Sentencia Civil Audiencia Provincial de Alicante, de 17 de Marzo de 2004

^{ANTECEDENTES DE HECHO}

^{PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Benidorm, en los referidos autos tramitados con el número 317/02, se dictó sentencia con fecha con fecha 17 de junio de 2003 cuyo fallo es como sigue "1. Se estima en parte la demanda y se condena a los demandados D. Benedicto y Dª. Irene a que cesen en la ocupación del pasillo comunitario y de la terraza y a que realicen las obras necesarias para devolver tales elementos a su estado original. Se desestima la pretensión relativa a la indemnización de perjuicios. 2. Se desestima la demanda respecto de Promociones Dos de Mayo. 3. Respecto de las costas derivadas de la pretensión deducida por la actora contra D. Benedicto y Dª. Irene cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. 4. Se condena a la actora a pagar las costas del juicio a Promociones Dos de Mayo."}

^{SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte actora y codemandada antes referidos en tiempo y forma, que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formando el Rollo núm. 678-B/03, tramitándose el recurso en forma legal y en el que se señaló para la deliberación y votación el día 17 de marzo de 2004 en el que tuvo lugar.}

^{TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.}

^{VISTO, siendo Ponente el Iltmo Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.}

^{FUNDAMENTOS DE DERECHO}

^{PRIMERO. - En el procedimiento del que trae causa el presente recurso se resuelve sobre la demanda deducida por la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 contra los propietarios del componente inmobiliario señalado como el piso de la NUM000 planta, letra A y contra la mercantil Promociones Dos de Mayo, promotora del inmueble, trasmisora de la propiedad de la vivienda citada y como autora material de obras de alteración de elementos comunes, alteración, ocupación y uso privativo de elementos que carecen de esta naturaleza y cuya recuperación constituye el núcleo de la pretensión rectora de esta litis, pretensiones que sólo han obtenido una respuesta favorable parcial en la instancia en tanto la resolución dictada estima la alegación de falta de legitimación pasiva de la codemandada promotora Dos de Mayo y niega el derecho indemnizatorio de la Comunidad por perjuicios, sentencia contra la que se alzan los recursos que se formulan y que se contraen a los siguientes aspectos. Primero, por la Comunidad actora, a que se estime la demanda frente a la promotora demandada en relación a las obras ejecutadas sobre la cubierta del inmueble y se estime el derecho indemnizatorio reclamado a los propietarios actuales de la vivienda ocupante de los elementos comunes. Segundo, por los demandados Sres. Benedicto y Irene en torno también a la falta de legitimación pasiva de la promotora y, en segundo lugar, en torno a su derecho de uso y disfrute del elemento de reconocida naturaleza común en virtud del derecho conferido en la declaración de obra nueva y división horizontal del inmueble.}

^{SEGUNDO.- A la vista de las alegaciones expuestas por las apelantes en sus escritos de interposición y fundamentación del recurso, en principio vienen a impugnarse los razonamientos jurídicos de la sentencia de instancia en torno a la procedencia de las acciones que en principio se ejercitaron contra la promotora Dos de Mayo S.A., que alegó en su contestación a la demanda falta de legitimación pasiva. La Sentencia afirma que la apreciación de la excepción tiene su fundamento en la falta de titularidad de la vivienda en cuestión, siendo así que la Ley de Propiedad Horizontal viene a limitar la obligación de respetar los elementos comunes a los propietarios y no a terceros. Sin embargo con tal argumentación se obvian dos hechos que han quedado meridianamente probados en los autos, uno de índole jurídica y otro de naturaleza fáctica, que vienen a legitimar la acción que se ejercita contra la mercantil codemandada. El primero referente a la modificación que Promociones Dos de Mayo S.A. hace de la declaración de Obra Nueva y constitución de Régimen de Propiedad Horizontal -doc nº 7 demanda-, otorgando el uso de la terraza a las viviendas de la planta NUM000 y, el segundo, relativo al reconocimiento de la autoría de las obras necesarias para garantizar el uso de la parte del elemento común que disfrutan hoy en día los demandados. Y añadiremos uno tercero que resulta indicativo de la vinculación de la mercantil con la Comunidad, el hecho de que es propietario registral, como resulta de la certificación del registro de la Propiedad - folio 295- aún hoy de varios de sus componentes -cuatro locales comerciales. Resulta evidente por tanto, que en la modificación de los elementos comunes no sólo hay imputación o responsabilidad en los ocupantes actuales sino también en aquél de quien traen causa, miembro integrante de la Comunidad, fundador de la misma y autor material de los mismos y por tanto, en cuanto interesa en este pleito, con fundamento en los preceptos que hacen referencia a la calificación y régimen de los elementos que han de ser considerados como comunes (y que se encontrarían recogidos en los artículos 1, 3, 7.2º y 9.6º de la LPH; 394 y 396 CC), no cabe sino estimar el recurso, declarando, por lo que diremos en el siguiente de los fundamentos, que si bien la desocupación de la zona invadida por los propietarios del piso NUM001 sólo es exigible a quienes lo ocupan, la restitución física a la situación anterior es imputable también, y respecto de la zona referente a la terraza, a quien ejecutó la modificación, física y jurídica, y que además forma parte actual de la Comunidad demandante.}

^{TERCERO.- En lo que hace al recurso principal de los propietarios demandados en torno a su ocupación de zonas comunes ha de advertirse en primer término que de entre los elementos comunes se suele distinguir entre "elementos del edificio necesarios para su adecuado uso y disfrute" (suelo, sótanos, muros, fosos, escaleras, corredores, servidumbres, etc., artículo 396 del Código Civil), y aquellos que gozan de una condición accesoria (como patios interiores, terrazas a nivel o cubiertas del edificio, etc.). A estos últimos se les puede atribuir un carácter privativo, pueden ser desafectados (Sentencias del T.S. de 31 de enero de 1985, de 27 de febrero de 1987, de 17 de junio de 1988, de 14 de octubre de 1991 y de 17 de febrero de 1993).}

^{Consecuentemente, los pasillos de acceso y las cubiertas y terrazas tienen ab initio esta naturaleza salvo disposición en contra. Y esto es lo que se alega para instar la impugnación de la Sentencia de instancia.}

^{Sin embargo, una vez analizada la documentación obrante en autos resulta evidenciado que por instrumento público de fecha 24 de octubre de 1997 la mercantil Dos de Mayo, S.A., procedió a declarar la Obra Nueva y Régimen de Propiedad Horizontal del EDIFICIO000 de Benidorm, normando los correspondientes Estatutos -doc. Nº 6 de la demanda-, siendo así que con fecha 16 de diciembre de 1998, también en instrumento público, procedió la misma mercantil a modificar los Estatutos de referencia incorporando, entre otros nuevos aspectos, y en relación a las viviendas de la NUM000 planta, el derecho al uso de la terraza -doc nº 7 demanda-, modificación que no pudo acceder al Registro de la Propiedad al denegarse la inscripción -folio 295 vuelto y doc nº NUM002 de la demanda- con el siguiente argumento "los componentes del edificio están vendidos a terceras personas, deberá por tanto consentir la Junta de Propietarios la inclusión de un nuevo Estatuto", declaración cuyo análisis es determinante a la hora de estimar el recurso ya que de lo que se trata es de determinar la legalidad por origen en el título constitutivo de la Propiedad Horizontal del uso privativo del elemento común.}

^{Pues bien, es preciso afirmar que la propiedad horizontal existe desde el momento no ya del título formal de su constitución sino incluso con anterioridad, desde la enajenación de un piso, local o departamento susceptible de aprovechamiento independiente, aun cuando tenga lugar en documento privado, y desde ese momento surgen las obligaciones (y derechos) propios de este particular régimen de comunidad (STS 19 febrero 1971), de modo tal que si bien antes de la enajenación la Propiedad Horizontal se constituye unilateralmente por quien es propietario global, para su posterior trasmisión por partes, una vez constituida, de modo formal, antes de las ventas o trasmisiones, o con ocasión de estas, la propia dinámica negocial de trasmisión impone fijación del título inicial de modo tal que desde que en un inmueble hay algunos pisos o locales de distintos propietarios, y por tanto existe ya legalmente Comunidad de propietarios, en cuanto que se dan los requisitos del artículo 392 y siguientes del Código Civil, (estableciendo el artículo 2 de la LPH, que la misma será de aplicación a toda comunidad que contenga algún elemento común), no cabe modificación del título sin la unanimidad de todos los propietarios.}

^{Con base en la doctrina que antecede, la impugnación deducida en los aspectos de referencia no puede prosperar, al venir reconocido por los copropietarios que declararon en el juicio, que adquirieron sus respectivos pisos (incluso los codemandados) con anterioridad a la firma de las escrituras públicas y, conforme a lo dicho, la Comunidad ya existía como formación pluripersonal de modo tal que cualquier modificación del título constitutivo estaba sometido ya al régimen de aprobación de acuerdos por unanimidad de la Junta de Propietarios (STS 25 de julio de 1991, 22 de diciembre de 1994, 16 de julio de 1996 y 19 de julio de 2000), careciendo de todo efecto el intento de modificación de quien aparece registralmente como dueño único en tanto no accede al registro dicha modificación, y por tanto sin efecto respecto de terceros, que no se subsana por la apariencia de acuerdo Comunitario de fecha 16 de diciembre de 1998 -doc nº 9 demanda- adoptado con la presencia del que se dice, no siendo así, único propietario, la promotora Dos de Mayo S.A.}

^{En conclusión, la ocupación de la terraza se constituye como acto contrario a los Estatutos comunitarios y por tanto, sin título habilitante o de desafectación, y es desde esta perspectiva desde la que se produce, al igual que en relación a la ocupación del pasillo, la infracción del artículo 397 del Código Civil que establece que "ninguno de los condueños podrá, sin el consentimiento de los demás, hacer alteraciones en la cosa común, aunque de dicha alteración pudieran resultar ventajas para todos", pretensión corroborada en la Ley especial de Propiedad Horizontal cuyos artículos 7 y 12 prohíben a los condueños la posibilidad de alterar la cosa común en su configuración o estado exteriores sin haber obtenido la autorización previa y unánime de la Comunidad de Propietarios por entender que afectan al título constitutivo y que, por tanto, deben tales actuaciones someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo.}

^{Procede en consecuencia estimar el recurso formulado por la parte actora en relación a la ocupación de elementos comunes e imposición de la obligación de hacer a los codemandados de manera solidaria a reponer a su estado original la cubierta y los propietarios demandados respecto del pasillo de acceso a la vivienda, dejándolo expedito en los términos del proyecto arquitectónico original.}

^{CUARTO.- En cuanto a la reclamación por perjuicios afirma la actora-recurrente que el uso en exclusiva por los propietarios demandados de la terraza ha supuesto un perjuicio económico para la comunidad una vez se acuerda en Junta de Propietarios la constitución de arrendamiento a cada componente de la planta NUM000 sobre la parte de terraza que ocupan y que se materializa con relación al NUM001 -doc nº 11 de la demanda-. Sin embargo el argumento carece de fundamento ya que el arrendamiento se propone por la Comunidad, tal y como se afirma por la recurrente desde su demanda, como alternativa a la devolución del elemento común, de modo tal que no aceptada la propuesta, la Comunidad de Propietarios ejerce la acción judicial oportuna para la recuperación del uso del espacio comunitario utilizado en exclusiva por los propietarios demandados que es el verdadero medio remuneratorio de todo tipo de perjuicios que dimanan o pueden derivar de la ocupación sin autorización, de un elemento común y ello, lógicamente, sin perjuicio de los acuerdos que pudiera adoptar la Junta de Propietarios.}

^{Procede en consecuencia desestimar el motivo impugnatorio.}

^{QUINTO.- En cuanto a las costas procesales, y estimándose parcialmente los recursos formulados, de conformidad con los artículos 398 y 394 LEC, no ha lugar a efectuar declaración sobre las costas procesales de esta alzada. Sin embargo, y dado que la estimación parcial de los recursos implica la condena de la mercantil Dos de Mayo S.A., procede modificar el pronunciamiento que sobre las costas afectantes a la misma se contiene en la Sentencia de instancia en el sentido de ordenar que cada parte pague las causadas a su instancia y las comunes por mitad conforme al artículo 394-2 LEC y sin que haya lugar a imponerlas en exclusiva a cargo de la citada mercantil por cuanto que la pretensión respecto de la misma sólo de forma parcial es atendida, limitándose la condena, tal y como hemos venido señalando en esta Resolución, a la demolición de las obras ejecutadas sobre la cubierta del inmueble y no en relación a las que ocupan y cierran parte del pasillo comunitario de la planta NUM000 .}

^{Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.}

^FALLAMOS

^{Que estimando parcialmente los recursos de apelación deducidos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Benidorm de fecha 17 de junio de 2003 en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución, desestimando la excepción de falta de legitimación pasiva de la mercantil Promociones Dos de Mayo S.A., condenándola solidariamente con los propietarios del piso NUM001 , a la ejecución de las obras necesarias hasta restituir a su estado originario la terraza ocupada por los citados propietarios, condenado a la actora y a la Promotora a que abonen cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, confirmando en lo demás, el resto de pronunciamientos contenidos en la Sentencia de instancia; y sin expresa declaración sobre las costas causadas en esta alzada.}

^{Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.}