Sentencia Civil 184/2024 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 9, Rec. 808/2023 de 18 de marzo del 2024

PRIMERO.- Previo.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda de modificación de medidas, estableciendo el régimen de custodia compartida y de uso del que fuera domicilio familiar, en los términos referenciados, pronunciamientos que impugnan ambos litigantes.

La demandada afirma que se ha infringido la "Ley y/o la Jurisprudencia" en relación al régimen de custodia compartida, reclamando una sentencia revocatoria que "desestime íntegramente la demanda formulada de contrario ; y subsidiariamente, para el caso de que se acuerde confirmar la citada Sentencia de instancia se acuerde de conformidad a nuestro motivo tercero, y se acuerde la atribución a la progenitora materna del uso de la vivienda hasta que se produzca la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales, pero, en todo caso, con un mínimo de dos años a partir de la fecha de la Sentencia nº 305/2023 , de 28 de julio ."

El demandante igualmente discrepa del tiempo de uso de la que fuera vivienda familiar, reclamando una sentencia parcialmente revocatoria que determine "que el uso de la vivienda familiar se atribuya a D. Dennis, por el mismo tiempo que lo ha tenido la Sra. Giuliana o, subsidiariamente, y vista la posición más neutral del Ministerio Público, que se limite el uso de la vivienda a un período máximo de seis meses o la indicada por la juez para la Sra. Giuliana, de un máximo de dos años desde el dictado de la Sentencia hoy recurrida, con los demás pronunciamientos que sean inherentes a la misma, declarando las costas de oficio, en esta segunda instancia".

SEGUNDO.- Recurso de apelación.

En la sentencia de primera instancia se justifica el establecimiento de un régimen de custodia compartida razonándose, sustancialmente, que "1.- El régimen que actualmente desarrollan las partes, si bien se denomina en la sentencia como custodia monoparental, se trata de facto de una convivencia compartida, pasando las menores prácticamente el mismo tiempo con ambos progenitores, estando con el padre una semana de miércoles a viernes y la siguiente de jueves a lunes. Esto es un periodo de dos semanas las menores pernoctan con el padre 6 días y con la madre 8 días. Lo que acredita plenamente la capacidad parental de ambos progenitores para atender las necesidades de las menores. Es más la propia madre reconoce en la vista que el padre atiende bien a sus hijas y que el régimen actual se cumple.

2.- El régimen custodia compartida con un sistema de alternancia semanal que propone el padre, es mucho más beneficioso para la organización de todo el núcleo familiar, que el régimen de custodia monoparental con visitas actual, reconociendo la Carmen que el sistema actual es un lio. Consideramos que es disfuncional que las hijas tengan que estar cambiando de casa durante la semana, lo que sin duda altera su ritmo de estudio y rutinas, siendo mucho más funcional dada la edad actual de las menores, que cuentan con 16 y 12 años, una distribución semanal de los periodos de estancia.

3.- Las menores presentan apego y vinculación con ambos progenitores, así lo reconoce la madre, y los manifiestan ambas hijas, refiriendo muy buena relación con sus padres. De hecho ambas menores, si bien muestran preocupación por el tema de la vivienda familiar, refieren que no les importaría pasar más tiempo con su padre, y que están muy bien con su padre, pese a que en la actualidad tienen que vivir en casa de sus abuelos y comparten habitación.

4.- Ambos partes tienen disponibilidad y apoyos para el cuidado de las hijas, dado que la madre es fija discontinua y cuando trabaja, si bien tiene que entrar a trabajar antes de que las menores vayan al colegio, cuenta con apoyo de su actual pareja para suplir dicha ausencia. El padre por su parte tiene un horario de 8 a 18 horas, pero dispone de flexibilidad horaria, y apoyo familiar, contando con el apoyo de sus padres y de su hermano. Quedando también acreditada la disponibilidad horaria de ambos en el cumplimiento que hasta ahora vienen realizando ambos del régimen vigente.

5.- En relación al domicilio de ambos padres, si bien en la actualidad el padre reside en casa de sus padres, y las menores y él tienen que compartir habitación, entendemos que ello viene motivado por el sistema actual que tienen acordado, y por el hecho de que el padre debe abonar la pensión alimenticia de 350€, más el 50% de la hipoteca, 223€ aproximadamente, lo que impide buscar otra alternativa habitacional, pero entendemos que con las nuevas condiciones que se van a fijar en esta sentencia, el mismo durante el tiempo que se mantenga el uso a la madre de la vivienda familiar, podrá buscar otra alternativa habitacional más idónea para el cuidado de las hijas comunes.

Respecto a los motivos de oposición de la madre, consideramos que los mismos no son óbice para fijar la custodia compartida.

La madre se oponía alegando en primer lugar, que no entiende el motivo de cambiar ahora, que están bien como están y que las menores están adaptadas. Sin embargo, hemos de valorar que el hecho de que el actual sistema de custodia monoparental pueda haber funcionado no es óbice para implementar un régimen de custodia compartida, debiendo tener en cuenta la jurisprudencia sentada por el TS, que declara de forma reiterada que el hecho de que un régimen de custodia individual haya funcionado no es óbice para establecer un régimen de custodia compartida. Así la sentencia de STS 18-11-2014 , en relación con una cambio de custodia individual a custodia compartida, establece que "el hecho de que haya funcionado correctamente el sistema instaurado en el convenio no es especialmente significativo para impedirlo [el régimen de custodia compartida], lo contrario supone desatender las etapas del desarrollo de los hijos y deja sin valorar el mejor interés del menor en que se mantenga o cambie en su beneficio este régimen cuando se reconoce que ambos cónyuges están en condiciones de ejercer la custodia de forma compartida". Por tanto, lo relevante es que, en el momento actual, el régimen de custodia compartida se ha revelado como el más beneficioso para la menor. Es más como hemos señalado, en este caso más que cambiar la modalidad de custodia, lo que se hace es adaptar la forma de distribución de los tiempos de estancia para hacerla más funcional."

La demandada se limita en esta alzada a denunciar una supuesta infracción del principio del "favor filii" y de la "Ley y/o Jurisprudencia" (sic), que no concreta, negando la existencia de un cambio sustancial que justifique el régimen de coparentalidad establecido.

Y como esencialmente lo que se pretende es denunciar una errónea valoración de la prueba, diremos que según reiterado criterio jurisprudencial si bien los litigantes evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no pueden tratar de imponerla a los juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia realiza de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero teniendo en cuenta, como recuerda la STS de 14 de octubre de 2009 que "el principio de inmediación tiene una presencia más limitada en la segunda instancia -lógicamente referida a la práctica de nuevas pruebas y celebración de vista- y el tribunal de apelación examina las actuaciones probatorias llevadas a cabo ante el Juzgado sin plena inmediación, si bien teniendo a su disposición las mismas mediante la grabación efectuada sobre su desarrollo."

Además de lo anterior, en la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia. Salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

En este caso, del examen de la resolución de instancia puesta en relación con el recurso interpuesto, no se evidencia la existencia del error en la valoración de la prueba que en definitiva se pretende. Pura y simplemente se intenta sustituir tal valoración de la juzgadora a quo,fundada esencialmente en la prueba practicada, y consecuente argumentación y conclusiones jurídicas, a las que expresamente nos remitimos, por otras más convenientes a los intereses de la parte recurrente.

Efectivamente, como dijera el auto de TS de 14 de abril de 2021 (recurso 4783/29020)," en STS núm. 280/2017, de 9 de mayo ,se declaró: "Ciertamente que, a partir de la sentencia 257/2013, de 29 de abril , se ha reiterado que la redacción del art. 92.8 CC no permite concluir que la custodia compartida sea una medida excepcional sino que, por el contrario, ha de considerarse normal e incluso deseable porque permite que sea efectivo el derecho de los hijos a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que sea posible y en cuanto lo sea. Pero la misma sala ha recordado que la interpretación del art. 92.5 , 6 , 7 y 8 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se adopte. Y ello, con las garantías que se establecen en el propio art. 92 CC para proteger dicho interés ( sentencia 54/2011, de 11 de febrero ). De tal modo que la manifestación general a favor de establecer el régimen de custodia compartida no implica que siempre deba adoptarse tal régimen, pues es preciso atender al caso concreto (entre otras, sentencia 748/2016 de 21 diciembre )".

La STS 283/2016 de 3 de mayo de 2016 ,dispone:

"4.- La Sala (STS de 16 de marzo de 2016 )admite que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre que el interés de éstos la requieran.

Así se decidió en la sentencia de 17 de noviembre de 2015, Rc. 1889/2014 , que declara, partiendo del interés del menor, que se ha producido el cambio de circunstancias porque: (i) la menor tenía dos años cuando se pactó el convenio regulador, y en la actualidad tenía 10 años; (ii) los propios progenitores habrían flexibilizado en ese tiempo el sistema inicialmente pactado. También se decide en ese sentido en la sentencia de 26 de junio de 2015, Rc. 469/2014 , que valora que "en el tiempo en que aquél se firmó era un régimen de custodia ciertamente incierto, como ha quedado demostrado con la evolución de la doctrina de esta Sala y de la propia sociedad". Añade que no se puede petrificar la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. Atendiendo a los cambios que el tiempo ha provocado y al interés de la menor se accede a la solicitud de guarda y custodia compartida, modificando lo acordado en su día en el convenio regulador sobre tal medida."

Lo que pretende la progenitora ahora es perpetuar una situación de custodia monoparental que, como queda dicho, no solamente no es la más adecuada en los supuestos de ruptura familiar, sino que resulta contraria al favor filiipor comparación con la custodia compartida que se postula, no habiendo aportado un solo dato objetivo que permita excluirla.

Por otra parte, como el resto de las peticiones de la apelante en cuanto a alimentos y uso de la vivienda familiar se supeditaban al mantenimiento de su custodia exclusiva, procede su rechazo de plano.

TERCERO.- Impugnación.

En la sentencia se dice que debe continuar la actora en el uso de la vivienda familiar, durante dos años más, "al ser el interés más necesitado de protección, considerando que solo mediante esta atribución se garantiza el correcto ejercicio de la custodia compartida acordada, de modo que trascurridos 2 años desde el dictado de esta sentencia, la madre deberá abandonar la misma, quedando esta expedita, sin que el uso este atribuido exclusivamente a ninguna de las partes, debiendo ambos propietarios decidir el destino. A dicha conclusión se llega valorando las siguientes circunstancias:

1.- La situación laboral de la madre en estos momentos es más precaria que la del padre, dando que como desarrollaremos en el fundamento posterior, la misma es fija discontinua, teniendo unos ingresos mensuales más bajos que el padre, y teniendo además más limitada la posibilidad de arrendar una vivienda dado el tipo de contrato que tiene y la incertidumbre que ello conlleva, por el contrario, el padre tiene un trabajo estable y unos ingresos que rondan los 1650€, lo que entendemos le permite acceder a una vivienda de alquiler.

2.- El padre en la actualidad tiene cubiertas la necesidad habitacional de las menores durante su periodo de custodia, dado que los mismos pueden residir en la vivienda de los abuelos paternos, que, si bien no es la situación más idónea, transitoriamente le va a permitir iniciar el cumplimiento de sus semanas de custodia.

3.- El plazo de 2 años se considera suficiente para que las partes puedan liquidar la sociedad de gananciales, y regularizar la situación de la vivienda. Siendo este lapso temporal el que de forma reiterada viene fijando tanto la jurisprudencia de nuestra audiencia, entre otras Sentencia 498/19, de 4 de octubre de 2019 , sentencia 562/18 de 3 de diciembre, como la jurisprudencia del TS , entre otras STS de 23 de enero de 2017 , STS de 12 de mayo de 2017 , y STS de 28 de marzo de 2022 ."

El demandante discrepa de dicha argumentación porque, aunque reconoce que no tiene problemas habitacionales, entiende que se privilegia a la progenitora y se dificulta la liquidación del régimen económico matrimonial, a pesar que lleva más de cuatro años en el uso exclusivo, debiendo el mismo haber sido tomado en consideración para limitar dicho uso.

Sobre esta cuestión traemos a colación la STS de 24 de octubre de 2014 que señalaba que "que el Código Civil, a diferencia de otros ordenamientos autonómicos, no contiene una regulación específica de esta materia. Así, el art. 96 CC establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, pero este criterio no es aplicable en el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos. En este supuesto, el Tribunal considera que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo del citado artículo que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver "lo procedente". Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos supuestos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos.

En este caso, el Tribunal entiende que debe imponerse una limitación del derecho de uso de dos años contados desde su sentencia, armonizando los dos intereses contrapuestos: el del titular de la vivienda que quedaría indefinidamente frustrado al no permitírsele disponer de ella, incluso en los periodos en los que el hijo permanece con él, y el del hijo a comunicarse con su madre en otra vivienda. Se trata, dice el Tribunal, de un tiempo suficiente que va a permitir a la esposa rehacer su situación económica puesto que si bien carece de ingresos, cuenta con apoyos familiares y puede revertir, por su edad (nacida en 1977), y cualificación (química), la situación económica mediante al acceso a un trabajo que incremente sus ingresos y le permita acceder a una vivienda digna para atender a las necesidades del hijo durante los periodos de guarda efectiva."

En el mismo sentido se pronunciaron las STS de 3 de abril y 16 de junio de 2014, al señalar que "...ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC ".

Y la STS 294/17 de 12 de mayo dijo que "la reciente sentencia de 23 de enero de 2017 recoge la doctrina de la sala sobre la materia con remisión a la sentencia 215/2016, de 6 de abril , que, a su vez, recoge la contenida en sentencias anteriores....En todas ellas se hace ver que no existe una regulación específica sobre el uso de la vivienda familiar ( STS de 24 de octubre de 2014 ) para adaptarla a este régimen de custodia, en contra de lo que sí ha llevado a cabo otras legislaciones autonómicas (Cataluña, Aragón, Valencia y recientemente País Vasco).

»Se afirma que «La sala, ante tal vacío en materia de atribución de la vivienda familiar, al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores sino de los dos, ha entendido que debe aplicarse analógicamente el párrafo segundo del art. 96 CC , que regula el supuesto en que existiendo varios hijos unos quedan bajo la custodia de un progenitor y otros bajo la custodia de otro remitiendo al juez a resolver lo procedente. ponderando el interés más necesitado de protección se fija, por esta sala, el período de dos años, computables desde esta sentencia, con el fin de facilitar a ella y a las menores (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia, transcurrido el cual la vivienda quedará para el uso exclusivo de su titular."

Ahora bien, toda esa Jurisprudencia va referida a supuestos en los que no existía una situación de uso exclusivo anterior judicialmente establecida, por lo que debe ahora ponderarse el hecho de haber estado la demandada disfrutando en exclusiva del referido inmueble durante varios años, lo que justifica reducir el tiempo de disfrute exclusivo, facilitando además la liquidación del proindiviso.

Por lo anterior, consideramos que un año, contado desde la sentencia de primera instancia, en un período de tiempo suficiente para que la SRA Giuliana, advertida ya de la necesidad de buscar una alternativa habitacional, pueda hacerla efectiva, liberando así la vivienda común.

CUARTO.- Costas.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas del recurso debido a la especial naturaleza de los procedimientos de familia, de conformidad con el criterio seguido en la STS nº 432/2014, de 12 de julio (rec. nº 79/2013).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;