Sentencia Civil 297/2022 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 6, Rec. 98/2022 de 18 de noviembre del 2022

Primero.- La sentencia de instancia estima la acción principal ejercitada en la demanda y declara la nulidad del contrato de tarjeta suscrito entre las partes el 1 de marzo de 2014, así como del seguro vinculado al mismo por aplicación de la Ley de represión de la usura, con los efectos que se recogen en el fallo de dicha resolución. Por cuanto a su entender el tipo fijado del 21,99% supera ampliamente el tipo medio de préstamo al consumo, siendo el funcionamiento de la tarjeta similar a este tipo de préstamos. Así mismo la sentencia de instancia analiza el control de incorporación y el control de trasparencia de las condiciones generales de contratación contenidas en el contrato sobre intereses remuneratorios, moratorios y sobre el cobro de comisiones contenidas en el reverso del contrato, concluyendo que las mismas no superan el control de incorporación, en la medida en que incumple los criterios de claridad concreción y sencillez deviniendo inefectivas y por tanto inexistentes, al resultar difícilmente legibles y enmascaradas tras una abrumadora cantidad de información, diluidas entre otras y siendo la lectura extensa y farragosa y no consta que le fuera explicado al consumidor; por lo que concluye que ello determina también la nulidad del contrato.

Frente a dicha resolución se alza en apelación la entidad demandada Servicios Financieros Carrefour EFC S.A., que funda su recurso en: 1º Vulneración del art. 1 de la Ley de 23 de julio de 1908 y de la jurisprudencia y concretamente de la STSnº 149/20, de 4 de marzo, en cuanto que entiende tratándose de un contrato de tarjeta de crédito, el índice de referencia que debe servir de base al juicio comparativo de usura es el tipo medio de intereses de tarjetas de crédito y no el de prestamos al consumo. Considera que la sentencia no ha tenido en cuenta las estadísticas oficiales sobre los tipos de intereses de contratos de tarjeta publicadas por el Banco de España. Entendiendo en definitiva que, en este caso, el tipo de interés pactado no es usurario.

2.º Vulneración de los artículos 3.1 y 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993; 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y del artículo 80 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usurarios; así como de la jurisprudencia que los desarrolla, pues la cláusula relativa a los intereses remuneratorios del contrato no puede ser declarada abusiva pues ello se encuentra vetado para las cláusulas que regulan los elementos esenciales del contrato, como es el tipo de interés remuneratorio. Siendo además una cláusula plenamente legible y comprensible, superando en consecuencia el control de incorporación y transparencia.

3º Infracción de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios en relación con el artículo 87 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, pues dicha normativa permite el cobro de comisiones por posiciones deudoras cuando corresponde a un servicio efectivamente prestado.

Interesando, en definitiva, la íntegra desestimación de la demanda, tanto respecto de la acción principal como de la ejercitada de forma subsidiaria.

Recurso al que se opone la parte demandante, respecto del carácter usurario de los intereses remuneratorios. En todo caso, considera que en ningún caso se supera el doble control de trasparencia e incorporación por lo que el contrato es nulo. Además, de ser también nula la cláusula relativa a las comisiones por reclamación de posiciones deudoras. Interesando, en definitiva, la confirmación de la sentencia dictada.

Para resolver la cuestión litigiosa debemos de partir de que en la demanda rectora del presente procedimiento se ejercitaba en primer lugar una acción de nulidad del contrato de tarjera de crédito con base a la Ley de Represión de la Usura de 1908, por considerar usurario el interés remuneratorio pactado, considerando igualmente nula dicha cláusula por falta de transparencia y no superando el control de incorporación; y en segundo lugar de forma subsidiaria a la anterior una acción de nulidad de comisión por reclamación de impagados.

Segundo.-Al respecto de la cuestión relativa a cuál es el tipo de interés de referencia que debe tomarse como "interés normal del dinero" en el tipo de operación crediticia que nos ocupa, recoge el fundamento de derecho cuarto de la STS del Pleno de la Sala Primera nº 149/20, de 4 de marzo, que: "Decisión del tribunal (II): la referencia del "interés normal del dinero" que ha de utilizarse para determinar si el interés de un préstamo o crédito es notoriamente superior al interés normal del dinero. 1.- Para determinar la referencia que ha de utilizarse como "interés normal del dinero" para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede actualmente con la de tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio.

(...)

3.- En el presente caso, en el litigio sí era discutido cuál era el interés de referencia que debía tomarse como "interés normal del dinero". Y a esta cuestión debe contestarse que el índice que debió ser tomado como referencia era el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda.

4.- En consecuencia, la TAE del 26,82% del crédito revolving (que en el momento de interposición de la demanda se había incrementado hasta el 27,24%, ha de compararse con el tipo medio de interés de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, que, según se fijó en la instancia, era algo superior al 20%, por ser el tipo medio de las operaciones con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda. No se ha alegado ni justificado que cuando se concertó el contrato el tipo de interés medio de esas operaciones fuera superior al tomado en cuenta en la instancia 5.- Al tratarse de un dato recogido en las estadísticas oficiales del Banco de España elaboradas con base en los datos que le son suministrados por las entidades sometidas a su supervisión, se evita que ese "interés normal del dinero" resulte fijado por la actuación de operadores fuera del control del supervisor que apliquen unos intereses claramente desorbitados".

En consecuencia, esta pretensión de la parte apelante debe ser estimada, procediendo en el siguiente fundamento jurídico a extraer de la misma las consecuencias jurídicas oportunas.

Cuestión distinta es si el tipo de interés remuneratorio pactado en el contrato es usurario. Al respecto la referida Sentencia recoge en su fundamento de derecho quinto, que: "Decisión del tribunal (III): la determinación de cuándo el interés de un crédito revolving es usurario por ser notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso.

1.- Aunque al tener la demandante la condición de consumidora, el control de la estipulación que fija el interés remuneratorio puede realizarse también mediante los controles de incorporación y transparencia, propios del control de las condiciones generales en contratos celebrados con consumidores, en el caso objeto de este recurso, la demandante únicamente ejercitó la acción de nulidad de la operación de crédito mediante tarjeta revolving por su carácter usurario.

2.- El extremo del art. 1 de la Ley de 23 julio 1908, de Represión de la Usura, que resulta relevante para la cuestión objeto de este recurso establece: "Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso [...]".

3.- A diferencia de otros países de nuestro entorno, donde el legislador ha intervenido fijando porcentajes o parámetros concretos para determinar a partir de qué tipo de interés debe considerarse que una operación de crédito tiene carácter usurario, en España la regulación de la usura se contiene en una ley que ha superado un siglo de vigencia y que utiliza conceptos claramente indeterminados como son los de interés "notablemente superior al normal del dinero" y "manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso". Esta indeterminación obliga a los tribunales a realizar una labor de ponderación en la que, una vez fijado el índice de referencia con el que ha de realizarse la comparación, han de tomarse en consideración diversos elementos.

4.- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia consideró que, teniendo en cuenta que el interés medio de los créditos al consumo correspondientes a las tarjetas de crédito y revolving era algo superior al 20%, el interés aplicado por Wizink al crédito mediante tarjeta revolving concedido a la demandante, que era del 26,82% (que se había incrementado hasta un porcentaje superior en el momento de interposición de la demanda), había de considerarse usurario por ser notablemente superior al interés normal del dinero.

5.- En el caso objeto de nuestra anterior sentencia, la diferencia entre el índice tomado como referencia en concepto de "interés normal del dinero" y el tipo de interés remuneratorio del crédito revolving objeto de la demanda era mayor que la existente en la operación de crédito objeto de este recurso. Sin embargo, también en este caso ha de entenderse que el interés fijado en el contrato de crédito revolving es notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso y, por tanto, usurario, por las razones que se exponen en los siguientes párrafos.

6.- El tipo medio del que, en calidad de "interés normal del dinero", se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de "interés normal del dinero", menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%.

7.- Por tal razón, una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de "interés normal del dinero" y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como "notablemente superior" a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes.

8.- Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor "cautivo", y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio.

9.- Como dijimos en nuestra anterior sentencia 628/2015, de 25 de noviembre, no puede justificarse la fijación de un interés notablemente superior al normal del dinero por el riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil (en ocasiones, añadimos ahora, mediante técnicas de comercialización agresivas) y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, pues la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico. Por tanto, la justificación de esa importante diferencia entre el tipo medio aplicado a las tarjetas de crédito y revolving no puede fundarse en esta circunstancia.

10.- Todo ello supone que una elevación porcentual respecto del tipo de interés medio tomado como "interés normal del dinero" de las proporciones concurrentes en este supuesto, siendo ya tan elevado el tipo medio de las operaciones de crédito de la misma naturaleza, determine el carácter usurario de la operación de crédito."

Por su parte, más recientemente la STS nº 643/2022 de 4 de octubre, señala que: Decisión de la Sala: 1.- La jurisprudencia de esta Sala sobre la posible cualidad de usurarios de los créditos revolving viene constituida, fundamentalmente, por las sentencias del pleno 628/2015, de 25 de noviembre, y 149/2020, de 4 de marzo. En las cuales consideramos que la referencia del "interés normal del dinero" que ha de utilizarse para determinar si el interés remuneratorio es usurario debe ser el interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en estos casos el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España.

Si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede con la de tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio. A cuyo efecto, resulta significativo que actualmente el Banco de España, para calcular el tipo medio ponderado de las operaciones de crédito al consumo, no tenga en cuenta el de las tarjetas de crédito y revolving, que se encuentra en un epígrafe diferente.

2.- Según la documentación obrante en las actuaciones, el TAE del contrato celebrado entre las partes era del 20,9%. Aunque en el año 2001 no se publicaba todavía por el Banco de España el tipo medio de las operaciones revolving, el tipo medio de productos similares era superior a la citada cifra. Los porcentajes a que se refiere el recurso de casación no son correctos, porque se refieren a créditos al consumo y, como hemos dicho anteriormente, es más adecuado tomar en consideración otros productos más similares a los créditos revolving, como las tarjetas recargables o de las de pago aplazado, que en la fecha de celebración del contrato tenían un interés medio del 24,5% anual y en la década 1999/2009, osciló entre el 23% y el 26%; en todo caso, siempre en un rango superior al interés pactado en el caso litigioso.

3.- Por ello, tenemos que llegar a la misma conclusión que en la sentencia 367/2022, de 4 de mayo, y no considerar usurario el interés pactado en este caso; y desestimar el recurso de casación, al no apreciarse ni infracción del art. 1 de la Ley de Usura, ni de la jurisprudencia que lo interpreta."

Se reitera así la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal relativa a la usura de los intereses remuneratorios en los contratos de tarjetas revolving, al señalar que: para determinar la referencia que ha de utilizarse como "interés normal del dinero" para decidir si el interés de la tarjeta revolving es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés correspondiente a la categoría específica a la que corresponda la operación crediticia cuestionada, la de las tarjetas de crédito y revolving, no la más genérica de crédito al consumo.

En la referida sentencia se analizaba un supuesto de contrato de tarjeta de pago aplazado o revolving suscrita con posterioridad a la publicación de las estadísticas de tipos medios de referencia para estas operaciones por el Banco de España.

Así sucede también en el caso que nos ocupa, el contrato cuya nulidad se interesa se celebró con fecha 1 de marzo de 2014, fecha en la que el Banco de España ya publicaba (desde 2011) estadísticas oficiales sobre tipos medios de interés de tarjetas de crédito y revolving, fijando dicho tipo medio para 2014 en 21,14 %.

Aplicando al presente caso, lo expuesto, entendemos que el interés remuneratorio pactado al tiempo de la suscripción del 21,99 % anual (TAE); existiendo una diferencia de menos de un punto entre el pactado y el tipo medio o tasa media ponderada de tales contratos; entendemos que debe rechazarse el carácter usurario del interés remuneratorio pactado, lo que determina la revocación de la sentencia dictada en la instancia en este extremo.

Tercero.-Desestimada la acción principal planteada en la demanda rectora del presente procedimiento, se hace necesario, conocer de la pretendida nulidad del contrato por no superar, las cláusulas contenidas en el mismo y especialmente la relativa a los intereses remuneratorios, los controles de trasparencia y de incorporación.

Así denuncia la actora la ilegibilidad de la copia del contrato facilitada a la misma al tiempo de la celebración del mismo y que a su juicio no supera el control de incorporación.

Disponenlos párrafos a) y b) del apartado 1 del art. 80 de la LGDCU aprobada por RDL 1/2007 de 16 de noviembre, como uno de los requisitos a cumplir en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, incluidos los que promuevan las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, lo siguiente: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual. b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido.

Y se añade, tras la modificación de aquel Texto Refundido, operada por la Ley 3/2014 de 27 de marzo, que "b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura."

Por su parte, el art. 4 de la Circular 5/2012 de 27 de junio a entidades de crédito y proveedores de servicios de pagosobre transparencia y responsabilidad en la concesión de préstamos indica: "La letra a utilizar en los documentos de información tendrá un tamaño apropiado para facilitar su lectura. En todo caso, la letra minúscula que se emplee no podrá tener una altura inferior a dos milímetros". Esta condición deberá regir para productos y servicios bancarios como depósitos, créditos al consumo, préstamos hipotecarios sobre viviendas y negociación de cheques, así como avales, fianzas y garantías, entre otros, según recoge la circular. Asimismo, las entidades están obligadas a que todo lo que deba destacarse en la información previa a un contrato se haga del mismo modo. Así, si se opta por poner texto en negrita, no se podrá usar ésta para otra información del documento, aunque sean los títulos del mismo. El objetivo de dicha norma es configurar un nuevo código general de transparencia,claramente orientado a la protección de los clientes de los servicios bancarios, que deberá regir en lo sucesivo en las relaciones entre éstos y las entidades de crédito.

La Disposición Final Octava de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, añade un nuevo párrafo al artículo 83 del Texto Refundido: Las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho.

El art.5 de la LCGC regula los requisitos de incorporación y señala en su apartado 1º que: "1. Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas.

No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas..." y en su apartado 5º que "5. La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez".

Por su parte el art. 7 de la LCGC sanciona con la no incorporación al contrato de las siguientes condiciones generales: "a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5.

b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato".

Es un requisito el de la "transparencia", que consiste en garantizar que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para tomar su decisión con pleno conocimiento de causa; es decir, para que exista libertad de pacto es necesario que el consumidor sea consciente de las condiciones a las que se somete la concesión de un préstamo o un crédito, y manifieste libremente su consentimiento. Las cláusulas contractuales deben ser gramaticalmente comprensibles y estar redactadas con caracteres legibles.

La transparencia documental permite tener por incorporada al contrato la condición general de que se trate y para ello basta con que se cumplan los requisitos del art. 5 LCGC y, en consecuencia, que no se den las circunstancias a las que se refiere el art. 7. de la misma.

El control de inclusión o de incorporación intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente a las cláusulas que integran el contrato. Se refieren a este control los artículos 5 y 7 de la LCGC. Para superar este control es preciso que la redacción de la cláusula sea clara, concreta y sencilla, de modo que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocerla al tiempo de la celebración del contrato.

Como señala la STS de 15 de junio de 2021, con cita de las de las sentencias de 9 de mayo de 2013 y 28 de mayo de 2018, "el control de incorporación o inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal.".

Es cierto que el contrato en cuestión se celebró pocos días antes de la reforma de la LGDCU por la Ley 3/14 de 27 de marzo; sin embargo, ello no impide constatar que el tamaño de la letra, en el presente caso, supone serias dificultades de lectura del mismo, por lo que se infringen los principios de accesibilidad y legibilidad que ya exigía la LGDCU aprobada por RDL 1/2007 de 16 de noviembre y la Ley 7/1998, de 13 de abril de Condiciones Generales de Contratación (art. 7.b) LCGC). De forma que los contratos que contengan condiciones generales de la contratación de tipografía inferior a un milímetro y medio celebrados con posterioridad al día 4 de mayo de 1998 (fecha de entrada en vigor de la Ley 7/1998, de 13 de abril), vulnerarían lo previsto en el art. 7.b) LCGC, con las consecuencias que de ello se derivan (nulidad de pleno derecho de este tipo de cláusulas: art. 8 LCGC).

En el presente caso, a la vista de la copia del contrato aportado con la demanda, resulta que el tamaño de la letra no rebasa el milímetro, si a ello se une que la tipografía utilizada unida al escaso interlineado, producen el efecto de unir las letras en que se redactan las cláusulas del contrato, dificultando sumamente la lectura del documento. No constando por otra parte de forma fehaciente que se informase al consumidor de forma expresa y exhaustiva del alcance de las cláusulas en el mismo contenidas.

Sin que el hecho de que en la primera página se utilice un mayor tamaño de letra para señalar el tipo de interés anual (TIN y TAE), ello no permite tener por incorporadas las cláusulas que regulan la forma de calcular los intereses, su devengo y modalidades de pago, contenidas en el contrato, y demás condiciones generales, cuando el tamaño de la letra no supera la exigencia legal.

Lo expuesto determina que no se pueda tener por incorporadas las cláusulas del contrato, lo que determina su nulidad. Y, en cualquier caso, siendo el interés remuneratorio un elemento esencial del contrato de préstamo, pues es el precio o contraprestación que recibe la entidad financiera por facilitar el crédito, el contrato no puede subsistir sin dicha cláusula de conformidad con el artículo 10.1 de la LCGC, por lo que la nulidad de esa cláusula determina la del contrato. Por último, en cuanto a los efectos de la no superación de este control, lo procedente es la declaración de nulidad, con la consecuente restitución desde que se aplicó, ex artículo 1303 CC, en los mismos términos contenidos en la sentencia impugnada. Por lo que este motivo de recurso no puede merecer favorable acogida.

Cuarto.- En cuanto a la pretensión subsidiaria relativa a las comisiones por reclamación deposiciones deudoras, además de lo ya indicado, procede señalar que la STS de 16 de octubre de 2019, considera abusiva la cláusula relativa al cobro de comisión de reclamación por posiciones deudoras, sobre la base de "1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones;

(iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial)."

Esta sentencia argumenta la abusividad de la cláusula en cuestión, con referencia a la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17, Gyula Kiss) ha establecido, respecto de los gastos que puede conllevar un contrato de préstamo, que el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen. A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13, Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva. Y entendemos que así ocurre en el caso que nos ocupa. Por último, entiende que la comisión de reclamación de posiciones deudoras no es una cláusula penal, porque ni contiene un pacto de pre-liquidación de los daños y perjuicios, ni sustituye su indemnización, que vendrá constituida por el pago de los intereses moratorios pactados (que no sean abusivos). Y si tuviera una finalidad puramente punitiva, contravendría el art. 85.6 TRLGDCU, según declaró la sentencia 530/2016, de 13 septiembre. Aunque se aceptara a efectos meramente dialécticos que la comisión es una cláusula penal, sería nuevamente redundante y, por tanto, incurriría en desproporción.

Por tanto, la cláusula también sería nula por abusiva.

Quinto.- Lo expuesto determina la estimación en parte del recurso, lo que determina que no proceda hacer expresa imposición de las costas de la alzada de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 de la LEC.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación. Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el

Pueblo Español.