Sentencia Civil 569/2022 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 9, Rec. 205/2022 de 16 de noviembre del 2022

PRIMERO.- La sentencia de instancia declara el divorcio de ambos cónyuges, rechazando atribuir a ninguno de ellos el uso del domicilio familiar, así como la fijación de una pensión compensatoria para la esposa o una indemnización a su favor del art. 1438 del Ccivil; pronunciamientos que impugnan ambos litigantes, denunciando error en la valoración de la prueba y reclamando, la esposa, una sentencia parcialmente revocatoria que acuerde "adoptar las siguientes medidas, interesadas por esta parte en su contestación a la demanda y demanda reconvencional, cuales son: 1º.- Se adjudique el uso y disfrute del que fuera domicilio conyugal junto con el ajuar familiar a Dª Camino, y subsidiariamente para el supuesto de no estimarse dicha adjudicación, se acuerde un uso y disfrute con alternancia semestral quedando en el inmueble la Sra. Camino por ser el interés más necesitado de protección y hasta tanto en cuanto se resuelva el conflicto que pudiera surgir entre los cónyuges respecto a la titularidad de los inmuebles reclamada de contrario. 2º).- Que se condene a D. Millán a abonar a Dª Camino en concepto de pensión compensatoria el importe de mil euros mensuales (1000,00 €/mes), con carácter vitalicio, que habrá de serle abonada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la misma designe a tal efecto, y la cual tendrá que ser actualizada al alza anualmente conforme al índice de precios al consumo. 3º).- Que se condene a D. Millán a abonar a favor de Dª Camino el importe de trescientos un mil quinientos euros (301.500,00 €) en concepto de indemnización prevista en el artículo 1438 del Código Civil .4º).- Con expresa imposición de costas a la parte contraria." El demandante se ha opuesto al recurso presentado y en el suyo reclama la atribución del uso de la vivienda familiar, con costas. La parte demandada-reconviniente se ha opuesto al recurso presentado, abundando con sus alegaciones en sus pretensiones.

SEGUNDO.- Uso de la vivienda familiar.

La Juzgadora a quo rechaza atribuir a ninguno de los cónyuges el uso del que fuera domicilio familiar arguyendo que "hemos de comenzar haciendo referencia al conflicto existente entre las partes en cuanto a la titularidad de la vivienda familiar sita en CALLE000, n.º NUM000, de DIRECCION000. La parte demandante sostiene que, aunque formalmente es titular de la misma la Sra. Camino, entre las partes firmaron un contrato por el cual reconocían que la vivienda, realmente, era propiedad del Sr. Millán. Por el contrario, la parte demandada niega la existencia del negocio fiduciario, aduciendo que desconocía la existencia del contrato firmado. El Sr. Millán manifestó en el acto de la visa que la Sra. Camino estaba al corriente de todo, siendo el objetivo de transferir la titularidad formal evitar un embargo de cara a futuras penurias económicas . No obstante, no es competencia de este Juzgador pronunciarse acerca de la titularidad de la vivienda familiar, debiendo ventilarse las acciones pertinentes por el cauce procesal que corresponda.... valorada la situación de las partes, consideramos que ninguna de ellas representa el interés más necesitado de protección, habida cuenta que ambas cuentan con ingresos que les permitiría sufragar el coste de otra vivienda, no ha quedado probado con qué progenitor residirán los hijos una vez desaparezca la convivencia, así como la disponibilidad de otra vivienda. En consecuencia, no se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar a ninguna de las partes, de modo que la misma se regirá por las normas de la comunidad ordinaria de bienes." El demandante reclama el uso por cuanto, pese a la titularidad registral a nombre de la esposa, existe un documento privado que aporta con su demanda en la cual ella reconoce que es de su propiedad exclusiva, estando además casados en régimen de separación de bienes. La esposa, en su contestación a la demanda niega que conociera la existencia de dicho documento e incluso haberlo firmado, aunque luego en el juicio reconoció que lo había firmado sin saber lo que firmaba, pretendiendo su atribución en razón a la titularidad registral del inmueble. En relación con este motivo de recurso comenzaremos por señalar que la Juzgadora de la Primera Instancia yerra al afirmar que no le corresponde a ella pronunciarse sobre la cuestión dominical, ya que ello resulta relevante a los efectos de atribución del uso de dicho inmueble y además dispone de documentos cuya relevancia probatoria debe tomar en consideración, al menos a los fines de determinar quien aparece, prima facie, como dueño real de aquel. En el presente caso, considerando la realidad del documento privado y su firma por parte de ambos cónyuges, sin que la esposa haya probado que sin consentimiento estuviera viciado por dolo o error al momento de su subscripción, debemos concluir que la titularidad real, al menos a los efectos meramente posesorios que son los que se contemplan en el art. 96 del Ccivil, corresponde al demandante. Dicho lo anterior recordaremos que como ha declarado la Jurisprudencia, ante la ausencia de hijos menores y tratándose de una vivienda en apariencia privativa del esposo, dicha atribución solamente cabe realizarse de manera excepcional y de forma temporal. Efectivamente, como dice la STS 558/2020 de 26 de octubre: " 1.- La atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de custodia compartida y factores a ponderar Nuestro Código Civil no regula el régimen de atribución del uso de la vivienda familiar en los supuestos de guardia y custodia compartida, produciéndose, en consecuencia, un vacío normativo que es necesario cubrir por exigencias derivadas del principio non liquet ( art. 1.7 CC ) y la tutela de los derechos e intereses legítimos de los litigantes e hijos ( art. 24 CE ).A tales efectos, no es de aplicación lo establecido en el párrafo primero del art. 96 del CC ; puesto que se refiere a los supuestos de atribución exclusiva de la guardia y custodia de los hijos a uno de los progenitores sin perjuicio del derecho de vistas del otro, en cuyo caso se resuelve el conflicto disponiendo que dicho uso corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Fácil es comprender que lo establecido en dicha norma no es aplicable a los casos en que ambos progenitores ostentan la custodia compartida de los hijos menores y la correlativa convivencia periódica con ellos, supuestos en los que no existe una sola residencia familiar, sino realmente dos, la de cada uno de los padres con sus hijos.Descartada pues la aplicación del párrafo primero del art. 96 del CC , tampoco hallamos solución en lo dispuesto en su párrafo tercero, que contempla la situación de un matrimonio sin hijos, con lo que los hipotéticos intereses de éstos no son ponderados en dicho precepto, regulando, por consiguiente, de nuevo una situación distinta a la que conforma el objeto de este proceso.A la hora de buscar una solución a la problemática suscitada, la regulación más próxima la encontramos en el párrafo segundo del art. 96 CC ( sentencias 593/2014, de 24 de octubre ; 465/2015, de 9 de septiembre ; 51/2016, de 11 de febrero ; 42/2017, de 23 de enero ; 513/2017, de 22 de septiembre , 95/2018, de 20 de febrero , entre otras muchas), que se refiere a los casos en los que se distribuye la custodia de los hijos menores entre sus padres; es decir, cuando algunos quedan en compañía de uno de ellos y los restantes en el otro. Realmente tampoco se trata del mismo caso, ya que acordada la custodia compartida no se distribuye la guarda de los menores de forma exclusiva entre los padres, sino de forma conjunta y de manera temporal, ni tampoco se separa a los hermanos. Ahora bien, sí se asimilan en la circunstancia de que ambos litigantes ostentan la condición de progenitores custodios.En cualquier caso, es el supuesto que guarda mayor identidad de razón y, por lo tanto, el que nos da una pauta valorativa cuando señala, para tales casos, que el juez resolverá lo procedente, con lo que se está confiriendo, al titular de la jurisdicción, el mandato normativo de apreciar las circunstancias concurrentes para adoptar la decisión que mejor se concilie con los intereses en concurso, sin condicionar normativamente la libertad resolutoria del juzgador. No obstante, la falta de concreción de tal criterio normativo ha llevado a la jurisprudencia, en cumplimiento de su función, a fijar los elementos a valorar para evitar incurrir en un mero decisionismo voluntarista que pudiera convertirse en una vedada arbitrariedad.Con tal finalidad, en la ponderación de las circunstancias concurrentes, se deberá de prestar especial atención a dos factores: "[...] en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero" ( sentencias 513/2017, de 22 de septiembre y 396/2020, de 6 de julio entre otras).De acuerdo con dicha doctrina es posible la atribución del uso a aquél de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda (no ser titular o no disponer del uso de otra, menores ingresos) para que, de esta forma, pueda llevarse a cabo la efectiva convivencia con sus hijos durante los períodos en los que le corresponda tenerlos en su compañía ( sentencia 95/2018, de 20 de febrero ). Ahora bien, con una limitación temporal, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos ( sentencias 513/2017, de 22 de septiembre y 396/2020, de 6 de julio , con cita de otra jurisprudencia)." Tal y como se infiere de dicha Jurisprudencia, será normalmente en supuestos donde existan hijos menores, vivienda ganancial u otra privativa pero con custodia compartida, cuando proceda aplicar el criterio del interés del "cónyuge más necesitado de protección"; pero si, como acontece en el caso enjuiciado, no existen hijos menores y el inmueble es privativo, esa atribución del uso al "no titular", tal y como ya hemos indicado,debe ser excepcional y por ello debidamente razonada. Así, la SAP Castellón de 9 de febrero de 2006, rec. 128/2005, como viene manteniendo la mayoría de la doctrina de apelación, indicaba que " debe asignarse un carácter excepcional a la posibilidad prevista en el art. 96 párrafo 3.º CCiv, y la regla general debe ser que, en ausencia de hijos del matrimonio, el uso de la vivienda se atribuya al propietario privativo de la misma". El supuesto de hecho excepcional habilitante para permitir dicha posibilidad viene dado por una situación de auténtica necesidad o penuria económica; y con la atribución del uso de la vivienda al cónyuge especialmente necesitado se trataría de establecer un período de tiempo más o menos reducido durante el que dicho cónyuge pueda superar dicha situación de auténtica necesidad o penuria económica y disponer de una vivienda ( SAP Cáceres de 22 de enero de 2007, rec. 613/2006). En el presente litigio no existe esa situación "excepcional", pues la esposa tiene ingresos propios y regulares como seguidamente se dirá, así como patrimonio que le permiten obtener otra vivienda, además de ser titular, al menos, del 50% de la actualmente ocupa su madre sin ningún título al margen de la cesión graciosa de los ahora litigantes, por lo que nada le impide a la esposa hacer uso de la misma.

TERCERO.- Indemnización del art. 1438 del CCivil.

Se razona en la sentencia apelada, después de explicar porqué concurren los requisitos para su fijación, que sin embargo la misma no procede porque " no puede obviarse el importante patrimonio que ha adquirido la esposa constante matrimonio (viviendas, participaciones sociales...). Entendemos que la esposa ha participado a través de estas adquisiciones de los ingresos del esposo, pues si, tal y como declara y recoge en su demanda reconvencional, ha carecido de ingresos y ha vivido gracias a los ingresos del esposo, queda claro que tanto las viviendas, como la constitución de las sociedades lo ha sido con el dinero del esposo, no pudiendo obviar esta circunstancia en aras a evitar un enriquecimiento injusto por parte de la Sra. Camino. Si tenemos en cuenta que la esposa posee, a día de hoy, la titularidad del 100% de la vivienda familiar (doc. 7 demanda), el 100% de la vivienda de la CALLE001 (doc. 8), el 100 % de las participaciones de la mercantil de limpieza DIRECCION005, casi el 90% de las participaciones de DIRECCION004, el 10% de las de DIRECCION002 y el 1% de DIRECCION003, consideramos que ha recibido anticipadamente una indemnización adecuada por el trabajo dedicado al hogar. Esta posibilidad de percibir anticipadamente esta indemnización viene recogida expresamente en la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2014 , que da por válida la argumentación de la Audiencia Provincial que valora para denegar la indemnización, "una anticipada compensación pecuniaria" a favor de la esposa, compensación que puede tenerse en cuenta aunque no se haga efectiva en el momento de la ruptura y consiguiente extinción del régimen económico de separación. En resumen, si bien es cierto que la Sra. Camino ha generado este derecho, el mismo ha sido satisfecho mediante la adquisición del patrimonio arriba expuesto ." La demandada-reconviniente insiste en esta alzada en reclamar 301.500 euros en razón a los días transcurridos de duración del matrimonio, a razón de 900 euros/mes. Insiste en su dedicación al cuidado de la familia, así como la litigiosidad del patrimonio que se le atribuye y el aprovechamiento personal del esposo para generar patrimonio con el ahorro que le supuso no tener que pagar a una cuidadora de la familiar y el hogar familiar a tiempo completo durante todos los años del matrimonio. En orden a la adecuada resolución del recurso nos remitimos, respecto de la capacidad económica de los cónyuges, a lo que se relata y considera probado en la sentencia apelada : "comenzando con el Sr. Millán, el mismo se dedica al ámbito de la construcción, es administrador único de tres mercantiles ( DIRECCION001, DIRECCION002, y DIRECCION003). Percibe un salario de DIRECCION004 de 1.100 euros mensuales aproximadamente (doc. 6 contestación reconvención), y un total de ingresos según IRPF de 2019 de 17.381 euros y de 20.398 euros en 2020. En cuanto a las liquidaciones trimestrales de IVA, durante el ejercicio de 2019, DIRECCION004. obtuvo unas bases imponibles de 18.600, 34.500, 27.190 y 33.200 euros, mientras que en el ejercicio de 2020, las bases imponibles se redujeron notablemente a medida que se va a avanzando en el año -27.700, 14300, 7.400 y 11.000 euros aproximadamente-.La Sra. Camino percibe, por su trabajo en la mercantil " DIRECCION005", según nómina, durante el año 2020, 1.000 euros mensuales, para luego descender hasta 800 euros en el año 2021. Asimismo, es administradora única de la citada mercantil, cuyas liquidaciones trimestrales del IVA del ejercicio 2020 arrojan unas bases imponibles de 6.441, 25.498, 28.131 y 27.823 euros. En el caso del primer trimestre de 2021, cuenta con una base imponible de más de 26.000 euros. Por lo que respecta a sus ingresos según declaración del IRPF, asciende a 14.537 euros en el ejercicio de 2020. Uno de los activos más importantes de los que posee el matrimonio es la mercantil DIRECCION001. Constituida por las partes en fecha 23 de diciembre de 2010, supone el negocio principal del que se ha nutrido el matrimonio. De las participaciones de la mercantil, la Sra. Camino posee el 89.9%, mientras que el Sr. Millán posee 10.1%. A su vez, y además de esta vivienda, existe otra vivienda sita en la CALLE002 sobre cuya titularidad también discuten las partes: mientras que la parte demandante sostiene que es de los cónyuges al 50%, la parte demandada manifiesta que es propiedad de ella al 100%. En dicha vivienda reside la madre de la demandada y, además, tiene el domicilio social la empresa de la Sra. Camino " DIRECCION005".... ....sorprende que, habiéndose presentado en la demanda como una persona carente de todo bien, cuente con un patrimonio nada desdeñable:100% o 50% de la vivienda familiar. 100% o 50% de la vivienda sita en CALLE001. 89,90% de las participaciones de la mercantil DIRECCION001. 10% de las participaciones de la mercantil DIRECCION002. 1% de las participaciones de la mercantil " DIRECCION003." 100% de las participaciones de la mercantil " DIRECCION005." de la que además es la administradora única. Por otra parte, adquirió por herencia la nuda propiedad de un chalet en la Partida del DIRECCION006, que donó a sus hijos, así como del 50% de la nuda propiedad de otra vivienda sita DIRECCION007, que también donó a sus hijos, y la cual se encuentra actualmente a la venta. Sorprende, como sostiene el demandado, que se done dos fincas a los hijos del matrimonio cuando se está manifestando no disponer de medios de subsistencia..." La demandante insiste en su recurso en el "alto nivel de vida" del matrimonio, nos habla de varios vehículos y de que la vivienda familiar es una casa lujosa, así como aporta en esta alzada diversos justificantes de supuestos traspasos de su madre hacia ella para ayudarla económicamente; sin embargo la realidad es que nada ha acreditado acerca de esa supuesta capacidad económica del esposo. Es cierto que con las nóminas que el mismo declara percibir no puede abonar todos los gastos propios de la vivienda familiar y su sustento, no habiendo aportado además los elementos probatorios necesarios para poder determinar la capacidad que tiene para generar ingresos, así como las características de su actividad empresarial, pero la esposa tampoco lo ha hecho; además solamente constan unas matrículas de vehículos con bastantes años, algunos al parecer ya ni siquiera operativos, no apreciándose tampoco en las fotografías de la vivienda familiar grandes lujos al margen de que se trata de un inmueble de grandes proporciones; finalmente, el hecho de que la esposa haya presentado diversas transferencias realizadas por su madre a su favor nada demuestra acerca de su capacidad económica, por ser posteriores a la vista y haber podido ser generadas con la única pretensión de sugerir una necesidad económica que no existía al momento de la demanda inicial. Por el contrario, si, como sostiene la recurrente, todo el patrimonio ha sido generado con el trabajo del esposo, es claro que la indemnización que le correspondería ex art. 1438 del Civil ya la ha percibido constante matrimonio con todo el patrimonio que dice que le pertenece, pues como dijera la STS 658/2019 de 11 de diciembre " la STS 16/2014, de 31 de enero , considera que "[...] una "anticipada compensación pecuniaria" a favor de la esposa, puede tenerse en cuenta aunque no se haga efectiva en el momento de la ruptura y consiguiente extinción del régimen económico de separación". A mayor abundamiento, resultaría un auténtico dislate obligar al demandante a abonar una indemnización de más de 300.000 euros cuando es evidente que la empresa principal de la que es administrador único y que,en la tesis de la recurrente, habría generado todo ese patrimonio luego repartido, pertenece precisamente a ella, con más del 89% de las acciones. Por lo expuesto, rechazamos este motivo de apelación, dando por reproducidos los acertados razonamientos de la Juzgadora de la Primera Instancia.

CUARTO.- Pensión compensatoria.

En la resolución apelada se viene a decir, en síntesis, que la esposa no tiene derecho a la misma por el patrimonio que posee, sus ingresos y el hecho de haber donado unos bienes que adquirió por herencia, lo que constituye un indicio de que no precisa de ese dinero, todo ello pese a reconocer que " el matrimonio se contrajo en fecha 12 de octubre de 1990, estando casados por un periodo de 30 años. El Sr. Millán cuenta actualmente con 57 años y la Sra. Camino, 59 años. Fruto del matrimonio han nacido dos hijos mayores de edad, Bernabe de 24 años, y Apolonia, de 28 años ". También, al hablar de la indemnización prevista en el art. 1438 del Ccivil se afirma que " el matrimonio se ha regido por el régimen de separación de bienes que otorgaron capitulaciones en fecha 26 de marzo de 1991 (doc. 3 demanda). Esta separación de bienes se extinguirá a raíz de la presente Sentencia. En cuanto a la dedicación de la esposa a las tareas del hogar, resulta que, de su vida laboral, solo ha estado dada de alta y cotizando durante 3 años y medio, la mayoría de ellos antes de contraer matrimonio, y siendo la última alta en fecha marzo de 2020 hasta la actualidad. Asimismo, es un hecho no controvertido que la misma no ha realizado trabajo por cuenta ajena, más que la ayuda al Sr. Millán en las empresas de la familia ..." La esposa insiste igualmente en esta alzada en que existe un desequilibrio patrimonial que es necesario corregir, insistiendo en su condición de reciente empresaria y en la insuficiencia de sus ingresos. En relación con esta cuestión, la Sala acepta el relato fáctico de la sentencia pero no sus conclusiones. Efectivamente, recordaremos, con cita de la STS 658/2019 ya referenciada, que " la pensión compensatoria del art. 97 del CC , tiene en cuenta tanto la pasada como la futura, tras la disolución del vínculo matrimonial. Ésta se basa en el desequilibrio económico en relación a la posición del otro cónyuge, que implica un empeoramiento en su posición anterior en el matrimonio, mientras que el art. 1438 CC pretende compensar la aportación al levantamiento de las cargas familiares, que no deja de constituir una obligación de ambos consortes proporcionalmente a sus ingresos y/o posibilidades ( arts. 1318 y 1438 CC ). La pérdida de oportunidades laborales es contemplada en la apreciación del desequilibrio económico y en la cuanti cación de la pensión compensatoria. Como señala la STS 495/2019, de 25 de septiembre , con respecto a la pensión compensatoria: "[...] el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia. ( STS. 18 de noviembre de 2014, recurso 1695/2013 , 13 de julio de 2014, recurso 79/2013 , entre otras)". En el mismo sentido, la STS 704/2014 de 27 de noviembre ." En el presente litigio está probado que ha sido el esposo el que durante los largos años de convivencia matrimonial fue él que aportó los recursos económicos a la unidad familiar, así como que dicha aportación está en el origen de ambos patrimonios separados pertenecientes a los cónyuges, habiendo estado dedicada la demandada al cuidado casi exclusivo de la familia aunque haya colaborado esporádicamente en el negocio que administra el esposo; por otra parte, incluso limitando el análisis a las declaraciones fiscales aportadas, aquél tendría una mayor capacidad económica, tratándose además de un profesional de larga experiencia empresarial frente a la relativamente reciente incorporación de la esposa al mercado laboral. Por otra parte, tendrá que abandonar el domicilio familiar y buscar una nueva vivienda y aportar nuevos recursos económicos a su mantenimiento, mientras que el actor permanece en la que fuera familiar. Por lo anterior, consideramos que, pese al patrimonio que haya podido adquirir la esposa constante matrimonio y su actividad como empresaria, tiene derecho a una compensación patrimonial que equilibre la situación surgida tras la ruptura familiar, al menos durante el plazo de tres años, tiempo que consideramos suficiente para que pueda consolidar el trabajo que actualmente desarrolla, debiendo abonar a tal fin el esposo la cantidad de 600 euros mensuales en la forma que se dirá, cantidad que se considera suficiente, sumada a sus ingresos actuales, a los fines compensatorios pretendidos.

QUINTO.- No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas del recurso debido a la especial naturaleza de los procedimientos de familia, de conformidad con el criterio seguido en la STS nº 432/2014, de 12 de julio (rec. nº 79/2013).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;