Sentencia Civil 326/2022 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 6, Rec. 31/2022 de 16 de diciembre del 2022

PRIMERO.- La Sentencia de instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por Landelino, Leon, Hilario y Leopoldo contra Lucía, Elisenda, SAFOR- DALIPLAN S.L., EXCELENTISIMO AYUNTAMIENTO DE ALCOY y HERENCIA

YACENTE DE Vidal, en los siguientes términos:

a) no accediendo a declarar la existencia de un derecho de paso o de camino por la finca del Registro de la Propiedad NUM000 correspondiente con parcela num. NUM001 del polígono NUM002, dado que se trataba de un derecho no discutido, que discurría en parte camino público, y que se había constituido como una finca registral autónoma;

b)no accediendo tampoco a condenar a los demandados a reparar el camino y mantener sus parcelas en las condiciones adecuadas para evitar futuros desprendimientos, a acometer las obras necesarias para evitar futuras perturbaciones, a la vista de que no se encontraba prevista en el Código Civil la existencia de ninguna obligación de abancalamiento, ni una obligación específica de conservación y mantenimiento de las parcelas catastrales por los codemandados más allá de la obligación in genere de no dañar a los demás;

c) no accediendo a declarar que corresponde a los actores la conservación en buen estado del camino, dado que la finca no era de su titularidad y no eran predio sirviente;

d) accediendo tan solo a condenar a los codemandados a abonar a la parte actora las cantidades que precisó en concepto de gastos afrontados por la demandante para el arreglo del camino y aseguramiento del talud (al EXCELENTISIMO AYUNTAMIENTO DE ALCOY, la cantidad de 347,78 Euros, a Lucía, la cantidad de 154,12 Euros, a la mercantil SAFOR- DALIPLAN SL, la cantidad de 462,38 Euros, a la HERENCIA YACENTE DE Vidal (representada por Erica) la cantidad de 193,66 Euros, y a Elisenda, la cantidad de 1044,59 Euros).

Frente a dicha sentencia se interponen sendos recursos de apelación por la demandada Dña Elisenda, y por los demandantes D. Landelino, D. Leon, D. Hilario y D. Leopoldo,

siendo impugnada además la sentencia por la mercantil SAFOR DALIPLAN S.L. y por Dña Erica, en los

términos que seguidamente se expondrán.

SEGUNDO.- Por lo que respecta al error en la valoración de la prueba, debemos partir de que como ha venido reiterando esta Sala en innumerables ocasiones, si la prueba practicada en el Procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. Sin embargo, tras la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de

7 de enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio (incluida la fase probatoria), el órgano Jurisdiccional de Segunda Instancia puede apreciar por si mismo, no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente. De tal forma que la Sala no tiene que aceptar la valoración de la prueba del Juzgado de 1ª instancia, sino que directamente asume la instancia y es ella la que valora de nuevo la prueba practicada, en cuyo resultado coincidirá o no con el Juzgado; pues el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se le planteen de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum indicium" ( STC 152/1998, de 13 de julio). La STS de 6 de mayo de 2009 dice que "La apelación coloca al juzgador de segunda instancia en la misma posición del de la primera, con plenitud jurisdiccional para la valoración de la prueba, pero la "revisio prioris instantiae" en que consiste el recurso no le autoriza para prescindir de las apreciaciones del juzgador "a quo" sin dar otras razones distintas, o decir por qué se rechazan."

TERCERO.- Los demandantes D. Landelino, D. Leon, D. Hilario y D. Leopoldo interponen recurso de apelación contra la sentencia por considerar, en primer lugar, que debía estimarse la pretensión relativa a la reparación del talud por parte de los demandados, y que la desestimación de la misma sin perjuicio de que en el futuro pudiera interponerse nueva

demanda era contraria a principio de economía procesal, y a la tutela judicial efectiva, siendo preferente la reparación in natura respecto del cumplimiento por equivalente consistente en la indemnización por los daños sufridos, siendo un contrasentido demorar la posible solución del conflicto planteado a la producción de futuros daños más que previsibles. Afirman, además, que no se trata de una obligación indeterminada, pues lo lógico es solicitar a una empresa de construcción competente que efectúe las labores que a su buen criterio tenga por conveniente, a fin de evitar los previsibles daños que pudieran reiterarse en el futuro, no siendo carga de la parte detallar en qué consisten dichas obras, dada la carencia de conocimientos y formación necesaria para dilucidar la cuestión.

Frente a ello, la mercantil SAFOR DALIPLAN S.L. y Dña. Erica se oponen alegando que la pretensión de los demandantes no se basaba en norma legal o jurisprudencia alguna, no existiendo, como afirma la juzgadora de instancia, obligación alguna de abancalamiento en previsión de daños futuros. Además, afirman, la pretensión que efectúa la demandante es de imposible cumplimiento, pues no se precisa cuáles son las condiciones que se consideran adecuadas en relación con el estado de las parcelas para evitar futuros desprendimientos, no concretándose tampoco las obras que deben acometerse, sobre las que existe una indeterminación absoluta.

Dña. Elisenda, por su parte, considera el razonamiento de la sentencia completamente ajustado a derecho, pues había quedado acreditado que el camino no era titularidad de los demandados sino que nos encontrábamos ante una finca registral propia que no había sido llamada a las actuaciones, no siendo los codemandados precio sirviente al disponer de un derecho de paso preferente y no de una servidumbre de paso.

En el presente caso, hay que distinguir la pretensión realizada en relación con la reparación y conservación en buen estado del camino, que no procede al no ser el mismo de titularidad de los demandados ni existir servidumbre de paso alguna de la que sean predios sirvientes, de las pretensiones relativas al mantenimiento de las parcelas, que sí son de su titularidad, para evitar futuros desprendimientos. Al respecto, de los arts. 348 y 350 CC se desprende que las facultades de goce y disposición que el derecho de propiedad otorga al dueño tienen como contrapartida unos deberes o limitaciones (cfr. SSTC nº 37/1987, de 26 de marzo, y nº 198/1991, de 17 de octubre), entre los que destaca la no

causación de daños a terceros, sancionada por los arts. 1902 y ss. CC.

El artículo 389 del código civil español señala que "Si un edificio, pared, columna o cualquiera otra construcción amenazase ruina, el propietario estará obligado a su demolición, o a ejecutar las obras necesarias para evitar su caída. Si no lo verificare el propietario de la obra ruinosa, la Autoridad podrá hacerla demoler a costa del mismo". En este sentido, hay que destacar por ejemplo la Sentencia número 1361/2018, de 21 de junio de 2018 de la Audiencia Provincial de Gran Canaria, que señala que en estos casos, es necesario: 1º) Que se trate de un peligro para terceros, poniendo en peligro la persona o los bienes de terceros. 2º) Ha de tratarse de un peligro de derrumbamiento o caída, es decir un peligro cierto y real de caída, no una mera situación de deterioro que en cierto tiempo es previsible que derive en un peligro de caída.

La propia juzgadora de instancia, en la sentencia recurrida, hace constar que, "teniendo en cuenta la orografía del terreno y el principio básico del alterum non laedere, no parece tampoco de recibo tener los predios en condiciones tales que su notoria falta de mantenimiento determine la caída de piedras y demás materiales, que rodando talud abajo, acaben impactando en el camino privado de uso público preferente por la parte actora y sea esta parte la que al final tenga que reparar los desperfectos provocados por otros".

Por tanto, sí procede estimar en parte el recurso de apelación interpuesto, en relación con el pedimento 4 de la demanda en el sentido de condenar a los demandados a mantener sus parcelas en las condiciones adecuadas para evitar futuros desprendimientos y acometer las obras necesarias para evitar futuras perturbaciones de la propiedad a los actores.

No se trata de una pretensión indeterminada, como afirman los apelados, pues, si bien es cierto que, como señala la Sentencia del T.S. 16 de junio de 1.970, "[..]el art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento contiene un mandato imperativo dirigido al Juez para que sus sentencias sean claras, precisas y congruentes, decidiendo todos los puntos litigiosos, y para esto, para que haya un silogismo perfecto en su raciocinio, las partes han de ofrecer los elementos suficientes sin vaguedades e imprecisiones insalvables porque una cosa es su facultad de interpretar las peticiones que toda la doctrina le reconoce, y otra muy distinta descifrar enigmas o tener que plantearse hipótesis sobre bases ininteligibles, lo que

equivale a que prácticamente falte la petición y no pueda resolver por ausencia de las misma", declara la STS de 18 de diciembre de 2003 que: "los requisitos de la claridad y precisión en la demanda no tienen otra finalidad que la de que los Tribunales pueden decidir con certeza y seguridad sobre la reclamación interesada, única manera de que la decisión, en vez de nula, sea adecuada y congruente con el debate sostenido", y que "para cumplir con este requisito formal basta con que en la demanda se indique lo que se pide de modo y manera y con las características precisas para que el demandado pueda hacerse cargo de lo solicitado".

Y queda suficientemente claro de la demanda y el resultado de las pruebas del procedimiento que los demandados deben mantener sus parcelas aseguradas para evitar futuras perturbaciones, evitando que vuelvan a darse las condiciones que propician que en caso de lluvias abundantes puedan desprenderse tierras de los taludes y laderas colindantes al camino, en la forma que cada propietario considere conveniente, compactando o asegurando el terreno para evitar que estos hechos vuelvan a producirse, sin perjuicio de que efectivamente, como se indica en la sentencia, si se produce nuevamente el daño, tengan los perjudicados derecho a impetrar el auxilio de los tribunales como han hecho en esta ocasión..

CUARTO.- En cuanto al recurso de apelación interpuesto por Dña. Elisenda, la misma señala que, del mismo modo que en la sentencia se ha aplicado la compensación entre la suma de 1191'85 euros ya abonada por la misma en relación al camino, y la de 2236'44 euros reclamada, condenando a la misma al pago de la suma de 1044'59 euros, deberían compensarse otras facturas pagadas para a reparación del camino, en concreto la que se aporta a la demanda como documento num. 29 por importe de 600 euros a EXCAVACIONES RECHE S.L. para limpiar el camino mecánicamente por derrumbamiento de taludes, y la que se aporta como documento num. 47, de la que se le carga al suma de 567'84 euros por suministro de zahorra artificial para regularizar el camino, incluso extendido, regado y compactado de la misma. De esta manera, siendo la cantidad abonada superior a la reclamada, no procedería efectuar contra la misma condena alguna, desestimando la demanda interpuesta en su contra, procediendo la imposición a los demandantes de las costas causadas.

Los demandantes D. Landelino, D. Leon, D. Hilario y D. Leopoldo, a su

vez, interponen recurso de apelación contra la sentencia dictada por error en la valoración de la prueba en relación

con la rebaja del importe reclamado a Dña. Elisenda, señalando que los pagos que han sido compensados son distintos a los que constituyen objeto de la demanda, correspondiendo a otras reparaciones realizadas por una empresa distinta. Y se oponen al recurso de apelación interpuesto por la misma, alegando que la factura aportada a la demanda como documento num. 29 y los otros trabajos sí abonados por la misma se correspondían a las reparaciones realizadas en relación con otros desprendimientos anteriores.

Y, efectivamente, analizando la prueba practicada, debe considerarse acreditado que los pagos realizados por Dña. Elisenda no se corresponden con las sumas reclamada en este procedimiento, siendo diferentes la fecha de las facturas y de la realización de los trabajos, la empresa encargada de los mismos, los importes reflejados, la numeración de las facturas y los conceptos facturados.

Además, ninguna referencia realizó en el procedimiento en relación con las cantidades cuya compensación ahora solicita, por lo que realizar dicha petición en esta sede constituye una mutatio libelli, que se opone el principio general de derecho "pendente appellatione nihil innovetur" ( SSTS, entre otras, de 28-11-1983, 2-12-1983 , 6-03-1984 y 20-05-1986 ). Y puesto

que dichas cuestiones no fueron válidamente formuladas, conforme a lo hasta aquí expuesto en el momento procesal oportuno para ello (al contestar a la demanda), es claro que merecerán ahora la calificación de novedosas y por tanto improsperables.

No procede, en consecuencia, compensación alguna, por lo que debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto por Dña. Elisenda, y estimarse el recurso de apelación interpuesto en este punto por los demandantes, D. Landelino, D. Leon, D. Hilario y D. Leopoldo revocando la sentencia de instancia y condenando a Dña. Elisenda al pago de la cantidad reclamada de 2.236'44 euros.

QUINTO.- La mercantil SAFOR DALIPLAN S.L. y Dña. Erica impugnan además la sentencia dictada, en primer lugar, por incorrecta desestimación de la excepción de prescripción y las normas que la regulan, pues, habiéndose ejercitado la acción de responsabilidad extracontractual derivada del art. 1902 C.C., la acción prescribió al año desde que el agraviado conoció el daño sufrido, sin que se hubiera acreditado la existencia de alguna actuación que

pudiera haber interrumpido dicho plazo, ni de dificultad para determinar el autor de los daños, pues el informe pericial en el que se cuantifican los porcentajes de responsabilidad de los demandados se emitió en el año 2017, siendo incomprensible que no efectuara reclamación alguna hasta el momento de interposición de la demanda.

Al respecto, lo demandantes manifiestan que el plazo de prescripción no empieza a correr hasta julio de 2017, por cuanto hasta ese momento no estuvieron las obras completamente acabadas, y no podía conocerse el alcance y cuantificación económica de los daños, y el plazo de un año no había transcurrido hasta la interposición de demanda de conciliación en mayo de 2018, la cual tiene efectos interruptivos de la prescripción.

La sentencia considera que no cabe aplicar la excepción de prescripción dadas las dificultades de acceso a los auténticos titulares registrales de las propiedades en cuestión, así como a la actividad tendente por la parte actora a interponer la correspondiente demanda frente a las partes exclusivamente interesadas.

Dispone el artículo 1.969 del Código Civil que el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse. A propósito de este precepto la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1989 viene a situar el arranque del plazo de prescripción en la fecha en que, de todas las eventuales posibles, resulte más favorable para el mantenimiento del derecho que se actúa en juicio, por ello la aplicación no rigorista de la prescripción alcanza su más genuina expresión precisamente en el extremo relativo al término inicial a partir del cuál ha de iniciarse el cómputo del plazo correspondiente, de forma que la indeterminación de ese día inicial o las dudas que sobre el particular puedan surgir no deben, en principio, resolverse en contra de la parte a cuyo favor juega el derecho reclamado, sino en perjuicio de aquella otra que pretende su extinción precisamente con base en la supuesta extemporaneidad de la pretensión adversa, sobre la que efectivamente pesa la carga probatoria de los hechos impeditivos a extintivos del derecho en litigio. E igualmente esta doctrina viene siendo utilizada por la jurisprudencia generalmente en aquellos supuestos en que la brevedad del plazo entraña el peligro de que se frustre con facilidad la satisfacción del derecho del acreedor, y especialmente en aquellos supuestos, como puede ser el de la

responsabilidad extracontractual, cuyas acciones pueden tener una importancia social y económica de gran trascendencia.

A la vista de las alegaciones de las partes y de que, efectivamente, se considera que el cómputo del plazo de un año para el ejercicio de las acciones derivadas del art. 1902 C.C. debe iniciarse en el momento en que las acciones pudieran ser ejercitadas, deben acogerse las alegaciones realizadas por la apelada demandante, desestimando el recurso de apelación interpuesto en este punto.

SEXTO.- El segundo de los motivos de impugnación de sentencia alegados por la mercantil SAFOR DALIPLAN S.L. y Dña. Erica es la aplicación incorrecta de la normativa jurídica aplicable al caso concreto, ya que la juzgadora considera que no nos encontrábamos ante una servidumbre de aguas, cuando los daños causados tenían su causa en una tormenta, en concreto el temporal Gloria, y sus consecuencias, por lo que sí nos encontrábamos ante una servidumbre de aguas regulada en el art. 552 C.C. y 47 Ley de Aguas, de establecimiento inmediato o automático, que se funda en la necesidad de imponer una regla de pacífica convivencia entre los dueños de los fundos colindantes, de manera que ni el dueño del predio sirviente hará obras que dificulten el ejercicio del derecho real, ni el dominante hará obras que agraven las servidumbre, partiendo simplemente de la realidad fáctica existente entre los dos fundos sin intervención del hombre.

La sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 1997 nos dice que el artículo 552 del Código Civil contempla la llamada servidumbre natural de aguas, y que los presupuestos para que surja son los siguientes: 1) Que las fincas afectadas estén situadas en línea descendente las unas de las otras. 2) Que las fincas en cuestión han de ser de naturaleza rústica y nunca urbana. 3) Que el discurrir de las aguas debe estar constituido por un curso natural de las mismas, sin intervención, en mucho o en poco, de la mano del hombre.

Y en el presente caso debe considerarse, con la sentencia dictada, que no existe ninguna servidumbre de aguas entre predios que haga aplicables los preceptos que se citan.

SEPTIMO.- Finalmente, Dña. Erica representante de la herencia yacente de D. Vidal impugna igualmente la sentencia de instancia por la incorrecta

desestimación de la excepción de falta de legitimación pasiva, alegando que había quedado acreditado que era tan solo titular registral de la finca pero no propietario real de la misma, dado que los terrenos eran propiedad del Ayuntamiento de Alcoy, correspondiendo al parcela con del Recinto ferial, al haberle sido cedida por el mismo, por lo que, aunque procediera la demanda frente al titular registral sólo a los efectos de soportar la ejecución sobre el inmueble, no podía considerársele responsable de los daños causados.

Al respecto afirman los demandantes, en consonancia con el criterio expuesto por la juzgadora en la sentencia de instancia, que, independientemente de que no se haya producido el cambio de titularidad, el principio de publicidad registral les protege, habiendo demandado correctamente a la herencia yacente, responsable también de los daños y desperfectos abonados por los actores, al mantener la titularidad registral.

No obstante, el hecho de que la interposición de la demanda haya sido correcta a la vista de la titularidad registral de la finca y no proceda condena en costas a los demandantes en caso de que su pretensión sea desestimada, no implica que la herencia yacente de Vidal tenga que hacerse cargo de los gastos causados o del mantenimiento de la parcela, cuando se encuentra acreditado que dichas fincas son propiedad del AYUNTAMIENTO DE ALCOY en virtud de donación efectuada y aceptada convenientemente por el mismo, sirviendo como recinto ferial. Debe estimarse, en consecuencia, en este punto, el recurso de apelación interpuesto.

OCTAVO.- Por todo lo expuesto, procede estimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto por los demandantes D. Landelino, D. Leon,

D. Hilario y D. Leopoldo y parcialmente la impugnación de sentencia realizada por Dña. Erica tan solo en relación con la legitimación pasiva de la herencia yacente de D. Vidal, a la que representa. Y procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto por Dña. Elisenda, y la impugnación de sentencia realizadas por SAFOR DALIPLAN S.L. Procede, por tanto, la revocación parcial de la sentencia dictada en el sentido de condenar a Dña. Elisenda al pago a los actores de la cantidad reclamada de 2.236'44 euros, de absolver a la herencia yacente de D. Vidal de los pedimentos de la demanda, y de acceder al pedimento cuarto de la misma, en el sentido de condenar a los demandados a mantener sus parcelas en las condiciones

adecuadas para evitar futuros desprendimientos y a acometer las obras necesarias para evitar futuras perturbaciones de la propiedad de los actores.

NOVENO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos

394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no ha lugar a efectuar condena en costas a los demandantes D. Landelino, D. Leon, D. Hilario y

D. Leopoldo, ni a Dña. Erica, cuyos recursos han sido total o parcialmente estimados, condenando a Dña. Elisenda y a SAFOR DALIPLAN S.L., cuyo recurso de apelación e impugnación de sentencia han sido totalmente desestimados, al pago de ls costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,