Sentencia Civil 256/2024 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 8, Rec. 1240/2022 de 17 de mayo del 2024

PRIMERO.-Declara la Sentencia de instancia nula por abusiva la comisión de apertura contenida en el préstamo suscrito entre las partes en fecha 29 de diciembre de 2008 condenando al reintegro de lo abonado por tal concepto -1.321,96 euros-, intereses y con expresa imposición de las costas a la entidad demandada.

Crítico con esta resolución, formula recurso de apelación la entidad demandada que se opone a la nulidad de la comisión de apertura, instando con carácter previo la suspensión del litigio por cuestión prejudicial, alega seguidamente la preclusión de alegación ex art 400.1 LEC y excepciones finalmente, caso de desestimación del recurso, la compensación de deudas.

Examinaremos por separado cada cuestión.

SEGUNDO.-Reitera en primer lugar el recurrente la solicitud de suspensión del procedimiento por prejudicialidad comunitaria al existir planteada ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) una cuestión prejudicial sobre la validez de la comisión de apertura.

Y en relación a la declaración de nulidad, alega que el Juzgador a quo yerra al afirmar que la comisión de apertura no forma parte del precio del préstamo. Al contrario de lo que se indica en la sentencia de instancia, la comisión de apertura por su propia naturaleza forma parte del precio del contrato, como un elemento esencial de éste. Y además supera el control de abusividad dado que la parte actora pudo comprender el contenido de ésta.

En efecto, afirma que la comisión de apertura se corresponde junto con el interés remuneratorio como una partida incluida en el precio del contrato. Esta naturaleza deriva de la propia normativa bancaria que ya fue analizada por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 23 de enero de 2019.

Que la cláusula se establece como consecuencia de un servicio efectivamente prestado por la Entidad consistente en el análisis del riesgo, y para ello se ha de identificar a la persona solicitante, evaluar su solvencia, analizar la documentación fiscal existente, extractos bancarios, nóminas, recibos de otros préstamos, CIRBE y vida laboral. Y asimismo se han de identificar y delimitar las garantías a constituir.

Además, una vez gestionado el expediente es preciso examinar, en atención a las circunstancias, las modalidades de financiación a ofrecer. Las condiciones del préstamo dependen de muchos factores, como son el mayor o menor capital en atención al valor de las garantías y capacidad económica de los solicitantes, mayor o menor duración en atención a su edad y circunstancias, opciones sobre diferentes condiciones en función del interés por fidelizar a dichos clientes, etc. Una vez finalizado el expediente y conseguida la autorización, es preciso preparar la documentación; habiéndose acreditado que la comisión de apertura englobó los gastos de estudio, de concesión o de tramitación de los préstamos objeto de autos, así como otros ocasionados por la concesión de éstos, y tras este estudio pormenorizado se decidió aprobar la operación de préstamo solicitada. Por ello, tal como ha quedado acreditado durante la instancia, el banco realizó una efectiva prestación de servicios previos a la concesión de los préstamos hipotecarios, y estos servicios son susceptibles de ser remunerados.

Que la fijación de comisiones por las entidades financieras es absolutamente legal. Todas las entidades de crédito pueden establecer libremente sus tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a la clientela por los servicios que prestan, sin otras limitaciones que las contenidas en la Orden Ministerial de 12 de diciembre de 1989 y la Circular 8/1990 del Banco de España sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, y en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994.

Afirma finalmente que la cláusula supera el control de abusividad, pues el banco informó a la parte prestataria de la existencia de una cláusula de comisión de apertura que debía de abonarse en el momento de formalizarse el préstamo hipotecario, y la parte prestataria comprendió sin ningún género de dudas que debía de asumir el pago de la comisión dado que la Entidad financiera había realizado un estudio y un análisis previo susceptible de ser remunerado.

Posición del Tribunal.

Cuestiona la entidad prestamista el pronunciamiento estimatorio de la declaración de nulidad de la comisión de apertura alegando en esencia que la decisión del Tribunal de Instancia se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, establecida en la sentencia del Pleno, número 44/2019, de 23 de enero de 2019, que no ha sido contradicha por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 16 de julio de 2020, dictada en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 y, por ende, que la cláusula que establece la comisión de apertura supera el control de transparencia formal y material, así como el control de abusividad o contenido, y no puede reputarse como abusiva.

Pues bien, nuestra posición ha quedado confirmada con las respuestas dadas en la reciente STJUE de fecha 16 de marzo de 2023 a las cuestiones prejudiciales formuladas por el Tribunal Supremo sobre la comisión de apertura (hecho que justifica la no estimación de la pretensión de suspensión) ya que dicho Tribunal concluye que la comisión de apertura no es componente del precio ni, en consecuencia, elemento sustancial del contrato en tanto que la obligación de retribuir los servicios relacionados con el estudio, la concesión o tramitación del préstamo y otros servicios similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionados con ocasión de la concesión de un crédito no forman parte de los compromisos principales que resultan de un contrato de crédito.

Por ello, en contradicción frontal con la doctrina del TS dada en su Sentencia 44/2019, de 23 de mayo, afirma que la comisión de apertura no está incluida entre las excepciones del art. 4.2 de la Directiva 93/13 ni, por ende, del sometimiento al control de contenido, lo que por cierto ha quedado expresamente reconocido en la STS 816/2023, de 29 de mayo.

De ahí que el TJUE considere que la cláusula que impone la comisión ha de ser transparente en sentido pleno, o lo que es lo mismo, no basta que la cláusula goce solo de transparencia meramente formal o gramatical si no que la cláusula que impone la comisión, además de ser comprensible gramaticalmente para el consumidor, ha de permitirle conocer el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula y la relación entre la misma y otras cláusulas y en particular, ha de permitir al consumidor estar "en condiciones de evaluar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él",de donde resulta preceptivo, añade el Tribunal, que "la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto",exigiendo además que "el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que estos retribuyen"-apart 32-

Por ello se impone al Juez comprobar si la entidad prestamista "ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que éste adquiera conocimiento del contenido y funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo"pues solo así, "el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión"-apart 35-.

Y los elementos que el Juez debe considerar para comprobar el carácter claro y comprensible de la cláusula son, además del tenor de la cláusula examinada, la información (incluida la publicidad en relación con el tipo de contrato suscrito incluida) ofrecida por la entidad financiera el prestatario, "teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz"-apart 40-, información que, como señala el Tribunal, tiene "una importancia fundamental para el consumidor, pues en función, principalmente de ella, decide si desea quedar vinculado contractualmente adhiriéndose a las condiciones redactadas de antemano por un profesional"-apart 42-.

Por tanto, si tales exigencias informativas las analizamos en el caso que nos ocupa, dado que no se desprende del contrato de préstamo la transparencia exigida ni desde luego se acredita información alguna dada al prestatario por parte de la entidad financiera sobre naturaleza de los servicios que remunera la comisión, no constando que hubiera podido comprobar, como dice el TJ "que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que estos retribuyen",debiéndose recordar que no basta con el hecho de que la comisión de apertura tenga regulación legal pues, como señala la STJUE de 3 de marzo de 2020, asunto C-125/18, sólo las cláusulas contractuales que reflejan disposiciones legales o reglamenterias imperativas quedan externas a la Directiva 93/13, exclusión que señala el Tribunal -apartado 31- requiere de la concurrencia de dos requisitos, a saber, "la cláusula contractual ha de reflejar una disposición legal o reglamentaria y esta disposición debe ser imperativa".

Por todo ello la conclusión que alcanzamos es que la cláusula que impone la comisión de apertura es nula por falta de transparencia pues vista su redacción ni permite conocer la naturaleza de los servicios que son contrapartida de la remuneración, ni verificar si hay solapamiento, no constando que la entidad hubiera suministrado información sobre contenido, ni siquiera el relativo al legal de contenido ni si quiera por referencia a la norma, que no cabe esperar que sea conocida por el consumidor medio; falta de transparencia por los motivos indicados que además hacen, en el caso, que sea abusiva dado que por causa de aquella carencia el consumidor no pudo valorar si los servicios proporcionados como contrapartida se han prestado efectivamente ni si el importe que debe abonar es o no proporcionado con el importe del préstamo ni si en parte, se le cobraban por otros conceptos -gastos-, provocando desde esta perspectiva que la cláusula cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes del contrato, habiéndose exigido su pago sin cumplir las exigencias de la buena fe.

El motivo queda por tales razones desestimado.

TERCERO.-Plantea finalmente el recurrente la preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos ex artículo 400.1 de la LEC en relación con el artículo 559.2 LEC, denunciando la infracción del principio de buena fe procesal ex artículo 247 de la LEC en relación con el artículo 11 del Código Deontológico de la Abogacía Española.

Afirma que ya son ocho los procedimientos interpuestos por la parte prestataria de la escritura de préstamo hipotecario objeto de autos.

Que resulta de aplicación directa el artículo 400.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la medida que el demandante no ha agotado en las anteriores demandas interpuestas frente a la Entidad todos los hechos, fundamentos o títulos jurídicos que conocía o pudiera conocer en el momento de su interposición.

Así pues, en virtud del principio de cosa juzgada y seguridad jurídica, habida cuenta de la posible existencia de pronunciamientos contradictorios, el derecho que ejercitado en el presente procedimiento ha precluido. Y en virtud de los artículos 222.1 y 400.2 de la LEC, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en la presente demanda, deben considerarse los mismos que los alegados en los procedimientos jurídicos anteriores, puesto que fue en aquel momento cuando don Genaro pudo alegar lo que ahora reclama a mi mandante, BANCO SABADELL S.A.

Que los procedimiento seguidos por el demandante son los siguientes:

-Procedimiento ordinario nº 1102/2020: en la demanda de 26 de marzo de 2020 interpuesta por don Genaro, se ejercitó la acción de nulidad y restitución de la cláusula de gastos de la escritura de novación de préstamo hipotecario de fecha 17 de noviembre de 2016 con número de protocolo 871.

- Procedimiento ordinario nº 1103/2020: en la demanda interpuesta por doña Renata en fecha 27 de marzo de 2020, se ejercitó la acción de nulidad y restitución de la cláusula de gastos, así como la nulidad de la cláusula que establece el cálculo de los intereses conforme a la fórmula del año comercial de la escritura de novación de préstamo hipotecario de fecha 17 de noviembre de 2016 con número de protocolo 870.

- Procedimiento ordinario nº 1104/2020: en la demanda de 26 de marzo de 2020 interpuesta por don Genaro, se ejercitó la acción de nulidad y restitución de la cláusula de gastos, así como la nulidad de la cláusula que establece el cálculo de los intereses conforme a la fórmula del año comercial, de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 9 de enero de 2002 con número de protocolo 32 y de la escritura de ampliación de fecha 29 de marzo de 2004 con número de protocolo 931.

- Procedimiento ordinario nº 1105/2020: en la demanda de 27 de marzo de 2020 interpuesta por don Genaro, se ejercitó la acción de nulidad y restitución de la cláusula de gastos de la escritura de novación de fecha 30 de diciembre de 2014 con número de protocolo 1610.

- Procedimiento ordinario nº 1106/2020: en la demanda interpuesta por don Genaro en fecha 30 de marzo de 2020, se ejercitó la acción de nulidad y restitución de la cláusula de gastos, así como la nulidad de la cláusula que establece el cálculo de los intereses conforme a la fórmula del año comercial y la cláusula que establece la comisión por posiciones deudoras de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 29 de diciembre de 2008 con número de protocolo 2434, de la escritura de ampliación de fecha 19 de septiembre de 2011 con número de protocolo 1374 (escritura objeto de autos) y de la escritura de modificación de hipoteca de 30 de diciembre de 2014 con número de protocolo 1609.

- Procedimiento ordinario nº 4287/2020: en la demanda interpuesta por don Genaro en fecha 15 de diciembre de 2020, se pretende la nulidad de la cláusula que establece la comisión de apertura inserta en la escritura de ampliación de fecha 19 de septiembre de 2011 con número de protocolo 1374.

- Procedimiento ordinario nº 4230/2020: en el presente procedimiento, el señor Genaro interpuso demanda el 16 de diciembre de 2020 en ejercicio de la acción de nulidad de la cláusula que establece la comisión de apertura la escritura de préstamo hipotecario de fecha 29 de diciembre de 2008 con número de protocolo 2434; y

- Procedimiento ordinario nº 4234/2020: en la demanda interpuesta por don Genaro en fecha 16 de diciembre de 2020, se acciona frente a mi mandante reclamando la nulidad de la cláusula que establece la comisión de apertura inserta en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 9 de enero de 2002 con número de protocolo 32.

Tanto en los presentes autos como en el resto de los procedimientos, las actuaciones llevadas a cabo por la representación procesal de la parte actora están impregnadas de mala fe, pues llega a ser una falta de respeto a la autoridad judicial presentar un sinfín de instancias judiciales, que pretenden obtener la misma tutela y que provienen de idénticos negocios jurídicos.

La contraparte ha llevado a cabo conductas que se incardinan dentro de los conceptos de temeridad y mala fe procesal, al carecer esta estrategia procesal de cualquier sustrato jurídico que coadyuvan a impedir una mayor celeridad en la resolución del resto de asuntos que tramitan los juzgados, que tienen que resolver éstas. Y sin duda, constituyen una desconsideración hacia los miembros y recursos pertenecientes al sistema jurisdiccional español.

Posición del Tribunal.

El motivo no puede ser estimado pues, por lo que diremos, la conclusión que alcanzamos es que la parte actora no ha actuado con fraude procesal ( artículo 247 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .

Debe en primer lugar advertirse que en relación a la escritura objeto de este litigio, de la relación hecha por el recurrente solo un procedimiento anterior tiene por objeto el mismo contrato de préstamo, en particular el juicio ordinario nº 1106/2020 que resuelve la demanda deducida por el Sr. Genaro presentada el día 30 de marzo de 2020 relativa a la nulidad y restitución de la cláusula de gastos, así como la nulidad de la cláusula que establece el cálculo de los intereses conforme a la fórmula del año comercial y la cláusula que establece la comisión por posiciones deudoras de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 29 de diciembre de 2008, presentándose una segunda demanda, la que ahora nos ocupa, en diciembre del mismo año 2020, sobre la comisión de apertura.

En efecto, cuando inició el actor en marzo 2020 y luego en diciembre del mismo año los procedimientos en el que interesaba, en uno, la nulidad de la cláusula que establece el cálculo de los intereses conforme a la fórmula del año comercial y la cláusula que establece la comisión por posiciones deudoras, en otro, de la comisión de apertura, ya había recaído doctrina jurisprudencial completamente consolidada sobre las condiciones de abusividad aplicables a la comisión de apertura.

En efecto, es la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 16 de julio de 2020, dictada en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, la que resuelve por vez primera cuestiones prejudiciales fijando doctrina sobre la comisión de apertura, doctrina que luego ha sido, al menos, complementada, con la más reciente STJUE de fecha 16 de marzo de 2023 que responde a cuestiones prejudiciales formuladas por el Tribunal Supremo y en base a las cuales, no se olvide, el propio apelante pedía la suspensión de este proceso a la espera del pronunciamiento del TJUE.

Desde esta perspectiva, no es exigible al demandante, dado que había dudas jurídicas sobre la base argumental de las pretensiones deducidas, acumular una acción de nulidad de la comisión de apertura con las restantes propuestas en el proceso de marzo de 2020, tanto más cuando la reclamación extrajudicial había sido negativa para el consumidor.

Había, por tanto, desde el punto de vista de la razonabilidad jurídica y fundamentación de las distintas pretensiones, un claro obstáculo en acumular en un proyecto de éxito todas las pretensiones declarativas de la nulidad de las cláusulas indicadas, incluyendo desde luego cualquiera reclamación de cantidad que se considerara. En consecuencia, queda justificada la división que no es, por lo que hace a las acciones deducidas en relación a la escritura señalada, artificial.

Por todo ello entendemos que tal hecho, la generación de una pluralidad de procesos individuales estaba justificado porque contenían acciones que aunque podían ser acumuladas una de ellas, la de comisión de apertura, carecía de doctrina que estaba pediente de ser fijada por el Tribunal de Justicia, siendo así que cuando éste se pronuncia es cuando se formula la demanda en relación a la citada comisión, y en tales condiciones en absoluto se atenta a la razonabilidad económico-social que deriva de todo proceso judicial, con referencia las consecuencias negativas para la administración de justicia al provocar un aumento de procedimientos inútiles con el consiguiente perjuicio sino, al contrario, en beneficio de la tutela judicial que merece el demandante.

El motivo queda, en consecuencia, desestimado.

CUARTO.-Como último motivo, plantea el banco la compensación de deudas afirmando que existe una deuda líquida, vencida y exigible compensable con la reclamación interpuesta por la parte actora.

Dice el recurrente que si se estimase que la cláusula referida a la comisión de apertura de la escritura de préstamo hipotecario no es válida, y como consecuencia, ratificase la condena a la Entidad al pago de las cantidades solicitadas en el escrito de demanda, deberán debería descontarse las cantidades que la parte actora adeuda a la Entidad.

Que ha quedado acreditado en los presentes autos mediante los documentos número QUINCE a DIECISIETE de nuestro escrito de contestación a la demanda, el señor Genaro, adeuda a la Entidad que represento la cantidad de NOVENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y TRES EUROS Y SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (92.993,74€) derivada de la escritura de préstamo que el actor y su cónyuge formalizaron con la Entidad que represento de fecha 9 de enero de 2002 y la cantidad de CINCO MIL SETECIENTOS TREINTA Y OCHO EUROS CON NOVENTA Y OCHO CÉNTIMOS (5.738,98€) derivada de la póliza que el actor y su cónyuge formalizaron con la Entidad que represento de fecha 17 de noviembre de 2016.

Tal y como podrá comprobar la Sala, la deuda que se pretende compensar al eventual importe de condena reúne estas tres características:

- La deuda es líquida en la medida que viene determinada en una cantidad concreta de dinero, en este caso, 98.732,72 euros;

- Igualmente, se trata de una deuda vencida, ya que el plazo para abonar de los importes debidos ha finalizado; y

- Por último, se trata de una deuda exigible, en la medida en que el pago de las cuotas de ambos productos bancarios no estaba sujeto a ninguna condición.

Por tanto, debe de compensarse con el total de impagos que el actor le adeuda a la Entidad que represento. La suma que adeuda el actor es líquida, vencida y exigible, y por tanto susceptible de ser compensada con el importe de una hipotética condena a la Entidad que represento.

Posición del Tribunal.

La compensación es una forma de extinción de obligaciones ( art. 1156 CC) que opera ope legis cuando se dan los presupuestos de los arts. 1195 y 1196 CC, y con los efectos que establece el art. 1202 CC ( sentencias 188/2014, de 15 de abril, de 30 de diciembre de 2011, 30 de marzo de 2007 y 4 de julio de 2005, entre otras).

Como sabemos, la compensación evita la duplicidad de pagos mediante la extinción, en la cantidad concurrente, de las deudas a cargo de personas que sean recíprocamente, y por derecho propio, acreedoras y deudoras.

El efecto extintivo se produce desde el momento en que concurren los requisitos exigidos por la ley para que tenga lugar ( art. 1202 CC) , siempre que alguno de los interesados la haga valer ( sentencia 249/2014, de 30 de mayo).

Como afirma la STS 373/2012, de 20 de junio, compensar deudas supone "sustituir dos actos de cumplimiento, con efectivas transferencias de fondos, por una mera operación contable". Es una forma de satisfacción, o subrogado del pago, que libera a los deudores recíprocos sin necesidad de ejecución de las respectivas prestaciones ( crediti et debiti inter se contributio).

En consecuencia y constando en los documentos 15 a 17 de los aportados por la demandada con su contestación, la existencia de una deuda líquida, exigible y vencida, procede acordar la compensación del importe de la comisión de apertura con la citada deuda sin que queda apreciar falta de legitimación por cesión crediticia a tercero en tanto se le ha reconocido dicha legitimación en el presente procedimiento respecto del crédito que se le reclama.

QUINTO.-En cuanto a las costas de esta alzada y habiéndose desestimado el recurso de apelación, no cabe sino su imposición a la parte apelante - art 398 LEC-.

SEXTO.-Habiéndose desestimado el recurso de apelación se acuerda la pérdida a la parte recurrente del depósito efectuado para recurrir -Disposición Adicional Décimaquinta nº 9 LOPJ-.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.