre dentro de los límites de lo disponible, para completar o modificar lo establecido en el convenio aportado con la petición de separación o divorcio, ya se haga de forma simultánea, pero con referencia al convenio, a la suscripción de éste o posteriormente, haya sido aprobado o no el convenio judicialmente; tales acuerdos, que si bien no podrán hacerse valer frente a terceros, son vinculantes para las partes siempre que concurran en ellos los requisitos esenciales para su validez, al haber sido adoptados por los cónyuges en el libre ejercicio de su facultad de autorregulación de las relaciones derivadas de su separación matrimonial, y no concurriendo ninguna de las limitaciones que al principio de libertad de contratación establece el artículo 1255 del Código Civil , pues como dice la sentencia de 22 de abril de 1997 "no hay obstáculo para su validez como negocio jurídico, en el que concurrió el consentimiento, el objeto y la causa y no hay ningún motivo de invalidez. No lo hay tampoco para su eficacia, pues si carece de aprobación judicial, ello le ha impedido ser incorporado al proceso y producir eficacia procesal, pero no la pierde como negocio jurídico"".
La sentencia 116/2002, de 15 de febrero , insistiendo en tales ideas, señala que:
"[...] los cónyuges, en contemplación de las situaciones de crisis matrimonial (separación, o divorcio), en ejercicio de su autonomía privada ( art. 1255 CC ), pueden celebrar convenios sobre cuestiones susceptibles de libre disposición, entre las que se encuentran las económicas o patrimoniales. Estos acuerdos, auténticos negocios jurídicos de derecho de familia ( sentencia de 22 abril 1997 ), tienen carácter contractual, por lo que para su validez han de concurrir los requisitos estructurales establecidos por la ley con carácter general [...] Se trata de una manifestación del libre ejercicio de la facultad de autorregulación de las relaciones privadas, reconocida por la Jurisprudencia ( Sentencias, entre otras, de 26 de enero 1993 , 7 marzo 1995 , 22 abril y 19 diciembre 1997 y 27 enero y 21 diciembre 1998 ) y la doctrina registral (Resoluciones de la DGR y N de 31 de marzo y 10 noviembre 1995 y 1 septiembre 1998 ), que no está condicionada en su validez y fuerza vinculante inter-partes a la aprobación y homologación judicial".
La sentencia 569/2018, de 15 de octubre , no priva tampoco de eficacia jurídica a los convenios no ratificados, señalando expresamente que "el convenio regulador no puede tacharse de ineficaz por carecer del requisito de ser aprobado judicialmente"; y, por otra parte, refrenda la eficacia jurídica vinculante de los acuerdos sobre medidas relativas a hijos menores de edad, sin que haya recaído aprobación judicial, "siempre que no sean contrarios al interés del menor, y con la limitación impuesta en el art. 1814 CC , esto es no cabe renunciar ni disponer del derecho del menor a la pensión de alimentos, ni puede compensarse con una deuda entre los progenitores, ni someterse condicionalmente en beneficio de los menores".
En la sentencia 615/2018, de 7 de noviembre , de nuevo, se vuelve a insistir en ese mismo orden de ideas, al considerar que un convenio no ratificado judicialmente carece de eficacia procesal, pero no, por ello, la pierde como un vinculante negocio jurídico de familia, sin que quepa atribuirle la condición de simple elemento de negociación, y razona al respecto:
"Se trata en este caso de un acuerdo de naturaleza contractual, con las posibles consecuencias contempladas en el art. 1091 CC .
"Por tanto, una vez aportado con tal naturaleza al proceso contencioso, la parte que lo suscribió, pero no lo ratificó en presencia judicial, tendrá que alegar y justificar, en este proceso, las causas de su proceder, bien por el incumplimiento de las exigencias del art. 1255 CC , bien por concurrir algún vicio en el consentimiento entonces prestado, en los términos del art. 1265 CC, o por haberse modificado sustancialmente las circunstancias que determinaron el inicial consenso, que nada tiene que ver con cambio de opinión injustificada, sobre todo en supuestos como el presente en los que cada cónyuge intervino asesorado de letrado en la redacción y suscripción del convenio".
Como expresión de la vigente doctrina de esta Sala 1.ª, relativa a la vigencia del principio de la libre autonomía de la voluntad en el marco del derecho de familia, superando posiciones anteriores que negaban su eficacia, nos expresamos ampliamente en la sentencia 428/2022, de 30 de mayo , en la que precisamos:
"En el ámbito del Derecho privado rige el principio de la libre autonomía voluntad ( art. 1255 del CC ), que tiene sus raíces constitucionales en el art. 1 de la CE , que proclama la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico, el art. 10, en tanto en cuanto reconoce el derecho al libre desarrollo de la personalidad y la dignidad del ser humano, así como el art. 38, en el que se declara la libertad de empresa, y, en consecuencia, la facultad que corresponde a las personas de establecer los pactos o convenios que consideren procedentes para configurar sus relaciones, lo que implica la consagración de un ámbito legítimo de autodeterminación en el orden jurídico y social.
"Consiste, en definitiva, en el poder que le corresponde a un sujeto de derecho para dictar reglas y dárselas a sí mismo, fijando el contenido de las relaciones personales y patrimoniales en las que voluntariamente participe. Se integra en ella la facultad para constituir, modificar y extinguir obligaciones contractuales. Comprende la posibilidad legítima de determinar el contenido de un pacto o convención fijando las cláusulas y condiciones que mejor se adaptan a los deseos o necesidades de las partes, así como la posibilidad de concertar contratos atípicos para satisfacer las más diversas necesidades individuales, o adherirse o no a las condiciones generales impuestas por el predisponente en la denominada contratación seriada o en masa.
"Desde la perspectiva expuesta, la autonomía de la voluntad es la médula del negocio jurídico en afortunada expresión utilizada en la materia. Abarca, igualmente, como es natural, la libertad de no comprometerse contractualmente. Nace de su vigencia el principio pacta sunt servanda, que obliga a respetar los pactos o compromisos válidamente asumidos. En la esfera del Derecho Sucesorio, se manifiesta en el poder de ordenar la propia sucesión, bajo la regla imperante de que la voluntad del testador es la ley suprema de la sucesión.
"Pues bien, frente a reticencias iniciales no ofrece duda que, hoy en día, se encuentra perfectamente consagrado el principio de la libre autonomía de la voluntad en el ámbito propio del derecho de familia, con plena vigencia en las relaciones horizontales entre los cónyuges, y bajo la limitación del principio de orden público del interés y beneficio de los menores en las relaciones verticales con los hijos ( sentencias de esta Sala 258/2011, de 25 de abril ; 823/2012, de 31 de enero de 2013 ; 569/2016, de 28 de septiembre , 251/2018, de 25 de abril y del Tribunal Constitucional 614/2009, de 28 de septiembre ; 178/2020, de 14 de diciembre y 81/2021, de 19 de abril , entre otras, que califican de tal forma el interés superior del menor).
"No obstante, la instauración de tal principio no fue labor sencilla, en tanto en cuanto exigió la superación de los obstáculos legales que suponían la prohibición de las capitulaciones matrimoniales postnupciales o la contratación entre los cónyuges bajo sanción de nulidad, hasta la correspondiente reforma legislativa llevada a efecto en los actualmente vigentes arts. 1323 y 1326 del CC , por ley 11/1981, de 13 de mayo, conforme a los cuales "los cónyuges podrán transmitirse por cualquier título bienes y derechos y celebrar entre sí toda clase de contratos", así como "las capitulaciones matrimoniales podrán otorgarse antes o después de celebrado el matrimonio", como norman respectivamente.
"Por otra parte, los pactos amistosos o contratos de separación conyugal, inicialmente considerados inválidos por recaer sobre materias que se reputaban fuera del comercio de los hombres ( art. 1275 CC ), por entenderlos contrarios a los límites de la autonomía de la voluntad contemplados en el art. 1255 CC , por estimar ilícita su causa ( art. 1275 CC ), o por la imposibilidad normativa de transigir sobre causas matrimoniales ( art. 1814 CC ), fueron ulteriormente reputados como legítimos y eficaces por una progresiva jurisprudencia, adaptada a las exigencias de una nueva realidad social en continua evolución, cuyas primeras manifestaciones podemos encontrar en las sentencias de 31 de enero de 1985 , 22 de abril de 1997 o 27 de enero de 1998 , entre otras, que otorgaron eficacia a los pactos reguladores de la separación de hecho entre los cónyuges.
"En este panorama, de potenciación de la libertad y autonomía de los cónyuges, se consagra el término negocio jurídico de familia, para destacar que dicha categoría incluye también los pactos derivados de las relaciones familiares en la medida en que se admite la autonomía del individuo. Hasta el punto, ello es así, que ya la sentencia de esta Sala 414/1987, de 25 de junio , destacaba que "actualmente se reconoce un auténtico contractualismo en el ámbito del derecho de familia".
"En el preámbulo de la Ley 25/2010, de 29 de julio, de Cataluña, que aprueba el Libro II de su Código Civil, se puede leer que:
""[...] las transformaciones sociales han hecho que hoy la familia se entienda más bien como un ámbito en que la comunicación y el respeto a los deseos y aspiraciones individuales de los miembros que la componen ocupan un lugar importante en la definición del proyecto de vida en común. Es por ello que se pone énfasis en el desarrollo individual, en la libertad y autonomía del individuo, pero también en su responsabilidad".
"En el sentido expuesto, en la reciente sentencia 130/2022, de 21 de febrero , señalamos:
""Estas facultades de autorregulación, de determinar el contenido de una relación convencional, fijando sus cláusulas y condiciones, no son ajenas al Derecho de Familia. De esta forma, nos hemos pronunciando en la sentencia 572/2015, de 19 de octubre , en la que, con reproducción de la sentencia 392/2015, de 24 de junio , decíamos que:
""[...] en el profundo cambio del modelo social y matrimonial que se viene experimentando ( artículo 3.1 del Código Civil ) la sociedad demanda un sistema menos encorsetado y con mayor margen de autonomía dentro del derecho de familia, compatible con la libertad de pacto entre cónyuges que proclama el art. 1323 C. Civil , a través del cual debe potenciarse la facultad de autorregulación de los cónyuges ( art. 1255 C. Civil ) que ya tiene una regulación expresa en lo que se refiere a los pactos prematrimoniales, previsores de la crisis conyugal, en los arts. 231-19 del Código Civil Catalán [...]".
"Por consiguiente, los pactos, que celebran los cónyuges, regulando sus relaciones personales y patrimoniales, son perfectamente válidos y exigibles, siempre que concurran los requisitos de toda clase de contratos; es decir, consentimiento, objeto y causa ( art. 1261 del CC ), se respeten las exigencias de forma ad solemnitatem, requeridas para determinados actos jurídicos, y siempre que los acuerdos adoptados no sobrepasen los límites que a la libre autonomía de la voluntad de las partes impone el art. 1255 del CC , que exige no sean contrarios a la ley imperativa, a la moral y al orden público".
En el mismo sentido, las sentencias 615/2018, de 7 de noviembre , y 102/2022, de 2 de febrero .
Este principio de autonomía de la voluntad comprende, como es indiscutible, la pensión compensatoria del art. 97 del CC , que se ubica en el marco de las omnímodas facultades dispositivas de las partes. En este sentido, la sentencia 233/2012, de 20 de abril , señala que:
"La pensión compensatoria es un derecho disponible por la parte a quien pueda afectar. Rige el principio de la autonomía de la voluntad tanto en su reclamación, de modo que puede renunciarse, como en su propia configuración".
Este carácter vinculante de lo pactado con respecto a la pensión compensatoria fue reconocido, además de la precitada sentencia 233/2012, de 20 de abril , en la sentencia ulterior 134/2014, de 25 de marzo ; así como en la sentencia 678/2015, de 11 de diciembre , en la que se estableció, como doctrina jurisprudencial, que "a los efectos de la extinción de la pensión compensatoria, habrán de tenerse en cuenta los acuerdos contenidos en el convenio regulador, con absoluto respeto a la autonomía de la voluntad de ambos cónyuges, siempre que no sea contraria a la Ley, la moral y el orden público". O más recientemente en las sentencias 142/2018, de 14 de marzo ; 130/2022, de 21 de febrero o 428/2022, de 30 de mayo .
No ha de ofrecer duda, por lo tanto, concluye la sentencia 130/2022, de 21 de febrero , que:
"[...] dentro del marco legítimo del principio de la libre autonomía de la voluntad de los cónyuges se encuentran los pactos relativos a la pensión compensatoria, valga como simple botón de muestra al respecto las sentencias 100/2020, de 20 de febrero ; 418/2020, de 13 de julio ; 807/2021, de 23 de noviembre o 130/2022, de 21 de febrero , todas ellas expresivas de que ese derecho personalísimo de crédito, que constituye la esencia de dicha pensión, entra en la esfera dispositiva de los cónyuges; y, por lo tanto, es campo abonado para celebrar los acuerdos que consideren oportunos cara a determinar el derecho a percibirla o no; fijar, en caso afirmativo, su duración, o establecerla sin límite temporal preestablecido; capitalizarla mediante una prestación única o periódica; constituirla bajo fórmulas de usufructo o renta vitalicia; delimitar, en fin, su contorno, así como las causas por las que dejaría de devengarse o extinguirse"....
... Por todo ello, la sala otorga valor jurídico a lo pactado en el convenio de 3 de febrero de 2020, que no es contrario a la ley, a la moral, ni al orden público, sino expresión de la libre autonomía de la voluntad de las partes, que no cabe desconocer dado el carácter vinculante de los pactos libremente asumidos ( art. 1091 CC )..".
En el presente supuesto, consta que el régimen de visitas y custodia que se solicita la madre en la demanda inicial de autos, es similar al que figura en el convenio regulador aportado con la demanda, convenio que aparece firmado por ambos cónyuges, y que en su dia se comenzó a cumplir por los mismos, si bien se alega por el demandado que el mismo no es válido y que lo firmo bajo presión de la actora, pero lo cierto es que no existe prueba concluyente alguna que avale que el consentimiento del demandado cuando firmo el convenido estuviere viciado, de forma tan decisiva, que permita apreciar la existencia del vicio de consentimiento por el alegado, sin que en el mismo se vulnere norma legal alguna en lo relativo al régimen de vistas y estancias de los menores con los progenitores.
Partiendo de las anteriores premisas, si bien es cierto que los informes aportados ante esta sala son preliminares, y que no se han realizado con el examen y audiencia de todos los progenitores, sino principalmente de la madre, lo cierto es que revelan que la situación de conflicto entre los progenitores, que se ha ido elevando de tono con el paso del tiempo, está repercutiendo de manera negativa el desarrollo emocional y psicológico de los menores, por lo que consideramos que a pesar de que el régimen de custodia compartida debe ser considerado como normal y no excepcional, lo cierto es que la situación actual en que se encuentran los menores, no aconsejan, por el momento, el establecimiento de dicho régimen, en tanto en cuanto no consta que este sea el más beneficioso para los menores, de hecho, la mala relación existente entre los progenitores llegó al extremo de anular toda comunicación entre ellos en determinados periodos. En definitiva, atendiendo al principio preponderante en materia de Derecho de Familia, elevado a rango constitucional ( art. 39 CE), que no es otro que el de actuar siempre en interés de los menores (principio del "favor filii"), por encima de los legítimos intereses de los progenitores, es por lo que procede estimar el recurso presentado, y dejar sin efecto la custodia compartida que venía fijada en la sentencia recurrida, y en su lugar a tribuir la custodia de los menores a la madre en exclusiva.
Por otra parte, y en cuanto al régimen de visitas del padre en relacion a los menores teniendo en cuenta las facultades de de las que dispone este tribunal da la materia de que se trata y que aparecen reseñadas entre otras en la sentencia del Tribunal Constitucional, sentencia 178/2020, de 14 de diciembre , que dice: "...En los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores, con arreglo a lo establecido en los arts. 748 y ss. de la Ley de enjuiciamiento civil (LEC ), el órgano judicial tiene que adoptar, imperativamente, a falta de acuerdo entre las partes, las medidas concernientes a los hijos ( art. 39 CE ). Por ello, es obvio que el principio de tutela del interés de los menores e integral de los hijos que ha inspirar cualquier decisión al respecto resulta incompatible con la rigidez procesal que impone la perpetuatio iurisdictionis ( art. 412 LEC ). De ahí que, como adecuadamente viene reconociendo la jurisdicción ordinaria, el legislador procesal establezca que estos procesos se resuelvan con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hayan sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento. Y si bien este precepto se refiere a hechos y no a pretensiones, como se ha puesto de manifiesto en numerosas resoluciones judiciales, abocaría a una inútil paradoja procesal que las pretensiones iniciales, en el ámbito especial de las medidas sometidas al ius cogens, no pudiesen acomodarse a las necesidades del menor que se pongan de manifiesto durante la sustanciación del procedimiento de filiación, de suerte que en los procesos de familia o en los que hayan de adoptarse medidas en beneficio de menores de edad, el juez puede apartarse de las peticiones de las partes o acordar de oficio las que estime adecuadas, lo cual debe permitir, a su vez, que las partes reformulen sus peticiones buscando ese mismo interés, respetando las exigencias del derecho de defensa y la posibilidad de contradicción.
Y este es, a juicio de este tribunal, coincidente con el de la demandante de amparo y con el del Ministerio Fiscal, el único criterio que ciertamente responde a una efectiva e integral tutela de los hijos menores de edad, a la que están llamados todos los poderes públicos en virtud de lo dispuesto en el art. 39 CE . Dicha protección debe regirse en todo caso por la prevalencia del interés del menor que debe inspirar cuanta actuación pueda concernirle, por tratarse de una materia de orden público sustraída al principio dispositivo y rogatorio que preside la legislación procesal. Dicho de otro modo, dada la importancia de los intereses de orden personal y familiar de los menores, de los padres biológicos y de los restantes afectados, se debe aplicar un menor rigor formal en este tipo de procesos, que no se configuran como un simple conflicto entre pretensiones privadas, sino que amplían ex lege las facultades del juez en garantía del interés de los menores que han de ser tutelados ( STC 58/2008, de 28 de abril , FJ 2). Por tales motivos este tribunal ha venido aceptando la legitimidad constitucional de la exclusión del principio de la preclusión de los actos procesales según el cual la clausura de una fase o plazo procesal impide replantear lo ya decidido en ella ( SSTC 75/2005, de 4 de abril ; 58/2008, de 28 de abril , y 65/2016, de 11 de abril ).
En síntesis, se debe señalar que en cualquier procedimiento de familia en el que se examinen cuestiones que afecten a bienes o derechos de los menores, sometidos a la tutela del orden público, ha de considerarse tempestivo u oportuno que el juez o el tribunal de oficio pueda adoptar las decisiones y medidas que estime ajustadas a los intereses tutelados, aunque no formen parte de las pretensiones deducidas en los escritos rectores del procedimiento o sean contrarias a las mismas y sin sujeción al principio de perpetuación de la jurisdicción. Porque al tratarse de una cuestión de orden público, no deben prevalecer las pretensiones de los progenitores, sino exclusivamente el real beneficio del hijo menor. También guiados por este principio, los órganos judiciales deben pronunciarse razonadamente sobre todos aquellos aspectos que puedan afectar al desarrollo de su personalidad ( art. 10 CE) y al ejercicio de sus derechos".
En atención de dichas facultades, y dada la situación que concurre en el presente supuesto, a la que hemos hecho referencia en los párrafos precedentes, consideramos que el régimen de vistas que procede establecer en interés de los menores, en aras a y cohonestar dicho interés, con el derecho y deber del padre de relacionarse con los mismos, pues no existe una prueba concluyente que desaconseje la total supresión de la relación entre el padre y los menores, consideremos adecuado establecer un régimen de Visitas de tuteladas a través del Punto de Encuentro Familiar del padre con los menores, siendo los profesionales que integran el Punto de Encuentro Familiar, quienes, tras el cumplimiento de los protocolos y de normas que resulten de aplicación, determinen la duración y forma de ejercicio de dichas visitas, emitiendo el oportuno informe a tal efecto, el cual deberá ser remitido al Juzgado de Primera instancia que conoce del asunto, siendo el juzgado quien, tras su examen, determinara si procede o no su aprobación.
SEGUNDO.- Uso vivienda Familiar.
Para la resolución de este punto, debemos tener en cuenta que la vivienda familiar es copropiedad de ambos, y la custodia de los menores es atribuida a la madre, por las razones expuestas en el fundamento anterior, y dado que los hijos son menores, nos remitimos al tenor literal del art. 96 citado, el cual señala que " en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad".
En base a lo expuesto, y dados los ingresos similares de ambos progenitores, y la minoría de edad de ambos hijos, procede la atribución del uso de la vivienda familiar a la madre, y ello por cuanto si bien en el convenio se estableció que el uso de la vivienda familiar se atribuía al padre, lo cierto es que se contenían en el convenio una serie de previsiones en cuanto al préstamo hipotecario, que no se pueden dilucidar en este proceso, y además dicha atribución establecida en el convenio comporta que se vulnera la norma anteriormente transcrita, por lo que en apliacion de los criterios que se contiene en la mencionada STS 904/2023, consideramos que la atribución de la vivienda que se establece en el convenio a favor del padre no puede prevalecer por los motivos antes reseñados, debiendo la misma ser atribuida a la madre.
En cuanto a los gastos de dicha vivienda, conforme se razona en la sentencia recurrida, cuyos pronunciamientos no han sido impugnados en este punto, siendo a la madre a quien se atribuye el uso de la vivienda, deberá ser la madre la que asuma los gastos derivados de dicho uso tal como gastos de luz, agua, gas, teléfono internet, gastos ordinarios de comunidad de propietarios y tasa de basuras, es decir todos los gastos que estén directamente relacionados con el uso de la vivienda, sin sea necesario pronunciarse sobre el pago de las cuotas de préstamos hipotecario, y los demás referentes a la propiedad de la vivienda, por ser esta una materia ajena al proceso en el que nos encontramos, tal y como se razona en la sentencia recurrida, cuyos pronunciamientos no han sido impugnados en este punto, siendo además ese el criterio de esa sala, como hemos señalado en nuestra sentencia 182/2022 de 12 de abril
TERCERO.- Pensión de alimentos.
A este respecto, señalar en primer lugar que el propio convenio regulador, al que hemos hecho referencia, se estableció una pensión de 450 euros, en relacion a la necesidades de los menores que constan en el mimos, pero no es menos cierto que dicha pensión, en su dia, como lo demuestra la prueba aportada por el demandado, no puso ser atendida en su totalidad, por otra parte en el convenio también se atribuía la vivienda al Padre, atribución que no puede mantenerse por las circunstancias indicadas en el fundamento anterior.
Dicho lo anterior, tal y como se deprende de la prueba practicada, así como de las propias alegaciones de las partes en su recurso de apelación y oposición a la apelación, los ingresos del padre se sitúan en torno a los 1300 euros al mes, y los de las madre entrono a los 1400 euros mensuales, atendiendo a las tablas orientadoras del CGPJ, de cuyos cálculos se obtiene una pensión de alimentos para los dos hijos menores de unos 348 euros mensuales. Así las cosas, partiendo de los pactos alcanzado por los cónyuges sobre esta cuestión y contenido en el convenio en él se estableció una pensión de 450 euros, pero teniendo en cuenta que en el convenio se atribuía la vivienda al padre, atribución que se ha dejado sin efecto, y por lo tanto este tendrá que hacer frente a sus propias necesidades habitacionales, mientras que las de la madre y las de los menores se encuentran cubiertas con la atribución de uso de la vivienda familiar, consideremos que la pensión de alimentos que procede fijar en relación a los menores se debe situar en la cantidad de 350 euros mensuales en concepto de alimentos para los hijos menores actualizables anualmente con el IPC, y que dado que en la sentencia de primera instancia no se fijó pensión de alimentos alguna, y es en fase de recurso cuando se establece la pensión en relación a los mismos, se deberá abonar desde la fecha de la presente resolución, por cuanto dichas modificaciones surtirán efectos desde la fecha de la presente sentencia de alzada, pues como dijera la STS de 26 de marzo de 2014 " cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente", así lo hemos reiterado en nuestra sentencia 182/2022 de 12 de abril
En relación a los gastos extraordinarios, los mismos se abonará por mitad entre ambos cónyuges, dándose en este aportado por reproducidos los argumentos que se contiene en la sentencia de primera instancia en relación a dichos gastos, dado que dicho pronunciamiento no ha sido impugnado por ninguna de las partes, y consideramos acertadas las valoraciones y consideraciones que se establecen en la resolución recurrida al respecto.
CUARTO.- Costas de la alzada.
De conformidad con el art. 398 LEC, no procede la imposición de costas procesales al haber sido estimado el recurso de apelación parcialmente, y dada la naturaleza y objeto del procedimiento.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;
