Sentencia Civil 167/2024 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 6, Rec. 651/2022 de 16 de mayo del 2024

Primero.- La sentencia de instancia desestima la demanda planteada por Dña. Trinidad frente a la entidad Banco Santander S.A. en la que interesaba la nulidad de la cláusula referente a la comisión por posiciones deudoras y la condena a la demandada de la devolución de la suma de 2.320,06 € cargados por tal concepto en el periodo comprendido entre el 10 de julio de 2009 y el 20 de marzo de 2018, más los intereses legales desde la fecha de cada uno de los cargos; al estimar la falta de legitimación pasiva opuesta por la entidad demandada al haber cedido ésta el crédito a un tercero, lo que fue comunicado oportunamente a la consumidora.

Frente a dicha resolución se alza en apelación la actora, interesando la revocación de la sentencia dictada, la desestimación de la excepción opuesta y la íntegra estimación de la demanda, recurso que funda en la legitimación de la demandada cedente, al ser parte de la relación contractual de la que deriva el crédito cedido.

Recurso al que se opone la parte demandada que mantiene su falta de legitimación pasiva, entendiendo que como consecuencia de la cesión del crédito, quien gozaría de legitimación pasiva sería la entidad cesionaria.

Segundo.- Al respecto de la legitimación pasiva, en los supuestos como el que nos ocupa, en que lo que se reclama a instancias del consumidor es la nulidad de una cláusula contractual con los efectos que le son propios, y se ha producido no una cesión de contrato, sino una cesión de crédito, sucediendo lo mismo en los casos en los que se interesa la nulidad del contrato por usura; la jurisprudencia viene entendiendo que la legitimación pasiva puede recaer tanto sobre la empresa cedente, como sobre la empresa cesionaria.

Es de destacar al respecto de esta cuestión la reciente STS de 24 de enero de 2024, que en un supuesto en el que se planteaba por la consumidora la nulidad del contrato concertado con una entidad 4Finance por usura, y se había producido una cesión del crédito que el prestamista tenía frente a la prestataria a favor de Invest Capital Ltd. ; señala " 4. Es cierto que, en relación con la nulidad de los préstamos usurarios, la jurisprudencia de esta sala ha remarcado que esta nulidad del contrato de préstamo afecta también al cesionario...................

Pero, en línea con lo que hicimos en relación con la novación de la cláusula suelo, respecto de la que entendimos que su validez no se veía afectada por el art. 1208 CC , pues "no es propiamente una novación extintiva, sino una modificación de un elemento que incide en el alcance de una relación obligatoria válida" ( sentencias 489/2018, de 13 de septiembre ; 548/2018, de 5 de octubre ; y 675/2019, de 17 de diciembre ), también en el caso de la modificación subjetiva de la obligación por cambio de acreedor, debemos hacer una matización equivalente.

De tal forma que una cosa es que la novación no sane o subsane la nulidad del contrato y otra distinta que, como consecuencia de la nulidad del contrato del que deriva el crédito cedido, sea nula la cesión. De hecho, el efecto previsto en el art. 1529 CC en caso de inexistencia (nulidad) del crédito cedido es la responsabilidad del cedente frente al cesionario, una acción de saneamiento.

En realidad, de cara al "deudor cedido", lo relevante es que puede oponer la nulidad del contrato y sus efectos frente al cesionario del crédito. Y así nos hemos pronunciado en ocasiones anteriores. La jurisprudencia, contenida en la sentencia 768/2021 de 3 noviembre , reconoce al deudor la facultad de oponer al cesionario todas las excepciones que tuviere contra el cedente:

"Una vez perfeccionada la cesión, el cesionario adquiere la titularidad del crédito cedido con el contenido contractual que tenía en origen, por lo que puede exigir dicho crédito al deudor cedido sin ninguna restricción o limitación ( arts. 1112 y 1528 CC , y sentencia 384/2017, de 19 de junio ). Sus efectos han sido precisados por la jurisprudencia de esta sala. Así, la sentencia de 459/2007, de 30 de abril , confirmada por la núm. 505/2020, de 5 de octubre , señaló sus tres principales efectos jurídicos, sistematizando la doctrina jurisprudencial en la materia: (i) el cesionario adquiere la titularidad del crédito, con el mismo contenido que tenía para el acreedor cedente, permaneciendo incólume la relación obligatoria ( sentencias de 15 de noviembre de 1990 , 22 de febrero de 2002 , 26 de septiembre de 2002 , y 18 de julio de 2005 ); (ii) el deudor debe pagar al nuevo acreedor ( sentencias de 15 de marzo y 15 de julio de 2002 , y 13 de julio de 2004 ); y (iii) al deudor le asiste el derecho de oponer al cesionario, todas las excepciones que tuviera frente al cedente ( sentencias de 29 de septiembre de 1991 , 24 de septiembre de 1993 , y 21 de marzo de 2002 ). ... Ello supone que el cesionario, como señalaron las citadas sentencias 459/2007 y 505/2020 , en vía de principios, "puede reclamar la totalidad del crédito del cedente, con independencia de lo pagado (compraventa especial), y el deudor sólo está obligado a pagar la realidad de lo debido (incumplido)".

5. Lo anterior responde a la lógica de la configuración legal de la cesión de créditos, para cuya validez no se precisa el consentimiento del deudor, sin perjuicio de que no le sea oponible hasta que le sea comunicada la cesión. Conforme al art. 1526 CC , "la cesión de un crédito, derecho o acción no surtirá efecto contra tercero sino desde que su fecha deba tenerse por cierta en conformidad a los artículos 1.218 y 1.227" ( art. 1526 CC ); y según el art. 1527 CC "el deudor que antes de tener conocimiento de la cesión satisfaga al acreedor quedará libre de la obligación" ( art. 1527 CC ) .

En un caso como este, la falta de comunicación de la cesión de crédito al deudor lleva consigo que todos los pagos realizados por Cecilia a 4Finance se consideren válidos y produzcan efectos liberatorios.

Si la cesionaria hubiera reclamado el crédito frente a la prestataria, esta hubiera podido oponer a la cesionaria, como causa de oposición a la reclamación, la nulidad del préstamo por usurario, conforme al art. 1 de la Ley de 1908. Sin perjuicio de que, caso de prosperar esta causa de oposición, tan sólo hubiera dado lugar a que se redujera la cantidad reclamada al importe pendiente de pago después de aplicar a la devolución del principal la totalidad de las cantidades ya abonadas.

No ha sido así como se ha planteado la controversia, pues ha sido la prestataria quien ha tomado la iniciativa de pretender la nulidad del contrato de préstamo por ser usurario. El efecto de la nulidad es el previsto en el art. 3 de la Ley de 1908: sólo se adeuda el principal y no existe obligación de pago de intereses, razón por la cual todo lo abonado puede imputarse a la devolución del principal. En esta situación, si la diferencia entre el principal prestado y el importe total de lo pagado en devolución del préstamo fuera a favor del prestamista, éste tendría derecho a reclamar formalmente el pago de esa diferencia; y si fuera al revés, sería la prestataria la legitimada para reclamar la diferencia a su favor.

Es ante esta última eventualidad cuando, en caso de cesión de créditos, aunque lanulidad del contrato de préstamo por su carácter usurario puede hacerse valer frente alcesionario sin necesidad de que sea demandado al mismo tiempo el cedente, puedeestar justificada la demanda frente a este último si con ello se pretende garantizar uneventual derecho a la devolución de la diferencia a favor del prestatario. Lo contrarioafectaría al principio de no empeoramiento del deudor en caso de cesión del crédito.

6. En consecuencia, en este caso en que la demanda se presentó frente al prestamista cedente del crédito antes de que hubiera sido comunicado al prestatario la cesión del crédito, tras la ampliación de la demanda frente al cesionario persistía el interés de la demandante en que el pronunciamiento que declarara la nulidad del contrato de préstamo por usurario y sus efectos se dirigieran no sólo frente al cesionario del crédito por la devolución del préstamo, sino también frente prestatario cedente de este crédito.

En consecuencia, casamos la sentencia y al asumir la instancia, por los mismos razonamientos expuestos, estimamos el recurso de apelación y reconocemos legitimación pasiva a 4Finance, a quien se extiende la declaración de nulidad del contrato y sus consecuencias, en concreto la condena a devolver la eventual diferencia, a favor de la prestataria, entre el importe del préstamo y lo pagado por todos los conceptos."

Igualmente, la SAP de Madrid sección 13ª de 2 de febrero de 2024, con referencia a la sentencia de fecha 30 de octubre de 2023 de la Sección 25ª BIS de esa Audiencia Provincial, señala que " A) Legitimación pasiva ad causam para soportar la acción de nulidad en supuestos de cesión de crédito, y de cesión de contrato.

En los supuestos de transmisión en la titularidad del crédito, la legitimación ad causam para litigar, tanto activa como pasiva, se define en función de que el nuevo titular lo sea en virtud de una cesión de contrato, o de una cesión de crédito. El negocio de cesión de crédito se contempla en los arts. 1526 ss. Cc ., y es diferente de la cesión de contrato, cuyo contenido describe la Sentencia A.P. Asturias, Sección 5ª, 11.Jun.2020 , a cuyo tenor: "La doctrina científica y jurisprudencial son constantes en que la esencia del negocio de cesión de contrato es que permanece la relación, produciéndose la sustitución de alguno de los contratantes, de ahí su calificación como contratotripartito que requiere el consentimiento del contratante cedido y, por supuesto, del cesionario ( STS 22-5-2014 ) y que el rasgo que distingue esta figura de la cesión de créditos es que ha de recaer sobre un negocio sinalagmático o con prestaciones recíprocas, total o parcialmente pendientes, pues de no ser así, si la reciprocidad ya no está presente, estaríamos ante un negocio de cesión de crédito o de asunción de deuda ( STS 9-7-2003 , 6-11-2006 , 8-6-2007 y 13-10-2014 )".

Ese carácter tripartito de la cesión de contrato difiere del carácter bilateral de la cesión de crédito, e incide en la implicación del contratante-cedido, pues la cesión de créditos es eficaz sin consentimiento, incluso sin conocimiento, del cedido. Sin perjuicio del art. 31.2 de la Ley 16/2011, de 24 de junio , de contratos de crédito al consumo (LCCC), a cuyo tenor "2. Se informará al consumidor de la cesión indicada en el apartado anterior, excepto cuando el prestamista original, de acuerdo con el nuevo titular, siga prestando los servicios relativos al crédito al consumidor".

En el ámbito procesal, los efectos del negocio de cesión de crédito son tambiéndiferentes de los derivados de la cesión del contrato, en la forma siguiente:

1.- En los supuestos de cesión de contrato, que entrañan la íntegra subrogación del cesionario en la posición contractual del cedente, éste pierde legitimación ad causam tanto activa, como pasiva, para ejercitar o soportar cualquier clase de acción entablada con el contratante-cedido. Ya verse dicha acción sobre ineficacia negocial, ya sobre reclamación de cantidad.

La excepción la encontramos en el ejercicio por el contratante-cedido de acciones fundadas, no en obligaciones derivadas del contrato (o de las consecuencias restitutorias de la ineficacia contractual), sino en obligaciones dimanantes de una conducta dañosa del cedente, según resulta de Sentencia del Tribunal Supremo 479/2019, de 18 de septiembre .

2.- En los supuestos de cesión de crédito, debemos diferenciar el ejercicio de acciones de reclamación del crédito, de las acciones sobre ineficacia contractual:

(i) Para ejercitar acciones sobre reclamación del crédito, ostenta legitimación ad causam el cesionario, pues éste adquiere el derecho de crédito con todas sus acciones, accesorios y garantías, ex art. 1528 Cc . Ello implica que el cedente pierde, y el cesionario adquiere, legitimación activa " ad causam" para reclamar lo debido.

Sin romper el hilo de la argumentación, se apunta que el art. 1528 Cc . encuentra una excepción en el art. 1198 Cc , y este último una salvedad en el último inciso del art.31.1 LCCC.

Frente al ejercicio por el cesionario de esa acción para reclamar lo debido, el deudor- cedido puede oponer al cesionario todas las excepciones y medios de defensa que tuviera frente al cedente, de conformidad con la doctrina jurisprudencial que luego se citará. En igual sentido declara el art. 31.1 LCCC, a cuyo tenor " "1. Cuando los derechos del prestamista en virtud de un contrato de crédito o el propio contrato sean cedidos a un tercero, el consumidor tendrá derecho a oponer contra el tercero las mismas excepciones y defensas que le hubieren correspondido contra el acreedor originario, incluida la compensación".

(ii) Por el contrario, en el supuesto de acciones sobre ineficacia contractual ejercitadaspor el deudor-cedido, la legitimación pasiva ad causam no la ostenta el cesionario del crédito, sino el cedente. Pues el primero, ex art. 1526 Cc ., no asume en su integridad la posición contractual del primitivo acreedor, con el que se entabló la relación negocial cuya ineficacia se postula, limitándose a adquirir la titularidad del crédito.

De forma que el cedente conserva dicha legitimación pasiva ad causam para continuar asumiendo cualquier pretensión sobre ineficacia del negocio por él celebrado."

En similar sentido la Sentencia de la sección 8ª de esta AP de Alicante de 24 de noviembre de 2023, al igual que en la Sentencia 1216/21 de 22 de octubre, de la misma sección; en procedimientos en que la parte demandada, era la mercantil HOIST FINANCE SPAIN, S.L. cesionaria del crédito, dispone que " En el caso que nos ocupa es evidente que hay una cesión del crédito -cuya naturaleza no varía por el hecho de que se trate de que la transmisión tenga lugar bajo la forma de una compraventa de una cartera de créditos, que no constituye una transmisión o cesión de una unidad de negocio-, no pudiendo desprenderse de la documental indicada por el recurrente que se trate de un supuesto de subrogación o novación subjetiva de la obligación por cambio del acreedor de la relación primitiva que queda extinguida por tal cambio, como efecto y causa del nacimiento de una nueva obligación idéntica a la anterior, a salvo en la persona del acreedor, pues no solo no consta ni se alega consentimiento del deudor sino que si se observa la comunicación que recibe el recurrente en diciembre de 2017, su objeto no es más que comunicarle la adquisición del crédito al objeto de obligarle a dirigir el pago al nuevo titular del crédito pues conforme a lo dispuesto en el Código Civil, cuando el deudor que no tiene conocimiento de la cesión y satisface la prestación al primitivo acreedor cedente, queda libre de su obligación y nada puede reclamar el acreedor cesionario - art 1257 CC - pero si por el contrario, el cedido tiene conocimiento de la cesión, sólo libera la obligación si paga al cesionario - STS 19 de febrero de 1993 -. Por tanto si hay cesión de crédito que no del contrato, éste subsisteentre Wizink y el demandante y por tanto, a los efectos de instar la nulidad del contratoo de sus cláusulas, solo puede dirigirse frente a quien es la parte contractual vigente,Wizink, con quien subsiste el contrato, y cuyos efectos, desde luego, pueden tener consecuencias directas e inmediatas respecto de la subsistencia del crédito pues si éste nace de un contrato que se declarara nulo de pleno derecho con carácter original, es claro que podría oponerlo al cesionario del crédito frente a la reclamación del pago, sin perjuicio luego de las acciones que tuviera el cesionario Hoist Finance Spain frenteal cedente wizink. En suma, debemos confirmar la falta de legitimación pasiva."

Sin que sea de aplicación al presente caso de la Sentencia de la sección 8ª de esta Audiencia Provincial nº 440/21 de 16 de abril, citada por la entidad demandada apelada, pues va referida a la legitimación pasiva de la cesionaria del crédito (no a la legitimación pasiva del cedente, respecto de la que no se pronuncia) al indicar, que está también amenazada su esfera jurídica, por lo que concluye que está justificada su llamada al proceso en calidad de demandada; manteniendo la posición avalada por la última STS de 24 de enero de 2024 antes citada, al respecto de la legitimación también del cesionario.

Sobre la base de lo expuesto podemos concluir que en aquellos supuestos en los que la demanda la plantea el consumidor cedido, en demanda en la que se interesa la declaración de nulidad del contrato con todos los efectos que le son inherentes (Ley sobre Represión de la Usura); o en casos como en el presente en el que se pretende la nulidad de alguna de sus cláusulas por incumplimiento de las exigencias derivadas del control de incorporación o transparencia y que podría afectar a cargos efectuados y abonados con anterioridad a la cesión; siendo que la acción se dirige a atacar la eficacia del negocio, no puede negarse legitimación pasiva al contratante cedente del crédito, así como tampoco podría negarse la misma frente al cesionario, como hemos visto. Ello determina que la entidad demandada goza de legitimación pasiva, sin perjuicio de las consecuencias que ello pudiera tener en el ámbito de la relación entre el cedente y el cesionario del crédito con arreglo al art 1529 CC (responsabilidad por saneamiento)

Ello determina la estimación del recurso.

Tercero.- En cuanto a la cuestión de fondo planteada en la demanda, esto es la nulidad de la cláusula por la que se establece una comisión por posiciones deudoras.

Al respecto de las citadas cláusulas, esta sección ya en Auto nº 344/19 de 17 diciembre de 2019, dictado al Rollo de apelación nº 512/17, si bien referido a un procedimiento de ejecución hipotecaria, señaló que " Al respecto de la referida cláusula, la STS de 16 de octubre de 2019 , considera abusiva la cláusula relativa al cobro de comisión de reclamación por posiciones deudoras, sobre la base de "1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones;

(iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial)."

Y ello, con referencia a la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 , Gyula Kiss) ha establecido, respecto de los gastos que puede conllevar un contrato de préstamo, que el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre losdistintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen. A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 , Matei), referida -entre otras- a una denominada

"comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

Siendo la indeterminación de la comisión lo que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, señala que una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.

Por último, la comisión de reclamación de posiciones deudoras no es una cláusula penal, porque ni contiene un pacto de pre-liquidación de los daños y perjuicios, ni sustituye su indemnización, que vendrá constituida por el pago de los intereses moratorios pactados (que no sean abusivos). Y si tuviera una finalidad puramente punitiva, contravendría el art. 85.6 TRLCU, según declaró la sentencia 530/2016, de 13 septiembre . Aunque se aceptara a efectos meramente dialécticos que la comisión es una cláusula penal, sería nuevamente redundante y, por tanto, incurriría en desproporción. Por tanto, la cláusula financiera cuarta del contrato de préstamo hipotecario, en su apartado c) unos gastos por importe de 30 € en concepto de recibo impagado. Entendemos que tal cláusula es abusiva, por los mismos argumentos citados."

De forma más reciente, al respecto de dicha cláusula y siguiendo los mismos criterios, nos hemos pronunciado en Sentencia nº 48/2024 de 16 de febrero, señalando que " la escritura citada contiene la siguiente estipulación: "3.- COMISIÓN DE RECLAMACIÓN DE DEUDA IMPAGADA. Desatendidas las obligaciones de pago derivadas de este contrato y habiéndose efectuado reclamación por escrito de las mismas sin que hayan sido solventadas por el cliente, se devengará a favor del Banco una comisión de reclamación de deuda impagada por un importe de €30,05 que deberá ser satisfecha a partir del día siguiente a dicha reclamación".

En otras sentencias de esta Audiencia Provincial, por ejemplo, la sentencia de esta Sala nº 177/2023, de 19 de mayo y la nº 546/2023 de la Sección octava, de 3 de noviembre, ( con cita y transcripción esta última de la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2019 ) se han rechazado alegaciones similares a la del recurrente . Se considera abusiva la cláusula relativa al cobro de comisión de reclamación por posiciones deudoras con arreglo a las siguientes circunstancias: (i) conforme a la normativa bancaria que se cita, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente; (ii) según el Banco de España, la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente y debe estar recogida en el contrato; (iii) para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe estar vinculada a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor, no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, nisiquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones, su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales y no puede aplicarse de manera automática; (iv) la jurisprudencia del TJUE ha establecido que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva y (v) la jurisprudencia del Tribunal Supremo entiende que la comisión de reclamación de posiciones deudoras no es una cláusula penal, porque ni contiene un pacto de pre-liquidación de los daños y perjuicios, ni sustituye su indemnización, que vendrá constituida por el pago de los intereses moratorios pactados (que no sean abusivos); y, si tuviera una finalidad puramente punitiva, contravendría el art. 85.6 TRLGDCU , según declaró la sentencia 530/2016, de 13 septiembre .

En definitiva, en la resolución recurrida se realiza una adecuada valoración de la prueba y se aplican correctamente los preceptos citados, por lo que no cabe sin la confirmación del pronunciamiento impugnado, con la consiguiente desestimación del recurso interpuesto."

En el caso que hoy nos ocupa, la escritura de tarjeta suscrita por las partes con fecha 16 de abril de 2009, se hace constar entre otras comisiones, la siguiente (doc. nº 2 de la demanda): " Comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas: 28 euros por una sola vez por cada rubrica vencida y reclamada. Cláusula que al igual que ocurre en los supuestos antes señalados, es una cláusula abusiva por no cumplir con los requisitos exigidos para su validez; sin que pueda ser justificación suficiente, como se ha dicho las llamadas telefónicas, los SMS o las comunicaciones remitidas por la entidad, como pretende la parte demandada; puesto que la cláusula determina una reclamación automática y prevé que podrá reiterarse en cada cuota, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de la comisión.

Cuarto.- En cuanto a la prescripción de la acción de restitución opuesta por la entidad, que alega encontrarse prescritas todas las cantidades abonadas por tal concepto con anterioridad al 3 de enero de 2016, por lo que solo debería restituir la suma de 508 € de los que debería descontarse la suma de 80,77 € que la actora adeudaba al momento del cierre de cuenta. Al respecto de la prescripción de la acción restitutoria ya se ha pronunciado recientemente esta sección en sentencia nº 143/24 de fecha 29 de abril, tras la jurisprudencia emanada de la última STJUE de 25 de abril de 2024, señalando que: " En el fundamento jurídico primero de la sentencia se exponen criterios del TJUE y de la Audiencia Provincial de Alicante. Se afirma que el dies a quo se hace coincidir con el dictado de la sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 , por entender que es cuando la jurisprudencia nacional declara el carácter abusivo de la cláusula de gastos hipotecarios con un contenido similar al que nos ocupa (cita la sentencia de la sección octava de esta audiencia número 1300/2021, de 5 de noviembre ). Habida cuenta de que la reclamación extrajudicial, según lo expuesto en la demanda, se produjo en septiembre de 2021 y que la demanda se presentó en enero de 2022, se afirma seguidamente que la circunstancia de que se haya planteado cuestión prejudicial por el Tribunal Supremo por auto de 22 de julio de 2021 , determina que sea desestimada la excepción en aras de la protección de los derechos de los consumidores.

Se hace referencia a la cuestión prejudicial planteada en el recurso de casación nº 1.799/2020. Debe tenerse en cuenta además que en relación con la misma cuestión se habían planteado otras por el Juzgado de primera instancia número 20 de Barcelona ypor la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona. Esto dio lugar a la tramitación de las cuestiones prejudiciales C-810/2021 respecto al último órgano judicial citado y, respectivamente, a las cuestiones C- 561/2021 y C-484/2021 , para los otros dos.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea resolvió la primera cuestión mediante su sentencia de 25 de enero de 2024, y las otras dos lo fueron por sentencias de 25 de abril de 2024. De estas resoluciones se desprende que los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993 no permiten que se considere que el plazo de prescripción de la acción restitutoria se inicie: (i) cuando se produce el último pago; (ii) con la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares, y (iii) con la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que en principio los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el derecho de la Unión siempre que respeten los principios de equivalencia y efectividad. Además, el mismo tribunal sostiene que el principio de seguridad jurídica debe interpretarse en el sentido de que no se le opone que el plazo de prescripción de una acción de restitución de los gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial dictada con posterioridad a su desembolso comience a correr en la fecha de su firmeza, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución.

Tras la resolución de la cuestión prejudicial C-810/2021 el tribunal que la había planteado (sección 15ª de la Audiencia de Barcelona) se pronunció, -por ejemplo, en auto de 15 de marzo de 2024, rollo 874/2021-, en los siguientes términos: "Como afirma el recurrente, el dies a quo no debe fijarse en el momento en el que se produjo la jurisprudencia, si no en aquel otro momento posterior en el que la misma se hizo notoria no solo entre los sectores profesionales sino entre los consumidores. Ese momento de la notoriedad para los consumidores creemos que hay que fijarlo entre finales de 2016 y principios de 2017, momento en el que diversas asociaciones de consumidores y despachos de abogados habían lanzado una intensísima campaña de publicidad dirigida a la captación de clientes para reclamar los gastos de sus hipotecas". Más adelante, afirma que se trata de hechos notorios, sin perjuicio de que han sido alegados y acreditados por las entidades de crédito.

Por su parte, la sección 8ª de esta Audiencia Provincial ha indicado, por ejemplo, en sentencia de 16 de febrero de 2024, recurso 976/2022: "en nuestro caso, con descarte de los dies a quo propuestos por el Banco, al no ajustarse a esos parámetros del TJUE debemos concluir que el tiempo de presentación de la demanda no estaba prescrita la acción, al no constar cuando tuvo conocimiento el consumidor no solo de los hechos determinantes del carácter abusivo de la cláusula contractual con arreglo a la cual se efectuaron estos pagos, sino también de los derechos que le confiere la directiva 93/13 ".

Como ya indicó la sentencia de esta sala nº 117/2010, de 13 de abril (rollo 117/2010 ), a propósito de la excepción la que se trata, que se refiere a la acción procesal y no al derecho subjetivo, representa un equilibrio entre la seguridad jurídica y la justicia material, por ello, y según ha reiterado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, debe ser objeto de interpretación restrictiva, y así es de señalar la sentencia de 14 de febrero de 1989 : el instituto de la prescripción, por no estar inspirado en los principios de justicia intrínseca, sino en la idea de sanción a las conductas de abandono, negligenciao indiferencia en el ejercicio de los propios derechos, debe ser objeto de una interpretación restrictiva.

Por otra parte, el artículo 1.303 CC ("Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes") es congruente con el criterio expresado por el TJUE en las últimas resoluciones citadas sobre la relevancia del momento en el que se declara la nulidad de una concreta cláusula abusiva. En el caso sometido a revisión en segunda instancia no se planteó la existencia del conocimiento anterior al que se alude en aquellas. Por el contrario, en su recurso postula la demandada la aplicación de un criterio que descartan. Con lo cual debe concluirse que el motivo de recurso no puede prosperar.

En todo caso, y a mayor abundamiento, la notoriedad de un hecho no afecta la obligación impuesta a las partes de alegar los que fundamenten sus peticiones respectivas ( artículos 399.3 y 405 LEC) . El párrafo segundo del artículo 218.1 del mismo cuerpo legal debe interpretarse en relación con el primero, en el que se establece que las sentencias deben ser congruentes con las pretensiones "deducidas oportunamente". En este sentido, por ejemplo, sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2019, recurso 1.422/2017 : Se podría calificar como notorio a un hecho cuando por ser generalmente conocido basta la carga de su alegación para que el Juez lo pueda dar por acreditado en el proceso, sin necesidad para ello de que se articule una actividad probatoria para demostrarlo, la cual, precisamente, en virtud de tal notoriedad, deviene innecesaria e inútil."

En el caso que nos ocupa, debemos pronunciarnos en los mismos términos que lo hicimos en la sentencia anterior, por cuanto que no cabe conforme a lo dispuesto en los arts. 6.1, y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE que se considere que el plazo de prescripción de la acción restitutoria se inicie: (i) cuando se produce el último pago; (ii) con la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares, y (iii) con la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que en principio los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el derecho de la Unión siempre que respeten los principios de equivalencia y efectividad. Siendo los dos primeros en los que funda su excepción la entidad apelante.

Y si bien tales preceptos no se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de los gastos que el consumidor ha abonado y cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial dictada con posterioridad a su desembolso comience a correr en la fecha de su firmeza. En este caso, en que es en la misma sentencia donde se declara su nulidad por abusiva, el plazo de prescripción no habría transcurrido. Además de no haberse probado ni tan siquiera alegado, por la entidad demandada que el consumidor demandante tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución, y el momento concreto en que pudo conocer dicha cuestión para determinar el dies a quo del inicio del plazo prescriptivo.

En consecuencia, dicha excepción debe ser desestimada. Sin que proceda la compensación que se pretende por la parte demandada apelada, en la medida en que el crédito que se alega existente al tiempo del cierre fue cedido, y no consta acreditado que se adeude actualmente.

Lo expuesto determina la estimación íntegra de la demanda por lo que procede declarar la nulidad de la cláusula referente a la comisión por posiciones deudoras y la condena a la demandada de la devolución de la suma de 2.320,06 € cargados por tal concepto en el periodo comprendido entre el 10 de julio de 2009 y el 20 de marzo de 2018, más los intereses legales desde la fecha de cada uno de los cargos.

Quinto.- La estimación del recurso y de la demanda determina que no proceda hacer expresa imposición de las costas de la alzada ( art. 398.2 LEC) , con imposición de las costas de la instancia a la parte demandada ( art. 394.1 LEC) .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación. Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el

Pueblo Español.