Sentencia Civil 264/2022 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 6, Rec. 800/2021 de 18 de octubre del 2022

Primero.- La sentencia de instancia tras desestimar la acción de nulidad radical de la adquisición de las cuotas participativas de la CAM y estimar la caducidad de la acción de anulabilidad, estima la acción subsidiaria planteada en la demanda de indemnización de daños y perjuicios del art. 1101 del CC; y condena a la entidad demandada a indemnizar a la demandante por los daños y perjuicios sufridos, equivalentes a la pérdida patrimonial experimentada que cifra en el importe de la compra de las cuotas participativas, esto es, en 19.269,44 €, más los intereses legales calculados en la forma que se indica en la citada resolución. Entendiendo que ninguna trascendencia tiene que la segunda compra de cuotas participativas se efectuase en el mercando secundario.

Frente a dicha resolución se alza en apelación la entidad demandada Banco de Sabadell S.A., que interesa la íntegra desestimación de la demanda, alegando la falta de legitimación pasiva respecto de las cuotas participativas adquiridas en el mercando secundario, considerando que solo tendría legitimación para soportar la adquisición realizada con ocasión del inicio de la cotización de cuotas y salida a Bolsa de fecha 22 de julio de 2008, pero no del resto; falta de legitimación que entiende alcanza a la acción subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios. Entendiendo que esta última también debió ser desestimada, pues no cabe invocar el incumplimiento del deber de información para sustentar dicha acción, basado en un contrato de asesoramiento inexistente y no cabe acción resolutoria del art. 1124 del CC, pues en ese caso el incumplimiento debe venir referido a la ejecución del contrato y el incumplimiento del deber de información habría afectado al consentimiento.

Se opone a dicho recurso la parte actora, en los términos que se contienen en su escrito de oposición, interesando la desestimación del recurso de la entidad demandada y la confirmación de la sentencia dictada.

Segundo.- La primera cuestión que dilucidar en la alzada es si concurre falta de legitimación pasiva de la demandada respecto de las cuotas participativas adquiridas en el

mercado secundario, tanto respecto de la acción de nulidad/anulabilidad, como también respecto a la acción indemnizatoria o resarcitoria como entiende a entidad demanda; o si por el contrario la demandada goza de legitimación pasiva en ambos casos, como en definitiva entiende la parte actora.

En primer lugar, debemos de señalar que no se pone en duda por los litigantes que las cuotas participativas adquiridas en diciembre de 2009 por importe de 13.920 €, lo fueron en el mercado secundario y a través de la propia entidad.

Al respecto de la citada cuestión, esta Sala ya se pronunció en Sentencia nº 124/20 de 29 de mayo, y más recientemente en Sentencia nº 236/22 de 27 de septiembre, señalando que "SEGUNDO.-En relación con el primer motivo de apelación alegado, la falta de legitimación pasiva de la entidad emisora BANCO DE SABADELL S.A al haber sido adquiridas parte de las cuotas participativas en el mercado secundario, debe señalarse que efectivamente el Tribunal Supremo, mediante Sentencia 379/19 de 27 de junio, señala la falta de legitimación pasiva de la entidad emisora cuanto el producto era adquirido en el mercado secundario.

No obstante, en este caso, como afirma la apelada, las participaciones a las que hacer referencia fueron comercializadas por la CAM, mismo emisor de las cuotas participativas, posteriormente adquiridas por Banco Sabadell. Tratándose de productos financieros complejos, como ya se ha señalado en reiteradas ocasiones por esta sala, debe someterse su comercialización a la Ley del Mercado de Valores, (en la redacción dada por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre -que traspone parcialmente la Directiva Mifid-) y su desarrollo por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión. Y se ha resuelto de forma reiterada que el BANCO DE SABADELL ostenta legitimación pasiva dado que la complejidad de las relaciones jurídico-financieras existentes entre las partes que desembocaron finalmente en la adquisición por el Banco de Sabadell de las acciones del Banco CAM hace que desde la perspectiva de los consumidores contratantes sea apreciable la responsabilidad del negocio financiero original por el adquirente final, debiendo ser éste quien asuma las pretensiones indemnizatorias realizadas en relación con la actuación negligente de la CAM, como se ha señalado, toda vez que fue BANCO CAM quien asumió el compromiso irrevocable de hacerse cargo internamente de las obligaciones de reembolso que pudieran derivarse de las cuotas participativas. Y ello con independencia de que las cuotas estuviesen en ese momento cotizando en el mercado secundario, dado que fue la CAM quien efectuó la venta de las mismas a los actores."

Igualmente, la Sentencia nº 142/2022 de 24 de mayo, dictada Rollo de la Sala nº 613/2021 por Dña. Mª Dolores López Garre, Magistrada de esta Sección 6ª, cuando señala "Que las referidas cuotas participativas fueron adquiridas en el mercado secundario no es una cuestión que fuese controvertida, manifestando el demandante que la adquisición no fue efectuada por voluntad propia en el mercado secundario, siendo la propia entidad quien se las ofrece , quien le asesora en su compra y la que realiza todos los trámites para su adquisición. Y si bien es cierto que tratándose de adquisiciones de acciones, es ya reiterada la jurisprudencia que estima la excepción de falta de legitimación pasiva de la demandada respecto de la acción de nulidad por vicio del consentimiento, cuando las mismas se adquieren en el mercado secundario; así la STS nº 371/2019 de 27 de junio, al señalar que "[...] Por esta misma razón, la cuestión nuclear a resolver en este recurso de casación es si, tras la compra de unas acciones en bolsa, en la que actúa como intermediaria la propia entidad emisora, ésta tiene legitimación pasiva en una acción de nulidad del contrato de compra por error vicio del consentimiento.

2.- Las operaciones de compraventa bursátil son negocios jurídicos complejos que incluyen distintas figuras contractuales: unas órdenes cruzadas de compra y venta y unos contratos yuxtapuestos de comisión mercantil, en los que aparte del comprador y vendedor intervienen como intermediarias (una por parte del vendedor y otra por cuenta del comprador) unas agencias de valores, unas sociedades de valores o unas entidades bancarias (en general, Empresas de Servicios de Inversión, ESI).

La compraventa de títulos en los mercados secundarios oficiales presenta características propias que la distinguen de las reguladas en el Código Civil. El objeto de este contrato -los valores negociables e instrumentos financieros- y su forma de representación, hacen que la compraventa en los mercados secundarios oficiales no consista en un contrato por el que el vendedor se obliga a entregar una cosa determinada a cambio de un precio. Se trata de un negocio por el que uno o varios intermediarios se obligan a realizar por orden de otro (el vendedor) las actuaciones necesarias para que los valores o instrumentos financieros existentes en el patrimonio de éste se transmitan al comprador a cambio del pago por éste de un precio.

3.- El vendedor no entrega unas acciones al comprador, que le paga por ellas un precio, sino que interviene necesariamente un operador del mercado, se ejecuta una transferencia contable de las acciones anotadas en cuenta y un pago con intermediario, de acuerdo con una operativa de compensación y liquidación reglada. Las partes no entran en contacto, las ofertas y las demandas se introducen por un tercero en un sistema informático, en el que las operaciones son anónimas y se produce la compensación y liquidación de forma masificada y normalizada, según un procedimiento establecido reglamentariamente.

Por ello, junto a las tradicionales partes del contrato de compraventa, vendedor y comprador, la normativa específica del mercado secundario oficial de la Bolsa de valores exige la intervención necesaria en la conclusión del contrato de un comisionista bursátil y después, en la ejecución, de una entidad de contrapartida central y de una entidad de liquidación. Pero ello no quiere decir que, a efectos obligacionales, tales entidades intermediaras y liquidadoras sean parte en el contrato de compraventa de las acciones, sino que dicho contrato debe realizarse con su intervención mediante la yuxtaposición de otras figuras jurídicas complementarias.

4.- El art. 10.1 LEC dispone que serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso.

En las acciones de nulidad relativa o anulabilidad, la legitimación pasiva les corresponde a todos quienes hubieran sido parte en el contrato impugnado y no sean demandantes, y a quienes sean titulares de derechos derivados del contrato ( arts. 1257y 1302 CC).

Por lo que, respecto de la relación jurídica nacida de un contrato de compraventa, frente al ejercicio por el comprador de la acción de anulabilidad por haber prestado su consentimiento viciado por error, la legitimación pasiva no le corresponde más que el vendedor y no a quien ha actuado como intermediario o comisionista en nombre ajeno. Recuérdese que el art. 247 Ccom establece que cuando el comisionista no contrate en nombre propio, las relaciones jurídicas se producirán directamente entre el comitente (Alforpe) y la persona que haya contratado con el comisionista (el tercero que vendió sus acciones en la bolsa), quedando al margen el comisionista.

5.- Este tribunal, en diversas sentencias, ha flexibilizado este requisito de la legitimación pasiva en acciones de anulabilidad por error vicio del consentimiento, al reconocérsela a las entidades financieras que han comercializado entre sus clientes productos de inversión (por ejemplo, sentencias 769/2014, de 12 enero de 2015; 625/2016, de 24 de octubre; 718/2016, de 1 de diciembre; 477/2017, de 20 de julio; y 10/2019, de 11 de enero).

Pero, aparte de que dicha jurisprudencia se ha aplicado a productos financieros complejos, entre los que no se encuentra la compraventa de acciones que cotizan en bolsa, la razón por

la que hemos reconocido en estos casos legitimación pasiva al banco intermediario ha sido que el negocio no funciona realmente como una intermediación por parte de la empresa de inversión entre el cliente comprador y el emisor del producto de inversión o el anterior titular que transmite -como sí sucede en la compraventa bursátil de acciones cotizadas-, sino como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente, que tiene por objeto un producto financiero que la empresa de inversión se encarga de obtener directamente del emisor o de un anterior titular y, al transmitirla a su cliente, obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del agente."

Sin embargo, no sucede lo mismo cuando se trata de otros productos complejos, como se recoge en la anterior sentencia; en el caso que hoy nos ocupa, no nos encontramos ante un supuesto de compra de acciones, sino ante un producto financiero complejo, como ha tenido ocasión de señalar reiterada jurisprudencia, supuestos en los que la jurisprudencia ha venido reconociendo legitimación pasiva a la entidad intermediaria, como ocurre en el caso que nos ocupa. Por lo que este motivo de recurso debe ser desestimado."

En similar sentido la Sentencia nº 74/22 de la Sección 4ª de esta Audiencia de fecha 22 de febrero, Sra. Ponente Paloma Sancho Mayo, cuando indica "En el presente supuesto no debe de olvidarse que las cuotas participativas que nos ocupan fueron comercializadas por la Caja de Ahorros del Mediterráneo y fueron adquiridas por los demandados a través de la oficina con la que habitualmente trabajaban por lo tanto aunque hubieran sido adquiridas en el mercado según se deduce de la documentación aportada esta se produjo a través de los cauces establecidos por esa sociedad para su adquisición y bajo la información y asesoramiento del personal de la oficina dónde tenían la cuenta bancaria abierta y en la que confiaban plenamente este hecho permite dirigir la acción contra la Caja de Ahorros citada hoy Banco de Sabadell legitimándolo así para el ejercicio de la acción ejercitada de indemnización de daños y perjuicios."

Aplicando por tanto la anterior doctrina al caso que nos ocupa, debemos concluir que goza la entidad demandada de legitimación para soportar el ejercicio de las acciones planteadas también respecto de las cuotas participativas adquiridas en el mercado secundario.

Tercero.- Por lo que respecta a la alegada improcedencia de la acción de indemnización por incumplimiento, entiende la entidad apelante que no cabe invocar el incumplimiento del deber de información para sustentar dicha acción, basado en un contrato de asesoramiento inexistente y no cabe acción resolutoria del art. 1124 del CC, pues en ese caso el incumplimiento debe venir referido a la ejecución del contrato y el incumplimiento del deber de información habría afectado al consentimiento.

En primer lugar, debemos de partir de que, en el presente caso, no se ejercita una acción resolutoria del contrato del art. 1124 del CC, si no una acción indemnizatoria o resarcitoria por incumplimiento de las obligaciones de diligencia, lealtad e información como prestador de servicios de inversión en la adquisición de las cuotas participativas.

Y como recoge la STS de 16 de noviembre de 2016: "[...]En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre, 397/2015, de 13 de julio , y la 398/2015, de 10 de julio, ya advertimos que no cabía "descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué

consiste la relación de causalidad." Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril, entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales "constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas". Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero.

En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor de las participaciones preferentes.

De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión[...]".

6º) El deber de información no debe entenderse suplido por el propio contenido del contrato. En este sentido, las sentencias 594/2016 y 595/2016, de 5 de octubre, reiteran que "como ya hemos recordado en otras ocasiones, "la mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad del banco para explicar con claridad cómo se realizan las liquidaciones y los concretos riesgos en que pudiera incurrir el cliente, como son los que luego se actualizaron con las liquidaciones desproporcionadamente negativas" ( sentencia 689/2015, de 16 de diciembre)".

Y ello con independencia de que las cuotas participativas hubiesen sido ya amortizadas, dado que no nos encontramos ante una acción resolutoria sino ante una acción resarcitoria."

Así mismo, la STS nº 491/2017 de 13 de septiembre señala que "Según hemos afirmado con reiteración, existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta sala 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; 102/2016, de 25 de febrero ; 603/2016, de 6 de octubre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 625/2016, de 24 de octubre ; 677/2016, de 16 de noviembre ; 734/2016, de 20 de diciembre ; y 62/2017, de 2 de febrero. 2 .- No obstante, el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento."

Esta Sala también se ha pronunciado al respecto de la cuestión planteada en Sentencia nº 221/2019 de 12 de julio de 2019, señalando que "Desestimada la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento al tenerse por caducada la misma; debemos analizar la viabilidad de la acción ejercitada con carácter subsidiario al amparo del art. 1101 del CC; al respecto debemos señalar que dada la naturaleza indicada de las cuotas participativas, que constituyen como se ha dicho, un producto financiero complejo; se imponen a la entidad emisora y comercializadora especiales deberes de información a los clientes.

Dispone el art. 1101 del Código Civil que "quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas".

La parte demandante ha alegado, en esencia, que la CAM incumplió sus obligaciones leales de diligencia, lealtad e información, con ocasión de la adquisición que hizo de las cuotas participativas, y que ello le ha ocasionado un daño, materializado en el momento de su venta. Señala la STS de 16 de noviembre de 2016: " [...]En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio , y la 398/2015, de 10 de julio , ya advertimos que no cabía "descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad." Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril , entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales "constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas". Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero.

En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor de las participaciones preferentes.

De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión[...]".

6º) El deber de información no debe entenderse suplido por el propio contenido del contrato. En este sentido, las sentencias 594/2016 y 595/2016, de 5 de octubre , reiteran que "[c] omo ya hemos recordado en otras ocasiones, "[l]a mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad del banco para explicar con claridad cómo se realizan las liquidaciones y los concretos riesgos en que pudiera incurrir el cliente, como son los que

luego se actualizaron con las liquidaciones desproporcionadamente negativas" ( sentencia 689/2015, de 16 de diciembre )".

Como señala la SAP de Alicante Secc. 8ª de 19 de julio de 2018, al respecto de la acción subsidiaria " En el caso que nos ocupa, la adquisición se produjo con posterioridad a la normativa MIFID (la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de reforma de la LMV, que traspuso al ordenamiento interno las disposiciones de la Directiva MIFID, no entró en vigor hasta el 21 de diciembre de ese año), por lo que serán de aplicación los artículos 78 y siguientes de la LMV, en su redacción vigente tras la reforma parcial operada por la Ley 47/2007 , y normativa de desarrollo (Decreto 217/2008, en vigor desde el 17 de febrero de 2008).

Así, una de las obligaciones que impone la normativa MiFID es la de clasificar a los clientes en función de sus propias características, con la finalidad de proporcionarles el nivel de protección que les sea más adecuado y apropiado. De acuerdo con la normativa incorporada

-art 78 bis LMV-, los clientes pueden ser clasificados en tres categorías: minorista, profesional o contraparte elegible, siendo de estos los primeros los que merecen mayor protección, ya que la ESI debe asegurarse que el producto que el cliente va a comprar es adecuado para él, lo comprende y asume el nivel de riesgo. La parte demandante tiene, obviamente, la calificación de cliente minorista. En relación a ello, son deberes básicos los de diligencia y transparencia -art 79 LMV-, y específicos los métodos para cumplir con la obligación de información - art 79 bis LMV-. Estos deberes que se traducen en la legislación referida en un conjunto de obligaciones que se imponen a las ESI y que se traducen en un conjunto de derechos exigibles por el cliente. En concreto se pueden resumir en las siguientes:

1º en la obligación de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios.

2º.- en la obligación de mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes.

3º.- en la obligación de prestar información que deberá ser imparcial, clara y no engañosa. 4º.- en la obligación proporcionar a los clientes, incluidos los clientes potenciales, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

5º.- en la obligación de asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes.

6º.- en la obligación, cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras de obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan (test de idoneidad, regulado en el artículo 19-4 Directiva 2004/39/CE , desarrollados en los artículos 35 y 37 Directiva 2006/73/CE ).

7º.- en la obligación, cuando se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior, de solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente (test

de conveniencia, regulado en los artículos 19-5 y 19-6 Directiva 2004/39/CE , desarrollados en los artículos 36 y 37 Directiva 2006/73/CE ). "

En el caso que nos ocupa, nos encontramos ante un producto complejo, cuya comercialización debiera haberse ajustado a la Ley del Mercado de Valores, dando una información suficiente y adecuada a la formación del cliente sobre la naturaleza, función y riesgos del producto, lo que no se ha probado que así fuera. Siendo la obligación de información una obligación activa para la demandada, por lo que es esta última, y no el actor, a quien le incumbía probar que la proporcionó, y no lo ha hecho. La sentencia de instancia estimó la acción principal de nulidad por vicio en el consentimiento derivada del incumplimiento de los deberes de información, al entender que las entidades demandadas no han acreditado que cumplieron debidamente con la obligación de informar debidamente a los demandantes dado el perfil de los mismos, de los términos del producto comercializado, su alcance y consecuencias; no habiendo recibido los demandantes una información correcta e íntegra de las características y peculiaridades de las cuotas participativas. Lo que entendemos constituye un incumplimiento por el banco de la debida diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de las cuotas participativas que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo. Y siendo que dichas conclusiones de la sentencia de instancia, no se impugnan en el recurso de apelación interpuesto por la entidad codemandada, se ha de concluir necesariamente con que concurre el incumplimiento grave alegado, pues entendemos que se produjo un incumplimiento contractual de la entidad bancaria y que existe una relación causal entre dicho incumplimiento y la pérdida patrimonial sufrida por el actor, que ocasionó un daño, que entendemos debe ser reparado."

Igualmente, la SAP Alicante sección 4ª de 22 de febrero de 2022 señala que "En el presente procedimientos se ejercita únicamente una acción de indemnización de daños y perjuicios con la consiguiente reclamación de cantidad por las pérdidas sufridas derivadas de la inversión que suscribieron.

Por ello resulta en principio procedente analizar la acción ejercitada con sustento en el artículo 1101 del Código civil, puesto que no cabe descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad. El incumplimiento grave por el banco de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de los títulos adquiridos. La doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero.

En consecuencia, conforme a la jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor de este tipo de productos. Lo expuesto lleva a que deba atribuirse al incumplimiento por la demandada de sus deberes de información sobre los riesgos inherentes al producto la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido".

Y más recientemente la STS nº 165/2020 de 11 de marzo, reitera la jurisprudencia que establece que, en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses de inversión del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101 CC, por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esa relación de asesoramiento financiero que causa al inversor un perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de su inversión, siempre y cuando exista una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño indemnizable, tratándose de productos de complejidad. Así indica que "La acción ejercitada no era la de resolución del contrato de adquisición del swap comercializado por Banco Santander por haber incumplido este sus deberes legales relacionados con la comercialización de productos financieros complejos, sino la de indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento de estos deberes en el marco de la relación de asesoramiento que propició la contratación del swap. Por lo tanto, no resultaba de aplicación la razón esgrimida por la Audiencia para desestimar esta pretensión.

Conforme a la jurisprudencia de esta sala, no puede fundarse una acción de resolución de un contrato de adquisición de productos financieros en el incumplimiento de deberes previos a la contratación, al amparo del art. 1124 CC, "dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento" ( sentencia 491/2017, de 13 de septiembre).

Pero sí cabe, como recuerda la sentencia 677/2016, de 16 de noviembre, con cita de otras anteriores, que, en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses de inversión del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101 CC, por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esa relación de asesoramiento financiero, que causa al inversor un perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de su inversión, siempre y cuando exista una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño indemnizable. esta doctrina ha sido reiterada en resoluciones posteriores, recientemente por las sentencias 62/2019, de 31 de enero , y 303/2019, de 28 de mayo ."

Así pues, la jurisprudencia y la doctrina ha venido manteniendo que el incumplimiento grave de los deberes de información al cliente y de diligencia y lealtad en el asesoramiento financiero puede constituir título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de la inversión.

El deber de información supone una obligación activa por parte de la entidad financiera, cuyo cumplimiento ha de acreditar ésta, lo que no ha efectuado, ya que conforme considera probado la sentencia apelada.

Atendidos los hechos contenidos en la sentencia de instancia, que no se han puesto en duda por las partes, podemos concluir que, por parte de la entidad comercializadora del producto, no se proporcionó a la actora una información clara, comprensible y transparente, en cuanto a la naturaleza del producto financiero y de los riesgos que comportaba la inversión o de los posibles resultados negativos que podría conllevar. No consta la entrega de folletos, documentación explicativa, escenarios de simulación de las posibles ganancias o pérdidas, o informaciones análogas. Debemos concluir en consecuencia, que la demandada incumplió los deberes de información que le eran exigibles.

En consecuencia, la acción de indemnización por daños y perjuicios del art. 1101 CC formulada con carácter subsidiario fue debidamente estimada, lo que determina la desestimación del recurso planteado.

Cuarto.- En cuanto a las costas de la alzada la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada determina que se impongan a la parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 398.1 de la LE C.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.