Sentencia Civil 11/2023 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 9, Rec. 397/2022 de 17 de enero del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda presentada en reclamación de responsabilidad contractual, al considerar prescrita la acción ejercitada, pronunciamiento que impugna la parte demandante, denunciando error en la fundamentación y en la aplicación de las normas jurídicas, reclamando una resolución revocatoria de la de instancia que "estime la demanda y condene a EXCLUSIVAS CODECA SL, al pago a mi representada de la suma de 24.674,05 € correspondiendo las sumas de 19.251,50 € por el concepto de absorción acústica, 1.701,75 por la deficiencia en ventilación y 3.720,80 €, por los defectos en pavimentos, más los intereses y las costas proporcionales que correspondan".

La parte demandada se ha opuesto al recurso presentado, abundando con sus alegaciones en el acierto de la resolución apelada.

SEGUNDO.- Incongruencia extra petita.

Se dice en la sentencia apelada, sustancialmente, para justifica la prescripción, que "se ejercita por la parte actora Promociones Franoyfi, S.L., una acción de repetición prevista en el art. 18 de la Ley de Ordenación de la Edificación , por los vicios constructivos de falta de insonorización entre las viviendas, deficiencias en la ventilación de los baños y daño en el pavimento de 8 viviendas, declarados por sentencia de 30 de diciembre de 2010, dictada en autos de juicio ordinario nº 1021/2009 en el Juzgado de Instancia nº 3 de Elche, confirmada parcialmente por la sentencia de la Audiencia Provincial Sección 9ª de Alicante, de 25 de abril de 2012 , y ratificada por el auto del Tribunal Supremo de 23 de abril de 2013 , del edificio Los Almendros de Elche, con un total de 39 viviendas cuyo certificado de final de obra fue de 13 de febrero de 2006... debe estimarse que la promotora pudo ejercitar la acción de reclamación desde el la firmeza del pronunciamiento de condene el 23 de abril de 2013, y no interpone la demanda hasta el 17 de mayo de 2017, sin que resulte acreditado el efecto interruptivo de las reclamaciones alegadas en diciembre de 2012 y agosto de 2016, es decir, desde que la misma obtuvo un pronunciamiento de condena firme el 23 de abril de 2013, no lleva a cabo, en los dos años siguientes, 2014 y 2015, ninguna actuación tendente a reclamar a la ahora constructora su responsabilidad en los vicios y defectos constructivos por los que fue condenada, realizando el pago de su condena incluso 3 años después."

La parte demandante denuncia en esta alzada que "en el presente caso se ejercita una acción concreta y determinada que queda claramente especificada en la fundamentación jurídica. La sentencia, por el contrario, desde su primer fundamento ya evidencia y pone de manifiesto tal consideración equívoca; efectivamente el fundamento de derecho primero de la sentencia se dice que mi representada ejercita una "acción de repetición prevista en el artículo 18 de la ley de ordenación de la edificación , por los vicios constructivos de falta de insonorización entre las viviendas... "

Tal primera consideración es errónea, ya que esta parte cita expresamente su fundamentación basada en los artículos 1542 y 1544 del código civil en cuanto a la consideración de la relación contractual de arrendamiento de obras o servicios que existía entre mi representada y los codemandados, es decir el arquitecto, el aparejador y el constructor; y fruto de tales relaciones contractuales se ejercita las acción de responsabilidad por culpa o negligencia, con base a las disposiciones del artículo 1104 , 1101 del código civil , y aludiendo específicamente al plazo de prescripción del artículo 1964 de manera que no cabe duda que la acción que se ejercita es la acción derivada de las responsabilidades contractuales ... la acción derivada del incumplimiento contractual que se postula, no tiene el plazo de dos años que se dice en la sentencia con arreglo a la ley de ordenación de la edificación sino el más amplio, anteriormente de 15 años, hasta la modificación producida en la ley de enjuiciamiento civil, que pasó a ser de cinco años, a partir de la ley 42/2015 de 5 de octubre, y siendo el caso que la posible prescripción se habría iniciado antes de la entrada en vigor de la reforma, dicha prescripción se regiría por la regla anterior de 15 años, y aún en el caso de que se atendiese a la entrada en vigor de la norma, conforme al periodo transitorio para la aplicación de la reforma, tampoco se habría producido la prescripción".

Y efectivamente, yerra gravemente la Juzgadora a quo cuando afirma que la acción que se ejercita es simplemente la acción de reembolso de la LOE, pues basta la lectura de la fundamentación jurídica de la demanda para poder afirmar que lo que se está reclamando es la responsabilidad de la demandada, contratada por la actora como empresa constructora, al haber incumplido su lex artis, generando con ello unos perjuicios a la actora, consistentes precisamente en las cantidades que la misma ha tenido que abonar a los terceros a los que luego les vendió las viviendas construidas precisamente por la referida empresa; no se trata, en consecuencia, del ejercicio de la acción prevista en el art. 18 de la LOE, sino del ejercicio de una acción de repetición en base al incumplimiento contractual y correlativa indemnización de daños y perjuicios, ex arts. 1542,1544,1101,1104 y concordantes del Ccivil, por lo que el motivo de recurso debe ser estimado.

En ese sentido recordaremos, como dijera la STS de 28 de noviembre de 2016 que" no puede confundirse la responsabilidad solidaria de los agentes de la edificación frente a los adquirentes de la misma, en donde el promotor, por su condición, tiene una específica responsabilidad solidaria que le hace responder, en todo caso, de los daños ocasionados, aunque no hubiera participado en el proceso constructivo, con el funcionamiento del régimen de la solidaridad en las relaciones internas de los agentes que dan lugar a la acción de regreso del deudor que realizó el pago de la reparación de los daños ocasionados... el deudor solidario que pagó la reparación de los daños, conforme con la sentencia que declaró su responsabilidad, sin fijar cuotas de responsabilidad entre los agentes intervinientes en el proceso constructivo, tiene el derecho de repetición para que en un ulterior proceso se fijen las respectivas responsabilidades y pueda recuperar lo pagado en exceso por vía de regreso. Sin que este nuevo proceso venga condicionado por la sentencia que fijó, con carácter general, la responsabilidad solidaria. Esto es, que dicha solidaridad ni entraña litisconsorcio pasivo necesario ni restringe las acciones de repetición posteriores en que las partes, con distinta postura procesal, puedan de nuevo plantear litigio en torno a delimitar sus respectivas responsabilidades con relación al artículo 1591 del Código Civil ... tampoco existe eficacia de cosa juzgada material negativa, porque no concurre la identidad entre la causa petendi y el petitum. En efecto, en el primer proceso se dirimió la responsabilidad de los agentes frente a los perjudicados con base en el artículo 1591 del Código Civil , mientras que en el segundo se dirime la responsabilidad de los agentes en sus reclamaciones internas respecto de la producción del daño ocasionado..."

En definitiva, como dijéramos en nuestra sentencia 436/2019 de 17 de septiembre, "en el caso enjuiciado resulta palmario que la acción ejercitada es la de incumplimiento contractual, tal y como se dice expresamente en la demanda y se solicita en el suplico que así sea declarado, debiendo recordar que respecto al plazo de prescripción de las acciones que correspondan, cuando exista un vínculo contractual directo entre el actor y el demandado (como acontece cuando se contrata directamente con el arquitecto el proyecto de edificación y/o su ejecución), puede accionarse directamente por incumplimiento contractual y el plazo de prescripción de la acción será el genérico de la acciones personales que contempla el art. 1964 del Ccivil; por el contrario, la LOE establece una responsabilidad por vicios de la construcción "ex lege", no basada en una relación contractual, que puede ser reclamada, por el propietario de la vivienda ya sea el primero o los sucesivos, a los distintos agentes que han intervenido en la construcción, ya sea el promotor, el arquitecto, el proyectista, etc, sin que exista con la persona que adquiere la vivienda ningún tipo de vínculo contractual, estableciendo un plazo de garantía de uno, tres o diez años en función del tipo de defecto ante el que nos encontremos y un plazo de prescripción de dos años desde la aparición de los defectos para el ejercicio de la acción de reclamación.

En consecuencia, si la acción se basa en un incumplimiento del contrato de obra o de compraventa, al margen de que sea aplicable la LOE en relación a la reclamación a los distintos agentes por los vicios de construcción que pueda tener el edificio, dicho contrato se rige por lo establecido en el Código Civil, y por tanto, no son de aplicación los anteriores plazos, ni de garantía ni de prescripción, sino el plazo general de quince años vigente en la fecha del contrato, al no existir un plazo determinado para este tipo de acciones."

TERCERO.- Responsabilidad contractual.

Como dijimos en nuestra sentencia 141/2016 de 1 de abril,la Sentencia del T.S. de 20 de noviembre de 2001 declaró, "el arrendamiento de obras descrito en el artículo 1.544 del Código Civil es un contrato bilateral de obligaciones recíprocas, en el que el crédito del contratista no se dirige escuetamente a la prestación del pago del precio por parte del comitente, sino a una contraprestación, esto es, a la prestación del cobro del precio a cambio de su prestación de entrega de la obra ejecutada... porque la característica de este contrato es que la obligación del empresario no se agota con la mera ejecución de la obra, sino en una realización que reúna las cualidades prometidas y que además no adolezca de vicios o defectos que adolezcan o disminuyan el valor o utilidad previstos en el contrato".

En el caso enjuiciado la demandada no niega su relación contractual ni la existencia de los daños, sino que se limita únicamente a oponer, además de diversas excepciones (prescripción,falta de legitimación pasivas por no haber sido demandada en el procedimiento anterior), que carece en todo caso de responsabilidad porque respecto a la "falta de insonorización entre viviendas: Decir que, las regatas o rozas, llaves de luces y cuadros de automáticos, los marca el electricista (que contrató la actora exclusivamente y que es ajena en consecuencia, a esta mercantil demandada). Como decimos el electricista, lo marca siguiendo los planos del arquitecto, o sea, Exclusivas Codeca, no marca ninguna vivienda a tales efectos y las rozas se abren por donde se ha marcado por dichos profesionales de la electricidad y tras revisión por el arquitecto técnico.

Deficiencias en la ventilación de los baños: En esta partida mi mandante no participa en absoluto. Los tubos de los Shunt (extractores de aire) los coloca el fontanero y remata el techo el escayolista, y ambos dos oficios, los paga y contrata la actora Franoyfi, S.L. no habiendo intervención por mi mandante ni en extracción ni en conducciones. Daños en el pavimento: Menos si cabe puede haber responsabilidad alguna en éste vicio apreciado en la sentencia. El pavimento es suministrado por Franoyfi, hasta el punto que, los palets vienen numerados y señalados (asignados) a cada vivienda, o sea, cada palet lleva numerada la vivienda a la que va destinado y desde luego la calidad del mismo depende de lo pactado entre la actora que lo compra a su proveedor en las condiciones que ella conocerá.

De otro lado, el mármol viene apomazado (o masticado con mastic) y es del todo imposible ver cualquier defecto que pudiera tener, de modo que sólo se sabe la posición es decir, la cara superior y la inferior. Desde luego no se colocó ninguna pieza partida y el mármol sólo da la cara y se ve su composición, tono, figuras, poros, betas, etc....al pulirlo, y dicho pulido también es ajeno a Exclusivas Codeca, oficio que contrata la actora; luego la calidad y propia génesis del mármol (más o menos betas, tonos, poros, etc...) son responsabilidad del que lo compra, en este caso la actora Franoyfi, S.L."

Rechazada la pretendida excepción de prescripción,por lo que respecta a la su falta de legitimación pasiva, la misma viene determinada precisamente por su condición de constructora contratada por la actora, y si bien es cierto que no existe "cosa juzgada" en cuanto a la determinación de su responsabilidad y el alcance de la misma en cuanto al presente procedimiento, debemos tomar en consideración la actitud procesal mantenida en el presente procedimiento y, más particularmente, como ha quedado dicho, que la demandada no niega ni el vínculo contractual ni la realidad de los daños cuya indemnización se pretende repetir frente a ella, sino que, como queda expuesto, únicamente opone que los mismos tienen su origen en la actuación del electricista,escayolista y fontanero, habiendo sido suministrado el pavimento por la parte actora.

Los anteriores y únicos motivos de oposición deben ser rechazados en esta alzada por cuanto la actora los niega y la constructora no ha demostrado que dichos oficios fueran subcontratados por aquélla, o que esta fuera la adquirente de los materiales luego instalados, extremos cuyo onus probandi le correspondía ex art. 217,3º de la LEC, debiendo por ello soportar ahora las consecuencias de su inactividad probatoria. En este sentido, consta en las actuaciones que pese a que en la audiencia previa se propuso prueba testifical, luego en la vista se renunció a la misma, sin haber aportado además documento alguno que demuestre que, como empresa constructora solamente aportaba mano de obra y no también los materiales.

A mayor abundamiento, el informe realizado por la arquitecta SRA Violeta, fechado en febrero de 2019 y obrante en las actuaciones, que no ha sido contradicho por ninguna otra prueba, concluye en su página 12 que :

Teniendo en cuenta la tipología de los daños y su entidad, se considera por quien suscribe que las responsabilidades deben atribuirse como sigue:

De la falta de insonorización de las viviendas:Dado que son debidas a una incorrecta ejecución de los cerramientos en su encuentro superior con el forjado, además de un deficiente o inexistente sellado de las instalaciones, se considera responsables a iguales partes a la promotora/constructora y al aparejador de la obra.

De las deficiencias de ventilación de los baños: Dado que los defectos son consecuencia de la inexistencia de conexiones y de sistemas de extracción en algunos baños, se considera responsables a la promotora/constructora en un 75% y al aparejador de la obra en un 25%.

De los daños en el pavimento de 8 viviendas (de las 13 demandantes y de las 21 existentes): Dado que se trata de defectos puntuales en las piezas del pavimento de mármol debido a defectos de fabricación y de colado, se considera responsables a iguales partes a la promotora/constructora y al aparejador de la obra."

Por lo expuesto, declaramos la responsabilidad contractual de la citada empresa constructora al haber incumplido sus obligaciones como tal, lo que legitima a la actora para repetir frente a la misma por las cantidades a las que debió responder, en los términos que seguidamente se dirán.

CUARTO.- Alcance de la indemnización.

La STS de 19 de febrero de 2014 estableció, en relación con la indemnización de los daños y perjuicios causados por la responsabilidad contractual, que el artículo 1107 CC ofrece una doble dimensión en orden a la responsabilidad por daños y perjuicios derivados de culpa contractual (por incumplimiento de obligaciones): la del deudor de buena fe, donde la cuantía viene fijada por voluntad de las partes o, en su defecto, por ser consecuencia necesaria del incumplimiento; y la del deudor doloso, en que el resarcimiento no tiene otros límites que la realidad y valor del daño. En contraposición al deudor doloso, el deudor de buena fe es todo aquel cuyo incumplimiento trae causa de una conducta culposa o negligente. Dado que el dolo requiere declaración especial, a falta de esta la responsabilidad del que incumple sus obligaciones ha de entenderse la propia del deudor culpable, limitada a los daños y perjuicios que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligación ( artículo 1107, párrafo 1.º CC ). Es decir, el que por culpa incumple sus obligaciones contractuales únicamente ha de responder del daño que sea consecuencia forzosa e ineludible del incumplimiento contractual ( SSTS de 26 de septiembre de 2000 y 10 de octubre de 2002 ) y que, por eso mismo, haya podido preverse al tiempo de constituirse la obligación ( STS de 7 de julio de 2008 ).

En este litigio la valoración,que no fue discutida en la instancia, se concreta en el meritado informe pericial de 2019 (páginas 15 y 16):

"En cuanto a la valoración establecida para los daños arriba enunciados, en la segunda sentencia se considera oportuno añadirle a la cantidad económica que establezco en mi propuesta de reparación de mi primer informe un 20%, con el fin de equipararlo en parte a otros presupuestos presentados. Dicha cantidad asciende a 49.773'60€, cantidad que coincide con la reclamación económica de la demanda que nos ocupa.

Sin embargo, he observado un error en una de las partidas de mi propuesta de reparación original. De la corrección de tal error resultan 48.213,60€ de PEM, que considero deben repartirse de la siguiente forma:

De la falta de insonorización de las viviendas: 38.503,00€. Promotora/constructora = 19.251,50€ y aparejador = 19.251,50€.

De los problemas de ventilación en los baños interiores: 2.269,00€. Promotora/constructora = 1.701,75€ y aparejador = 567,25€.

De los defectos puntuales en las piezas del pavimento de mármol: 7.441,60€. Promotora/constructora = 3.720,80€ y aparejador = 3.720,80€."

De la cantidad inicialmente reclamada solidariamente a la hoy apelada y a los restantes codemandados (arquitecto y aparejador) por un total de 49.773,60 euros, la actora ya ha recibido de los dos últimos, por acuerdo transaccional y según consta en el auto de 3 de julio de 2020 obrante al folio 293 de las actuaciones la cantidad de 23.830,80 euros, por lo que el resto que solicita en esta alzada (24.674,05 euros) no excede de la cuantía inicial.

Conforme a lo anterior, concluimos que el importe de la indemnización que procede se ajusta a las pretensiones deducidas en el escrito de apelación, al atenerse las mismas al repetido informe pericial que consideramos es la base fáctica que permite fijar aquél.

QUINTO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo art. 398.1 y 394 LEC, no procede hacer expresa condena en las costas de esta alzada.

Respecto a las costas de la primera instancia, se solicita por la actora en su recurso que se condene a la demanda al pago "proporcional", sin más concreciones, dado que inicialmente fueron tres los demandados.

A tal fin recordaremos que la Jurisprudencia del TS, ya desde la sentencia de 19 de septiembre de 1997 ha venido estableciendo la presunción "iuris tantum" de estimar mancomunada toda obligación en la que concurran varios acreedores o varios deudores; desprendiéndose, además, de su redacción, que el crédito o la deuda han de estimarse divididos en tantas partes como acreedores o deudores existan. Es decir, que la presunción es de mancomunidad no de solidaridad, de tal manera que si la LEC en su art.394 no ha establecido que es posible la solidaridad en la deuda en materia de costas en supuestos de pluralidad de partes el criterio es el de la deuda mancomunada en estos casos. Así, si la condena fijada en la sentencia no reconoce una solidaridad en la condena en relación a los sujetos condenados tampoco en la condena en costas podrá aplicarse la solidaridad y la deuda en costas se divide en partes iguales. Dicha regla general tiene una excepción: cuando sean varios los demandantes o demandados que hayan litigado conjuntamente, bajo una misma representación y defensa, lo cual no ha acontecido en el presente procedimiento en el que, por el contrario, se ha producido un acuerdo con dos de los demandados.

Aplicando la citada doctrina al presente procedimiento, consideramos que la mercantil ahora condenada solamente deberá responder de una tercera parte de las costas que finalmente resulten tasadas a partir de la cuantía inicial del procedimiento.

En lo atinente a los intereses de demora, en la demanda se reclaman desde el requerimiento extrajudicial realizado por burofax el 12 de diciembre de 2012 (documental adjunta a la demanda, folio 53 de las actuaciones). La demandada no niega haber recibido dicha comunicación pese a que en la prueba de entrega aparece " no entregado, dejado aviso", pero en todo caso ello sería irrelevante por cuanto la falta de recepción sería exclusivamente imputable a la destinataria que no acudió a su recogida.

En consecuencia, consideramos que la demandada debe los intereses legales que se reclaman desde aquélla fecha ex art. 1100 del Ccvil, que serán los del art. 576 de la LEC desde la fecha de la presente resolución.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;