Sentencia Civil 352/2023 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 9, Rec. 99/2023 de 16 de junio del 2023

Primero.- Objeto del recurso de apelación.

"Cofidis, S.A. Sucursal en España" interpone recurso en base a los siguientes motivos: 1- Incongruencia interna entre los fundamentos y el falo, ya que se desestima íntegramente la demanda, en la que se reclama el pago de la cantidad de 4.005'51 €, como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula sobre intereses, los cuales ascienden únicamente a 1.675'66 €, por lo que en todo caso deberían restarse del principal con la consiguiente estimación parcial de la demanda, lo que además sería coherente con la obligación impuesta al demandado de restituir a la demandante el principal del crédito. 2- Incongruencia "extra petita", dado que se impone una condena a esta parte sin que la contraria haya formulado reconvención. 3- Las cláusulas 6ª y 7ª del contrato, que regulan los intereses remuneratorios pactados, superan el control de incorporación y transparencia, al haberse ofrecido al cliente información suficiente sobre el coste del crédito y la carga jurídica y económica que representaba a fin de que pudiera comparar con otras ofertas antes de aceptar la suscripción del contrato.

D. Ernesto se opone a dicho recurso alegando que la sentencia recurrida es totalmente congruente con sus fundamentos y con todo lo expresado en la misma, siendo su contenido ajustado a derecho.

Segundo.- Incongruencia interna .

Acerca de este vicio procesal, señala la STS. de 19 de julio de 2018 que el mismo " puede tener lugar por contradicción entre la conclusión sentada en la fundamentación jurídica como consecuencia de la argumentación decisiva -ratio decidendi - y el fallo", si bien "la contradicción ha de ser clara e incuestionable".

En el mismo sentido, la STS. de 4 de marzo de 2016 expone que " la jurisprudencia, como excepción a la norma general que exige que la incongruencia se manifieste por una discordancia entre el fallo o parte dispositiva de la sentencia y lo pedido en el suplico de la demanda, permite apreciar incongruencia también en los casos en que existe contradicción entre la fundamentación de la sentencia y su parte dispositiva (...)

Para que se produzca esta segunda modalidad de incongruencia interna será preciso que la contradicción sea clara e incuestionable, pues en otro caso, prevalece el fallo, sin perjuicio de que la oscuridad en el razonamiento pueda servir de sustento a otro vicio de la sentencia distinto de la incongruencia".

Pues bien, partiendo de esta doctrina, procede desestimar este primer motivo de recurso, pues la sentencia impugnada no incurre en el vicio procesal que se le atribuye, como explicaremos seguidamente.

En efecto, en su antecedente de hecho primero expone que "la parte actora presentó demanda de procedimiento monitorio en reclamación de 4.005'51 €, en virtud de contrato de crédito suscrito con la entidad Cofidis, S.A. el día 30 de junio de 2017. Y en el fundamento de derecho primero declara que, según el certificado de saldo deudor emitido por la entidad Cofidis, la deuda reclamada asciende a 4.005'51 €, "de la que el capital impagado son 2.999'68 €, los intereses remuneratorios son 542'07 €, las comisiones por vencimiento anticipado son 576'88 y el seguro impagado es de 186'88 €".

Posteriormente, en el fundamento jurídico segundo indica que "nos encontramos ante un contrato de crédito en su modalidad de revolvente o de pago aplazado", y tras explicar la doctrina jurisprudencial desarrollada sobre la materia en las STS. de 25 de noviembre de 2015 y 4 de marzo de 2020, concluye que en la misma "se reputa usurario el crédito revolving que supere en más de un tercio la media ponderada de las tarjetas revolving. Por tanto, el interés remuneratorio pactado de 24,51%, estando aun por encima de la media, se encuentra dentro de la normalidad del crédito revolving, ya que se aleja de los 7 puntos de diferencia o un tercio entre el que se aplica al revolving en fecha de contratación y la media del mercado".

Por esta razón, desestima el primer motivo de oposición planteado por el demandado en el procedimiento monitorio del que trae causa el presente juicio verbal, en cuya petición inicial, como se ha indicado, se reclamaba la cantidad total de 4.005'51 €.

A continuación, examina en el fundamento jurídico tercero el motivo de oposición del demandado consistente en la abusividad de las cláusulas predispuestas relativas al cálculo de intereses, comisión por devolución y penalización por vencimiento anticipado.

Respecto de las cláusulas de intereses (6ª, relativa al coste del crédito, y 7ª, relativa al cálculo de intereses), concluye que "no permiten conocer el alcance real de los efectos económicos en la aplicación del interés retributivo pactado por las circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito" (revolving), a las que se refiere la STS. de 4 de marzo de 2020, "por lo que procede en consecuencia declarar la nulidad de dicha cláusula, por los motivos expuestos, condenando a la parte demandada a abonar a la actora las cantidades indebidamente satisfechas por este concepto, que se determinarán en ejecución de sentencia, en aplicación del art. 1303 del Código Civil", debiendo ser reintegrados dichos pagos "con sus intereses a computar desde la fecha en la que tuvieron lugar de forma indebida para evitar que se produzca un enriquecimiento injusto ... una vez abonado la totalidad del principal prestado".

Pues bien, de dichos pronunciamientos, en conjunción con el fallo, se desprende que el demandado debe devolver a la entidad financiera demandante el principal prestado, y la entidad financiera debe restituir al demandado "las cantidades indebidamente satisfechas como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula" (las cláusulas contractuales declaradas nulas) "con los intereses legales moratorios desde la fecha del pago de cada cantidad", suma "que se determinará en ejecución de sentencia".

Sin embargo, este pronunciamiento no supone una estimación parcial de la demanda, aun cuando se haya desestimado el primer motivo de oposición relativo a la nulidad del contrato por usura, sino una desestimación total, pues en definitiva se ha estimado el segundo motivo de oposición relativo a la nulidad de la cláusula contractual sobre intereses remuneratorios (coste del crédito y cálculo de intereses), con la consiguiente obligación de restitución de prestaciones contemplada en el art. 1303 CC.

Esto es, el cliente demandado deberá restituir a la entidad demandante el principal del crédito, y la entidad demandante deberá devolver al cliente demandado las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula sobre intereses, dilucidándose la liquidación oportuna en ejecución de sentencia.

En estos términos es como debe interpretarse el pronunciamiento de primera instancia en el que se condena a la demandante a abonar "las cantidades indebidamente satisfechas como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula", ya que el resultado de la liquidación que se efectúe "en ejecución de sentencia" puede ser favorable o desfavorable a una u otra de las partes contratantes, pero en todo caso por fundamentos de hecho y derecho totalmente ajenos a la causa de pedir en que la parte actora sustenta la acción ejercitada en su demanda.

En definitiva, se estima correcta la decisión adoptada de desestimar íntegramente la demanda, con la consiguiente imposición de costas procesales.

En este sentido, acerca de las consecuencias de la nulidad de una condición general de la contratación por haber sido declarada intransparente y abusiva, declara la STS 716/2016, de 30 de noviembre, en su fundamento jurídico tercero que, en relación con el alcance de los efectos restitutorios de la nulidad contractual, son de aplicación "las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero , 325/2005, de 12 de mayo ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas).

Esta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio ; 812/2005, de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 23 de noviembre ), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.

Por tanto, debe desestimarse este primer motivo de apelación, confirmando el pronunciamiento correspondiente de la sentencia de primera instancia en los términos indicados en esta resolución.

Tercero.- Incongruencia "extra petita".

El segundo motivo debe ser igualmente desestimado, pues si bien es cierto que la parte demandada no formuló reconvención, sí solicitó en el escrito de oposición del procedimiento monitorio la declaración de nulidad de diversas cláusulas contractuales, entre ellas las relativas al coste del crédito (6ª) y fórmula de cálculo de intereses (7ª), así como la aplicación de las cantidades pagadas indebidamente por esta parte, incrementadas con los intereses de demora, al pago del principal pendiente de abono.

Y, como hemos adelantado, la STS 716/2016, de 30 de noviembre , expone al respecto: "Es más, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( sentencias núm. 105/1990, de 24 de febrero ; 120/1992, de 11 de febrero ; 772/2001, de 20 de julio ; 81/2003, de 11 de febrero ; 812/2005, de 27 de octubre ; 934/2005, de 22 de noviembre ; 473/2006, de 22 de mayo ; 1385/2007, de 8 de enero de 2008 ; 843/2011, de 23 de noviembre ; y 557/2012, de 1 de octubre ) viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma.

Como dijimos en la sentencia núm. 102/2015, de 10 de marzo: "Es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege, al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez"".

Y la STS. 439/2023, de 29 de marzo (pleno de la Sala Primera) indica que " La estimación de esa pretensión principal implica, como se ha dicho, la expresa declaración de nulidad del contrato de tarjeta de crédito

En definitiva, declarada la nulidad de esta cláusula, la misma conlleva la nulidad del propio contrato, ya que no puede subsistir sin una cláusula que constituye un elemento fundamental para satisfacer el interés de la entidad financiadora, de modo que el cliente deberá devolver el principal dispuesto, sin intereses remuneratorios ni comisiones, y la entidad financiadora deberá devolver al cliente las cantidades percibidas indebidamente en concepto de interés remuneratorio y comisiones, con el interés legal desde la fecha de cada cobro, disponiendo al efecto el art. 1303 CC : ".

En términos similares nos hemos pronunciado en la sentencia de esta Sección Novena nº 128/2023, de 21 de abril, exponiendo que " ... procede acordar, incluso aunque no hubiera petición expresa de parte, , al ser para evitar el enriquecimiento injusto, dado que ".

Por ello, se impone al actor la obligación a abonar solamente " la cantidad que resulte de la diferencia entre el capital dispuesto con cargo a la tarjeta de crédito concertada entre las partes y las cantidades abonadas por el titular de la misma, con los intereses legales desde cada desembolso, lo que se determinará en ejecución de sentencia".

En consecuencia, la declaración de nulidad de una condición general de contratación por falta de transparencia y abusividad no requiere siquiera petición de parte, menos aún reconvención, a diferencia de la declaración contenida en relación con la usura en la STS. (pleno de la Sala Primera) nº 628/2015, de 25 de noviembre, según la cual, pese a que el demandado había abonado a la demandante una cantidad superior a la recibida, " la falta de formulación de reconvención impide aplicar la previsión de la segunda parte del precepto, según el cual, si el prestatario hubiera satisfecho parte de la suma percibida como principal y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado".

Cuarto.- Transparencia de las cláusulas relativas a los intereses remuneratorios .

Nuevamente debe ser desestimado este motivo de apelación y confirmar el pronunciamiento de primera instancia, dado que, con la documentación obrante en autos, único medio de prueba practicado, no se ha acreditado que la entidad financiera ofreciera al cliente una información precontractual que le permitiera comprender la carga jurídica y económica que asumían con la estipulación del contrato.

Para resolver la cuestión debatida deben tenerse en cuenta las siguientes consideraciones:

A)- Posibilidad de control del carácter abusivo de la cláusula contractual. Exigencia de falta de transparencia.

Es cierto que para que las cláusulas contractuales que configuran un elemento esencial del contrato, como es el precio, del que forma parte el interés remuneratorio, puedan ser sometidas a control judicial de abusividad es preciso que previamente sean declaradas no transparentes.

Así lo prevé el art. 4 Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, al disponer: " 2. La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible".

Y en el ámbito nacional, la STS. Pleno 149/2020, de 4 de marzo, recuerda que " La doctrina jurisprudencial que fijamos en la sentencia del pleno de esta sala 628/2015, de 25 de noviembre , cuya infracción alega la recurrente, puede sintetizarse en los siguientes extremos: i) La normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter "abusivo" del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia".

Por tanto, como ya declaró la citada STS. nº 628/2015, de 25 de noviembre, " el requisito de transparencia ... es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable".

B)- Controles de incorporación y contenido.

Avanzando en este razonamiento, es sabido que el control de incorporación comprende un primer filtro negativo, regulado en el art. 7 LCGC (se excluyen las condiciones generales que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato y las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles), y un segundo filtro positivo, regulado en los arts. 5 y 7 LCGC (la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, así como que hayan sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato).

El primer filtro se supera cuando la parte predisponente acredita la puesta a disposición del adherente y la oportunidad real de este de conocer el contenido de dichas cláusulas, independientemente de que realmente las haya conocido y entendido. El segundo filtro hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de las cláusulas ( STS. de 9 de mayo de 2013 y 28 de mayo de 2018).

También es cierto que cuando se establece en el contrato un tipo de interés remuneratorio fijo, su comprensibilidad no ofrece especial dificultad en cuanto al concreto dato del porcentaje aplicado sobre el capital dispuesto. Por ello, estas cláusulas superan el control de incorporación porque su redacción es clara, concreta y sencilla y permite su comprensión gramatical en un consumidor "normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz", de modo que el adherente ha tenido oportunidad real de conocer su significado al tiempo de la celebración del contrato.

Ahora bien, esto puede no ser suficiente para superar el control de contenido o de transparencia material, pues como señala la STS. 149/2020, de 4 de marzo, " la expresión de la TAE es requisito imprescindible, aunque no suficiente por sí solo, para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente".

A tales efectos, este segundo control de transparencia se refiere a la posibilidad del adherente de conocer tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado (el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener), como la carga jurídica del mismo (la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo), para lo cual es preciso determinar si se le ofreció una información precontractual suficiente que le permitiera adoptar la decisión de contratar con pleno conocimiento de las consecuencias que asumía.

En este sentido la STS. 195/2021, de 12 de abril, alude a un sólido cuerpo de doctrina jurisprudencial, según el cual "[...] el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dichas cláusulas en la ejecución del contrato celebrado [...] Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato".

Por tanto, para decidir si la condición general de la contratación analizada supera o no el control de transparencia es preciso dilucidar si se ha ofrecido al consumidor una información precontractual suficiente que le permita conocer el significado económico y jurídico de las obligaciones que estaba asumiendo con su contratación.

En este sentido, el ATJUE de 17 de mayo de 2021, asunto C-655/20, reproduciendo una doctrina reiterada, declara en su apartado 37 que " la mera circunstancia de que una cláusula no esté redactada de manera clara y comprensible no le confiere, por sí sola, carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 ".

C)- Obligación legal de facilitar información por parte de la entidad financiera o prestamista.

Como ha declarado esta Sala en la sentencia nº 218/2023, de 21 de abril, son antecedentes normativos de interés con relación a la información a suministrar, entre otros, los siguientes:

- La Directiva 93/13/CEE, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

- La Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre, a entidades de crédito, sobre transparencia en las operaciones y protección de la clientela. En su norma segunda establece la información sobre los tipos de interés aplicados a la operación. En la norma sexta, establece la obligatoriedad de entregar los documentos contractuales y las tarifas de comisiones y normas de valoración, así como las normas sobre fechas de valoración aplicables a la operación.

Los documentos relativos a operaciones activas o pasivas en las que intervenga el tiempo deberán recoger de forma explícita los siguientes extremos: ? El tipo de interés nominal que se utilizará para la liquidación de los intereses o, en caso de operaciones al descuento, los precios efectivos inicial y final de la operación. Igualmente se recogerán los recargos por aplazamiento aplicables. ? La periodicidad con que se producirá el devengo de intereses..., la fórmula o métodos utilizados para obtener, a partir del tipo de interés nominal, el importe absoluto de los intereses devengados y, en general, cualquier otro dato necesario para el cálculo de dichos intereses. ? Los derechos que contractualmente corresponden a las partes, en orden a la modificación del interés pactado o de las comisiones o gastos repercutibles aplicados; el procedimiento a que deben ajustarse tales modificaciones, que, en todo caso, deberán ser comunicadas a la clientela con antelación razonable a su aplicación, y los derechos de que, en su caso, goce el cliente cuando se produzca tal modificación. ? Los derechos del cliente en cuanto al posible reembolso anticipado de la operación.

- La Ley 2/2011, de 4 de marzo, de economía sostenible.

- La Orden EAH/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, cuyo art. 6 dispone "Las entidades de crédito deberán facilitar de forma gratuita al cliente de servicios bancarios toda la información precontractual que sea legalmente exigible para adoptar una decisión informada sobre un servicio bancario y comparar ofertas similares. Esta información deberá ser clara, oportuna y suficiente, objetiva y no engañosa y habrá de entregarse con la debida antelación en función del tipo de contrato u oferta y, en todo caso, antes de que el cliente quede vinculado por dicho contrato u oferta".

- La Orden ETD/699/2020, de 24 de julio, de regulación del crédito revolvente, dispone en su art. 33 ter, sobre Información precontractual:

"1. Cuando el contrato prevea la posibilidad de obtener el crédito señalado en el artículo 33 bis,adicionalmente a la obligación de suministrar al cliente la información normalizada europea con el contenido, formato y en los términos previstos en la Ley 16/2011, de 24 de junio, la entidad facilitará al cliente, en documento separado, que podrá adjuntarse a dicha información normalizada:

a) una mención clara a la modalidad de pago establecida, señalando expresamente el término "revolving".

b) si el contrato prevé la capitalización de cantidades vencidas, exigibles y no satisfechas.

c) si el cliente o la entidad tienen la facultad de modificar la modalidad de pago establecida, así como las condiciones para su ejercicio.

d) un ejemplo representativo de crédito con dos o más alternativas de financiación determinadas en función de la cuota mínima que pueda establecerse para el reembolso del crédito con arreglo al contrato.

La información señalada en este apartado será proporcionada al cliente con la debida antelación a la suscripción del contrato.

2. Con antelación a la firma del contrato, la entidad proporcionará al cliente la asistencia señalada en el artículo 11 de la Ley 16/2011, de 24 de junio.

3. Sin perjuicio de la sujeción de la publicidad realizada en vías públicas, lugares abiertos al público y, en particular, en centros comerciales al cumplimiento de la normativa reguladora de la publicidad sobre productos y servicios bancarios, la entidad extremará la diligencia en el cumplimiento de la obligación de asistencia previa a la formalización del contrato cuando el crédito se promocione u ofrezca a la clientela en estos casos, facilitando en ese momento explicaciones adecuadas de forma individualizada para que el potencial cliente pueda evaluar si el contrato de crédito, y en especial la modalidad de pago propuesta, se ajusta a sus intereses, a sus necesidades y a su situación financiera (...)".

Disposición transitoria única. Contratos en vigor.

A los contratos que las entidades tengan suscritos con su clientela a la fecha de entrada en vigor de esta orden ministerial, para la regulación de las condiciones de concesión del crédito referido en el nuevo artículo 33 bis de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre: a) les será de aplicación, a partir de dicho momento, las disposiciones contenidas en el artículo tercero. Cuatro, excepto lo previsto en el nuevo artículo 33 ter de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre".

Es cierto que en la fecha del contrato de tarjeta "revolving" objeto de este procedimiento, 1 de febrero de 2016, todavía no estaba en vigor parte de la actual normativa sobre transparencia.

Pero como dice la SAP de Asturias, sección 5ª, de 21 de diciembre de 2022: " La Ley de Crédito al Consumo 16/2011 traspone la referida Directiva y en su art. 10 establece la obligación del prestamista de informar previamente al consumidor especificando su contenido y, como instrumento, el modelo sobre información normalizada europea de su Anexo II (art. 10.2), pero también recoge, a continuación (art. 11), el deber del prestamista de asistir al consumidor antes de la perfección del contrato proporcionándole cuantas explicaciones sean necesarias para que aquél pueda alcanzar a conocer suficiente y adecuadamente las características esenciales del crédito y los efectos específicos que puede tener sobre el consumidor ...

Esto así, hasta el dictado de la Orden ETP 699/2020, de 24 de julio, que modifica la 2849/2011, de 28 de octubre ...

...aun cuando el contrato es anterior a la modificación introducida por la Orden 669/2020 en la Orden 2849/2011, de acuerdo con lo expuesto sobre la singularidad del sistema de amortización del crédito rotativo y sus consecuencias económicas para el consumidor, venía obligado el recurrente a brindar al actor, previamente a la conclusión del contrato, las explicaciones suficientes y adecuadas, alertándolo sobre la carga económica que podía suponer acogerse a una forma diferida de amortización y el recurrente no ha acreditado haber procedido así".

No obstante, y aunque se refiere a un supuesto de valoración de la gravedad de un incumplimiento resolutorio, resulta sugerente a estos efectos la STS. 39/2021, de 2 de febrero (pleno de la Sala Primera), al entender que: "[ ...]A estos efectos, aun cuando el art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), no es de aplicación a los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido antes de la entrada en vigor de tal ley, para valorar la gravedad de un incumplimiento resolutorio resultan ilustrativos y pueden servir como pauta orientativa los criterios fijados por el legislador en el mencionado precepto para permitir al prestamista reclamar el reembolso total adeudado del préstamo [...]".

De modo que esta Orden ETD/699//2020, en realidad lo que pone claramente de manifiesto es la dificultad de comprensión para el adherente que entraña este producto y la necesidad de que predisponente le ofrezca una suficiente información precontractual, imprescindible para que el consumidor medio pueda comprender el alcance de la carga jurídica y económica de lo que contrata.

Es decir, la normativa sobre transparencia puede servirnos a título ilustrativo o con carácter orientativo de la información precontractual que debió concederse a los consumidores.

En este sentido, recordarnos la doctrina expuesta en resoluciones como las SSTS de 18 de noviembre de 2013 y de 17 de octubre de 2012: " El nuevo precepto legal, con independencia de las diversas cuestiones que pueda sugerir cuya exégesis no corresponde aquí efectuar, suscita ahora dos consideraciones relevantes para el juicio jurisdiccional. Por un lado releva al Tribunal de tener que unificar la doctrina jurisprudencial existente, porque es el propio legislador el que ha establecido la norma a seguir, y la segunda, que, al tener la norma valor aclaratorio o interpretativo, debe atribuírsele efecto retroactivo, porque si bien el art. 2.3 CC dispone que las leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario, la regla que recoge tiene diversas excepciones y entre ellas cuando se trate de ( SS. 22 de octubre de 1.990 , 6 de marzo de 1.991 , 9 de abril de 1.992 , 24 de noviembre de 2.006 y 20 de abril de 2.009 , entre otras).".

Y la STS de 27 de julio de 2010: " Esta es la tesis que late en la sentencia recurrida, que no solo sustenta su decisión en la aplicación retroactiva de la Ley 19/1989 a , sino en el valor aclaratorio o interpretativo del artículo 68 del texto refundido de la Ley de 1989".

D)- Carga de la prueba de la información facilitada.

A tales efectos, ha declarado con reiteración el Tribunal Supremo quecorresponde a la entidad financiera acreditar la información precontractual dispensada al cliente.

Así, expone la STS. 334/2021, de 18 de mayo, que no le incumbe la carga probatoria a la parte demandante en función " de sendas razones: la primera dado que, al tratarse de una obligación legal, incumbe al obligado la prueba de su cumplimiento; y la segunda, por el juego del principio de facilidad probatoria, puesto que es el banco quien tiene en su mano demostrar que dicha información fue efectivamente suministrada ( SSTS 668/2015, de 4 de diciembre ; 60/2016, de 12 de febrero y 690/2016, de 23 de noviembre , entre otras muchas).

E)- Contenido de la información.

El conocimiento de la "carga jurídica" exige comprobar que la información suministrada permita al consumidor: 1- percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago; y 2- tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato, de forma que se garantice que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la perfección del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa.

La parte demandante sostiene la superación de tales controles con la documentación obrante en autos, que fue aportada al cliente en el momento de formalizar el contrato, como se acredita con la firma que figura en tales documentos.

Sin embargo, constituye doctrina jurisprudencial uniforme que la mera dicción literal o comprensión gramatical de los términos del contrato no es suficiente para considerar satisfecha esta obligación de información precontractual, indicando al respecto la STS. 204/2023, de 9 de marzo, que "ni la claridad gramatical de la cláusula ni la intervención notarial son suficientes para que la cláusula pueda superar, además del control de incorporación, el control de transparencia que imponen los arts. 4.2 de la Directiva y 60.1 y 80.1 TRLCU.

De acuerdo con la jurisprudencia, es la información precontractual la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar, y la información precontractual debe ser además adecuada para lograr el objetivo que se pretende, que el cliente tenga una información suficiente con antelación que le permita una comprensión efectiva de la existencia de la cláusula suelo y sus consecuencias (...)

Este dato, por sí solo, no permite entender cumplido el deber precontractual de información exigible, pues la sentencia recurrida no recoge que vaya unido a alguna otra circunstancia que acredite que la entidad demandada cumplió con el deber de facilitar la suficiente información precontractual a los demandantes, y explicarles, de forma comprensible y suficiente, la carga económica y jurídica que les suponía la concertación del préstamo".

Esta doctrina resulta de aplicación a este supuesto ya que no nos encontramos ante un contrato de préstamo ordinario, sino ante una modalidad específica de contrato de tarjeta de crédito denominado "revolving", con unas características muy determinadas puestas de relieve en la STS. (pleno de la Sala Primera) nº 149/2020, de 4 de marzo, al señalar que " han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito ... y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor "cautivo", y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio".

De modo que la única información eficaz es la que resulta explícitamente suficiente para evitar lo que ya detectó el Tribunal Supremo en la citada sentencia de 4 de marzo 2020: que se convierta al cliente en un deudor cautivo.

Y esa información no podía ser otra que la ya prevista anteriormente en la normativa vigente al tiempo de celebración del contrato y la más explícita desarrollada en la citada Orden ETD/699/2020, que interpreta y/o aclara la cuestión relativa al suministro de la imprescindible información necesaria en esta clase de productos. Especialmente con las adecuadas simulaciones aclaratorias del desenvolvimiento del instrumento financiero.

Consecuentemente, la parte demandante no ha justificado que ofreciera al cliente, con carácter previo a la celebración del contrato, la información a que hemos hecho referencia, permitiéndole tomar pleno conocimiento de la carga jurídica y económica, esto es, del riesgo que iba a asumir con la contratación, para, con dicha información, tomar una decisión consciente y deliberada sobre la aceptación de la oferta realizada u optar por otra diferente de las existentes en el mercado.

En efecto, no constan herramientas o simulaciones que facilitaran la comprensión de unos intereses remuneratorios enmarcados en un producto de difícil comprensión en su desarrollo temporal aplazado por parte de un consumidor medio. Ningún ejemplo ilustra cómo funciona el "revolving", aspecto este que consideramos esencial dadas las características de este producto en los términos que antes hemos reseñado.

A la vista de cuanto antecede, las cláusulas controvertidas no superan el control de transparencia material o reforzado, en cuanto impidieron al contratante hacerse una representación correcta del impacto económico que le supondrá el crédito.

En particular, no se explica que el pago de una cuota mensual baja respecto al importe de la deuda dará lugar a que la amortización del principal se realice en un plazo muy largo, lo que puede derivar en que se tengan que pagar muchos intereses que, a su vez, acabarán siendo capitalizados para entrar a formar parte del principal en una rueda casi infinita, produciendo el efecto de mantener cautivo al consumidor con el señuelo de pagar una cuota muy pequeña, sin que la opción del pago total del saldo enerve dicha conclusión a la vista de que el perfil de este tipo de clientes hará la misma inoperante.

Además consideramos que no se debe confundir la "operación" en sí (el crédito "revolving" como contrato) con las cláusulas de intereses remuneratorios, en los términos a los que se refiere la STS 367/2017, de 8 de junio, cuando dice: " No puede confundirse la evaluación de la transparencia de una condición general cuando se enjuicia una acción destinada a que se declare la nulidad de la misma con el enjuiciamiento que debe darse a la acción de anulación de un contrato por error vicio en el consentimiento", pues "... en el control de abusividad de la cláusula no solo debe tomarse en consideración el contenido de la propia cláusula", sino que "t ambién es preciso tomar en consideración "todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración", como prevén los arts. 4.1 de la Directiva y art. 82.3 TRLCU".

En este caso, las cláusulas de intereses remuneratorios ciertamente se insertan en un contrato "revolvíng", pero esas cláusulas contienen precisamente los elementos más esenciales que caracterizan dicho producto, y además puede y debe relacionarse dichas cláusulas con el resto del contrato del que forma parte y con todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración en relación al consumidor a efectos del juicio de transparencia cualificado.

En definitiva, la falta de transparencia material nos permite en este caso entrar en el control de abusividad de la cláusula cuestionada.

F- Perjuicio del consumidor.

Además, la falta de transparencia de la cláusula contractual analizada debe causar un perjuicio al consumidor, requisito exigido para la declaración de nulidad de las condiciones generales no transparentes en el art. 83 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en la redacción dada por la Ley 5/2019, de 15 de marzo:"Las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho".

Y, como hemos indicado supra, si bien este precepto no estaba en vigor en la fecha de celebración del contrato, permite interpretar la voluntad del legislador respecto de las consecuencias jurídicas anudadas a la falta de transparencia de una cláusula contractual.

En este sentido, aclara la STS de 8 de junio de 2017: " Es posible que una condición general inserta en un contrato celebrado con un consumidor, pese a no ser transparente, no sea abusiva pues tal como afirmábamos en el apartado 250 de la sentencia 241/2013 "la falta de transparencia no supone necesariamente que [las condiciones generales] sean desequilibradas" (...)

Tal afirmación se explica porque esa falta de transparencia puede ser, excepcionalmente, inocua para el adherente, pues pese a que el consumidor no pueda hacerse una idea cabal de la trascendencia que determinadas previsiones contractuales pueden tener en su posición económica o jurídica en el desarrollo del contrato, las mismas pueden no tener efectos negativos para el adherente".

Y la STJUE de 26 de enero de 2017 (Banco Primus), en un supuesto en que la cláusula controvertida se refiere al cálculo de los intereses ordinarios en un contrato de préstamo , declara que "incumbe al órgano jurisdiccional remitente examinar el carácter abusivo de dicha cláusula y, en particular, si ésta causa, en detrimento del consumidor de que se trate, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato a la luz de las consideraciones expuestas en los apartados 58 a 61 de la presente sentencia [...]".

A su vez, el apartado 60 precisa en qué circunstancias se causa ese desequilibrio contrariamente a las exigencias de la buena fe, explicando que "habida cuenta del decimosexto considerando de la Directiva 93/13 , el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual ( sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 69).

En la misma línea, la SAP. Zaragoza (sección 5ª) de 28 de octubre de 2022, declara que " el núcleo de la abusividad recae en la existencia de un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes que cause un perjuicio al consumidor".

Asimismo, dicho perjuicio debe ser denunciado y puesto de relieve por el consumidor, aunque puede admitirse cierta flexibilidad en las alegaciones sobre este particular.

En este sentido, explica la STS 538/2019, de 11 de octubre: " Llama la atención que la argumentación del recurso contiene una referencia a la cláusula suelo, que no es objeto de enjuiciamiento ahora, hasta el punto de que en el suplico del recurso lo que se pide es la nulidad de la cláusula suelo. Y el escaso razonamiento referido a la falta de transparencia de la cláusula de determinación del interés variable es genérico, como lo era el que se contenía en la demanda. No se indica qué información se ha dejado de presentar con la transparencia necesaria para comprender su carga económica y jurídica, y lo que es más importante, a la vista de la jurisprudencia del TJUE, por qué habría de considerarse su inclusión contraria a las exigencias de la buena fe y qué desequilibrio importante de derechos y obligaciones entre las partes habría producido, en perjuicio del consumidor".

Pues bien, aplicando la anterior doctrina al supuesto analizado, la parte demandada ha cumplido el mencionado requisito, al aludir a la falta de información suministrada, sin simulación de escenarios semejantes que explicaran su funcionamiento real, y al perjuicio sufrido por ello, indicando que al suscribir este producto no pudo comprobar ofertas similares y más adecuadas existentes en el mercado.

Y, de otro lado, la falta de transparencia material, al traducirse en el desconocimiento de cómo funciona este producto y su incidencia en la cláusula relativa a los intereses remuneratorios y su capitalización, ha causado un claro desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes, con la consecuente abusividad de dicha cláusula, pues:

- No tuvo la información necesaria para prestar un consentimiento debidamente informado, de modo que se vio privada de poder tomar una decisión con el suficiente conocimiento de causa sobre si le convenía o no contratar este tipo de productos.

- No pudo comparar con otras ofertas y posibilidades de créditos al consumo. La falta de transparencia de la cláusula no es inocua para el consumidor, sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación, no puede comparar la oferta con las de otros productos y se compromete en un contrato que puede tener para él, consecuencias ruinosas.

- El funcionamiento "revolving" en el que se enmarca la cláusula discutida se urdió en perjuicio del consumidor por ser contraria a la buena fe en el sentido de que el profesional no podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, este aceptaría, de haber tenido una información adecuada, una cláusula de esta naturaleza con altísimo riesgo de convertirse en un deudor cautivo.

- Incluso, tal y como éste lo había percibido, la trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento y no se le facilita la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato en la modalidad de aplazamiento con capitalización, incidiendo subrepticiamente en el equilibrio subjetivo de precio y prestación sobre el que el consumidor se representó el contrato desde el punto de vista económico y jurídico.

G)- Consecuencias de la nulidad de la cláusula.

Como hemos indicado previamente, de conformidad con la doctrina contenida en la STS 716/2016, de 30 de noviembre, resulta de aplicación la regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses con la finalidad de evitar el enriquecimiento sin causa.

En el mismo sentido, la SAP. Alicante (sección 8) nº 1300/2022, de 21 de octubre: " En conclusión, la estimación de la pretensión subsidiaria lleva consigo el mismo efecto de la ineficacia del contrato de tarjeta de crédito con los efectos restitutorios de conformidad con lo previsto en el art. 1303 CC que la sentencia de instancia estableció al declarar usurario el mismo contrato".

Consecuentemente, procede confirmar el pronunciamiento correspondiente de la sentencia de primera instancia relativo a la nulidad de la cláusula sobre interés remuneratorio.

Quinto.- Costas procesales de ambas instancias .

De nuevo debe confirmarse el pronunciamiento impugnado en materia de costas procesales, pues de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 LEC, procede imponer las costas de primera instancia a la parte demandante, tanto por haber sido desestimada íntegramente la demanda, como por el principio de efectividad, declarando al respecto la STS. 958/2022, de 21 de diciembre (pleno de la Sala Primera):

" Undécimo. Decisión de la sala. Costas. Principio de efectividad.

Se alega que al no imponerse las costas no se estarían eliminando los efectos de las cláusulas abusivas, afectando al principio de efectividad.

En relación con la imposición de costas asociada al carácter sustancial de la estimación, y en relación con el principio de efectividad y la protección del derecho que asiste a los consumidores para que la invocación del carácter abusivo de las cláusulas incorporadas a sus contratos no les suponga ningún tipo de coste, la sala cuenta con doctrina reiterada (...)

Conforme a dicha doctrina, estimada por la Audiencia la acción de nulidad por abusiva del clausulado multidivisa, aunque no se hayan estimado todas las pretensiones de la demanda, correspondería imponer las costas de la primera instancia al banco demandado"

A su vez, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC, procede la imposición de costas procesales de la alzada a la parte apelante, ya que, en definitiva, procede la confirmación de la resolución de instancia en cuanto desestima la demanda y decreta el reintegro de prestaciones, de modo que la pretensión formulada en el recurso de estimación parcial de la demanda ha sido desestimada, resultando de aplicación nuevamente el principio de efectividad, de conformidad con la doctrina contenida en la STS 484/23, de 11 de abril, que en un supuesto similar declara:

" Dirigiéndose la acción estimada, y la ejercitada por error en el consentimiento, cada una de ellas con una causa petendi distinta, en ambos casos a la estimación de la misma pretensión de nulidad parcial y reconocimiento de sus efectos, aunque la segunda no pueda prosperar, dado que no se pretende una doble declaración de nulidad o una doble condena restitutoria, manteniéndose en definitiva el fallo de nulidad de la sentencia de primera instancia contra el que se dirige el recurso de apelación, no frente a su fundamentación jurídica o causa petendi, en definitiva debe estimarse también vencida la demandada en segunda instancia.

Por tanto ... vencida Bankinter SA en la instancia, volvió a ser vencida en el recurso de apelación, y para favorecer la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión no procede aplicar aquí excepción alguna al principio del vencimiento objetivo en materia de costas, debiendo estimarse el recurso de casación imponiendo a la apelante las costas del de apelación".

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.