Sentencia Civil 410/2022 del Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 9, Rec. 291/2022 de 16 de septiembre del 2022

Primero.- Objeto del recurso de apelación .

"Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A." plantea recurso alegando error en la valoración de la prueba y en la interpretación de la jurisprudencia aplicable al caso, pues la parte demandante no ha probado, incumbiéndole la carga probatoria por ser un hecho constitutivo de su pretensión, que las dos viviendas adquiridas en la misma promoción inmobiliaria estaban destinadas a un uso o destino residencial, por lo que no resulta procedente exigirle responsabilidad como avalista al amparo de la Ley 57/1968.

D. Primitivo se opone al recurso considerando acertada la valoración de la prueba y la aplicación de doctrina jurisprudencial realizadas en primera instancia, al no concurrir en este supuesto indicio alguno que permita presumir la finalidad especulativa o inversora en la adquisición de las viviendas, cuya finalidad no era otra que destinarlas al uso de su unidad familiar.

Segundo.- Ley 57/1968, de 27 de julio . Destino de los inmuebles adquiridos. Reglas de distribución de la carga de la prueba y error en su valoración.

Sostiene la entidad bancaria apelante que no debe aplicarse en este caso la Ley 57/1968, con la consiguiente responsabilidad económica de la entidad avalista, dado que el actor no indicó en su demanda que la finalidad de la compra era residencial y ninguna prueba se ha aportado de ello a lo largo del procedimiento, existiendo indicios suficientes para considerar acreditado lo contrario, de los cuales destaca los siguientes: a- que se compraron dos viviendas de alto precio (187.550 € y 226.5250 €, entregando a cuenta 67.875 € y 67.875 €, respectivamente) en una misma promoción inmobiliaria (Residencial DIRECCION000 de DIRECCION001); b- que las compras no se verificaron en el mismo acto, sino con una diferencia temporal de tres semanas (el 2 de enero y el 19 de enero de 2006); c- que las viviendas no son contiguas, por lo que no eran susceptibles de ser consideradas una única vivienda familiar; d- que la profesión del demandante es la de carpintero, actividad que no le generaba grandes ingresos; e- que, aun cuando el actor manifestó en su interrogatorio que las viviendas eran para uso vacacional suyo y de sus hijos, estos hijos tenían en la fecha de celebración de los contratos 7 y 10 años, respectivamente. Por todo ello, la finalidad de la adquisición de las viviendas no podía ser residencial, o al menos la de una de ellas.

Se opone a dichos razonamientos la parte actora-apelada afirmando que han quedado probados en este procedimiento los siguientes hechos: a- que, aunque exista una diferencia temporal de tres semanas en la fecha de celebración de los contratos, las cantidades anticipadas se entregaron simultáneamente (documentos nº 3 y 6 de la demanda); b- que las viviendas no eran contiguas porque no hubo disponibilidad del promotor, pero ambas estaban en la misma parcela ( NUM000, nº NUM001 y NUM002) y separadas únicamente por la vivienda nº NUM003 (plano adjunto del documento nº 5 de la demanda); c- que si bien sus ingresos como carpintero no eran cuantiosos, pudo abonar las cantidades referidas al hipotecar sus inmuebles en Irlanda (documentos aportados tras el requerimiento de la parte contraria efectuado en la audiencia previa); d- que no se dedica profesionalmente al sector inmobiliario ni es administrador o accionista de alguna sociedad mercantil con dicho objeto social (declaración testifical e interrogatorio de parte); - e- que no es titular de otros bienes inmuebles en España o Irlanda, salvo una vivienda y un local en el que desarrolla su actividad profesional en este último país (documentos aportados a petición de la parte demandada efectuada en la audiencia previa); f- en los contratos se hace referencia expresa a que su objeto son sendas viviendas y no contienen una cláusula que permita otorgar la escritura a nombre de una persona distinta del comprador; g- que su hijo mayor tenía 21 años en el momento de celebración de los contratos y hubiera tenido 23 años en la fecha prevista para la terminación de las obras.

Por su parte, aunque la entidad ahora apelante no formuló contestación a la demanda, sí lo hizo la otra entidad demandada en la condición de receptora de las cantidades anticipadas, quien alegó esta cuestión, siendo resuelta en el fundamento jurídico tercero de la sentencia de primera instancia, en el cual, tras transcribir parcialmente la STS. 26 de octubre de 2017, expone:

"El demandante argumentó de manera clara y precisa en el acto del juicio que las viviendas eran para su uso vacacional, el suyo y el de sus hijos. La profesión del demandante nada tiene que ver con el ámbito especulativo, sin que el hecho de su residencia en el extranjero impida que la finalidad de la compra fuera tener segunda residencia en España para pasar sus vacaciones y para trasladar su residencia con ocasión de su jubilación".

Pues bien, como ya dijéramos en la sentencia de esta Sala nº 406/2019, de 10 de julio, el destino residencial de la vivienda adquirida es presupuesto determinante para la aplicación de la Ley 57/1968, de 27 de julio, vigente en la fecha de suscripción de los contratos litigiosos, con las consecuencias jurídicas correspondientes.

A tales efectos, el apartado 2 del art. 1 de dicha Ley impone a las entidades bancarias o cajas de ahorros, bajo su responsabilidad, la obligación de exigir las garantías establecidas en el apartado 1 del mismo precepto, en el cual se impone a las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas destinadas a domicilio o residencia familiar y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, dos obligaciones: 1- Garantizar la devolución de tales cantidades más el interés legal, mediante un contrato de seguro o un aval solidario, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido. 2- Percibir dichas cantidades anticipadas a través de una entidad bancaria o caja de ahorros en las que habrán de depositarse en cuenta especial, de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas.

Por tanto, una interpretación conjunta de la Exposición de Motivos y de los artículos 1 y 3 de la Ley 57/68, así como de la disposición adicional de la Ley 38/99, de 5 de noviembre, de ordenación de la edificación, no deja lugar a dudas en cuanto a que la intención del legislador es la de proteger a los consumidores e incluir dentro de su ámbito de aplicación exclusivamente la adquisición de viviendas destinadas a residencia familiar.

Y partiendo de las alegaciones de las partes sobre esta cuestión, se extraen las siguientes conclusiones jurídicas.

En primer lugar, acerca de la carga de la prueba, siendo la parte actora quien solicita en su demanda la aplicación de la Ley 57/1968, cuyo ámbito subjetivo está reservado a los compradores de viviendas destinadas a domicilio o residencia familiar, debe considerarse que se trata de un hecho normalmente constitutivo de su pretensión y en el que fundamenta la acción que ejercita, por lo que le incumbe la carga probatoria, de conformidad con el art. 217.2 LEC.

Así, además de lo resuelto con anterioridad en las STS. de 16 de noviembre de 2016 y24 de junio de 2016 sobre la omisión en las demandas de toda referencia a la Ley 57/1968, a la obligación de garantizar las cantidades anticipadas o al destino de las viviendas que se pretendían adquirir , con exclusión del ámbito de aplicación de esta Ley de las compras especulativas o realizadas para revender , la STS. 53/2022, de 31 de enero, señala expresamente:

" De aplicar la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta se desprende que la Ley 57/1968 no es aplicable al caso por las siguientes razones:

1.ª) Si la sentencia de primera instancia no encontró razones para no aplicar al caso la Ley 57/1968 fue debido únicamente a que atribuyó al banco demandado las consecuencias negativas de la falta de prueba de la finalidad no residencial, lo que no se ajusta a lo resuelto por esta sala en su sentencia 385/2021 sobre un caso en el que, como en el presente, frente al silencio de los compradores, que omitieron cualquier referencia en la demanda al destino de la vivienda, el banco demandado adujo, tanto al contestar a la demanda como al recurrir en apelación, la concurrencia de hechos que la jurisprudencia considera indicios relevantes para apreciar una finalidad no residencial que excluye la aplicación de la Ley 57/1968".

En segundo lugar, jurisprudencia viene tomando en consideración la existencia de signos o indicios de los que pueda deducirse que el comprador actúa en un ámbito ajeno al empresarial, sin finalidad distinta a la de establecer en la vivienda adquirida su residencia o la de su familia, ya permanente, ya temporal o esporádica.

Como tales signos o indicios se mencionan en las sentencias de la Sección 8ª AP. Alicante de 6 de julio de 2017, 20 y 27 de febrero de 2018, entre otras, lo siguientes: la no inclusión de alguna estipulación en el contrato que autorice que la escritura de compraventa se otorgue en su día a favor de persona distinta del contratante, el hecho de hacer mención expresa en el contrato a la condición de "vivienda" del inmueble y referirse implícitamente a la Ley 57/1968, la cual prevé en su clausulado que las cantidades entregadas a cuenta del precio están garantizadas con aval emitido por entidad bancaria.

A su vez, la STS. 53/2020, de 31 de enero, se refiere a otros elementos indiciarios, tales como que " uno de los compradores era administrador de una mercantil que operaba en el sector inmobiliario" y que "la vivienda objeto de la compraventa se ubicaba en una localidad ... del interior que ... distaba unos 60 kms. de la playa más cercana".

Y añade: "Son hechos que ni tan siquiera se discuten y que la jurisprudencia expuesta valora como indicios que permiten apreciar una intencionalidad inversora en los hoy recurrentes (así ha considerado la sentencia 573/2021 el dato de "la lejanía de las viviendas de playas y zonas de ocio", y p.ej. las sentencias 360/2016, de 1 de junio, 161/2018, de 21 de marzo, 567/2020, de 28 de octubre, y 587/2020, de 10 de noviembre, el dato de que la compra se hiciera por quien se dedica a operar en el mercado inmobiliario o, en el caso de la sentencia 623/2020, el de que uno de los compradores tuviera "experiencia profesional en el sector de la promoción inmobiliaria").

(...)

3ª) A diferencia de otros contratos sobre viviendas de la misma promoción, el contrato litigioso no contiene pacto alguno entre compradores y vendedora para aplicar el régimen tuitivo de garantías de la Ley 57/1968 a la compraventa, dado que esta ni siquiera se menciona (en este sentido, p.ej., sentencias 623/2020 y 567/2020) y dado que, como en el caso de la sentencia 623/2020, "lo único que se convino en el contrato de compraventa en relación a la restitución de las cantidades anticipadas para caso de incumplimiento de la vendedora fue la garantía de la promotora y la personal y solidaria de su administrador"".

Pues bien, a tenor de la doctrina jurisprudencial referida, procede rechazar el recurso de apelación, al no apreciarse error en la valoración de los medios de prueba practicados.

Acerca de este motivo de apelación, recuerda la STS 29 de diciembre de 2017que, "... si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano "«ad quem» conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito ..., se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses ..., debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica"

En este caso, la sentencia impugnada no incurre en este vicio procesal, compartiendo la Sala sus conclusiones probatorias, ya que, partiendo de los hechos acreditados, concurren indicios suficientes de los que, a su vez, se obtiene, con el enlace preciso y directo jurisprudencialmente exigido, la prueba del hecho presunto, esto es, que la compra de las dos viviendas no tenía una finalidad especulativa o que la intención del comprador era destinar las viviendas a un uso residencial, personal y familiar.

Así se desprende de los hechos siguientes:

a- se trata de dos viviendas adquiridas por una persona física;

b- no se han aportado a los autos notas registrales de las que resulte la titularidad por parte del actor de un número de bienes inmuebles que permita inferir la alegada finalidad especulativa, sino únicamente la propiedad de una vivienda y un local comercial en Irlanda, su país de residencia;

c- los contratos de compra de vivienda no incluyen cláusula alguna que faculte al comprador para escriturar a favor de otra persona diferente;

d- la actividad profesional del demandante (carpintero) no está relacionada con el mercado inmobiliario, ni individualmente, ni como administrador o accionista de una sociedad mercantil;

e- las dos viviendas no son contiguas, pero están muy próximas entre sí, únicamente separadas por otra vivienda (la nº NUM003 de la parcela NUM000);

f- no habiéndose negado que el Sr. Primitivo tenga dos hijos, la entidad bancaria apelante no ha justificado que su edad sea la que sorpresivamente indica en su recurso (7 y 10 años), habiendo sido negado este hecho por el actor en su escrito de oposición al manifestar que el mayor de ellos tenía 21 años cuando se firmaron los contratos de compra y 23 años en la fecha en que debían estar terminadas las viviendas, hecho que concuerda con las alegaciones realizadas en fase de conclusiones;

g- el lapso temporal existente entre la firma de los dos contratos de compraventa (2 de enero y 19 de enero de 2006) es totalmente irrelevante si se tiene en cuenta que la fecha de los dos contratos de opción de compra es la misma (3 de junio de 2005) y que la fecha de los pagos realizados respecto de los dos inmuebles también coincide.

h- D. Adrian, legal representante de la agencia inmobiliaria que intermedió en las compraventas del Sr. Primitivo, declaró testificalmente que el demandante no se dedica profesionalmente a ninguna actividad relacionada con la promoción y venta de inmuebles y que el destino de estas dos viviendas era para el uso personal del Sr. Primitivo y sus hijos.

Es cierto que el Tribunal Supremo ha dictado diferentes resoluciones rechazando la aplicación de la Ley 57/1968 en supuestos de compra de dos o más viviendas en una misma promoción inmobiliaria, pero estas declaraciones siempre han ido acompañadas de otros elementos fácticos que no concurren en el presente caso.

Así, en la STS. 52/2022, de 31 de enero, se hace referencia a " la falta de verosimilitud del destino de las viviendas afirmado en la demanda, dado que la alegación de que eran para el disfrute de los compradores y de sus dos hijas no tiene correspondencia con el hecho probado de que cuando compraron las viviendas solo tenían una hija de tres años", a lo que "se une el indicio, también valorado por la jurisprudencia, de que no todos los anticipos reclamados en este litigio tenían correspondencia en los contratos, lo que según la jurisprudencia citada puede ser indicativo de acuerdos o pactos entre compradores y promotora no oponibles al banco demandado y menos aun cuando resulta que esa falta de correspondencia afecta a la mayor de las sumas reclamadas por los hoy recurrentes".

En la STS. 325/2022, de 25 de abril, que a su vez alude a las sentencias 567/2020, de 28 de octubre, y 587/2020, de 10 de noviembre, las compradoras eran sociedades mercantiles ("Kel Kor Investments S.L." en la sentencia 567/20, "Borondo Inversiones, S.L" en la sentencia 587/20, y "El Timonet S.L" en la sentencia 325/222), indicando expresamente:

" Además, en este caso la compradora nada dijo en su demanda sobre el destino de las viviendas, ni ha probado, como le incumbía, que su finalidad fuera residencial (en este sentido la referida sentencia 587/2020 declaró que, puesto que la aplicación de la Ley 57/1968 depende, conforme a su art. 1 , no de la condición de consumidor del comprador, sino de que la vivienda de que se trata esté destinada a domicilio o residencia familiar, «esta finalidad debe alegarse en la demanda y, tratándose de una sociedad mercantil como en este caso, probarse debidamente»".

La STS. 379/2022, de 5 de mayo, describe la existencia de " múltiples indicios de la finalidad especulativa de las compraventas, uno de los cuales fue la supuesta compra de una tercera vivienda ..., y, además, otros que la jurisprudencia considera relevantes para apreciar una finalidad no residencial, como que tuvieran su residencia en una ciudad distinta de la localización de las viviendas, la obtención de una rebaja significativa en el precio a cambio de pagos en metálico y, sobre todo, la inclusión en los dos contratos de una estipulación negociada que permitía a la parte compradora ceder el contrato a terceros".

Y, sin ánimo exhaustivo, la STS. 675/2016, de 16 de noviembre, añade al hecho de que los demandantes "compraron dos viviendas de alto precio en un mismo conjunto residencial" otros diferentes, como que "los pagos del comprador al vendedor se hagan al margen del contrato y sin posibilidad alguna de control por parte de la entidad bancaria o de la entidad avalista ..., pues ni en el recurso se explica por qué se sustituyeron las transferencias previstas en el contrato por la entrega de cheques bancarios ni en la demanda se expresó este hecho con una mínima claridad, sino que, antes bien, se optó por la ambigüedad al alegarse que las cantidades se habían "depositado"".

Consecuentemente con los anteriores razonamientos, y partiendo de que la entidad apelante no niega "la responsabilidad que deriva de las pólizas de aval que se suscribieron con la promotora Herrada del Tollo, S.L., respecto de la obra en el Residencial DIRECCION000 de DIRECCION001, tal y como ya es un hecho notorio a raíz de la interpretación de numerosas sentencias de Tribunal Supremo, entre otras SSTS. 33/218, de 24 de enero, y 436/2016, de 29 de junio, en aplicación del art. 1.1 de la Ley 57/68" (párrafo segundo de la alegación única de los motivos de apelación), no cabe más que desestimar el recurso de apelación, tanto la pretensión principal como la subsidiaria, y confirmar la sentencia de primera instancia por sus propios y acertados fundamentos.

Tercero.- Costas procesales de la alzada.

De conformidad con el art. 398 LEC, procede imponer las costas de la alzada a la parte apelante al haber sido desestimado el recurso de apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;