Sentencia Civil 198/2023 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 9, Rec. 798/2022 de 18 de abril del 2023

Primero.- Objeto del recurso de apelación.

La sentencia de primera instancia, tras analizar las pretensiones de las partes, cuyo contenido se reproduce, en lo esencial, en la resolución recurrida, desestima la oposición cambiaria planteada sobre la base de las siguientes consideraciones: "... En este supuesto, el oponente alega la extinción del crédito cambiario, y el incumplimiento contractual, en cuanto al precio pactado y la imputación de pagos efectuados por la actora-impugnante.

Se adelanta que la oposición va a desestimarse, por cuanto de la prueba documental y testifical practicada el día del juicio, por parte del Director de la obra-contratado por la actora- y del Arquitecto que proyectó y dirigió la obra de la vivienda del oponente -contratado por éste, y al que ha seguido contratando para otras obras-, resulta que las alegaciones de dicho oponente, en cuanto a que el precio del contrato era cerrado, no deben tomarse en consideración, por cuanto ha quedado acreditado, como repitieron constantemente ambos testigos en el juicio, que fue una "obra a la carta", en la que el demandado-oponente "dirigió" los cambios a realizar en la obra, cambiando calidades al contratar a una interiorista, ampliando determinadas zonas de la obra (sótano y sala de billar), etc., lo que implica un aumento de precio, que no se ha acreditado estuviera fuera de mercado. Lo que se convino en la cláusula 19ª del contrato de ejecución fue que no se subiría el precio allí consignado si se incrementaban los precios del material y de la mano de obra, lo que no incluye cambios de calidad en el material y extras que, por supuesto, deben facturarse por el contratista.

Por otra parte, en cuanto al pago de 9.510,58 Euros, que no fue tenido en cuenta por la actora-impugnante a la hora de calcular las cantidades pendientes de pago por el oponente, se considera acreditado que, en ningún caso estaba destinado al pago de la obra, sino a una factura independiente emitida por la impugnante, para repercutir al Sr. Eleuterio coste de la compra de electrodomésticos para la vivienda, que le fue encargado expresamente.

Lo que sí se toma en consideración, porque así lo reconoce la propia actora impugnante, es que la cantidad adeudada no es la de 61.101,10 Euros, sino la de55.317,78 Euros, al no ser correcta la inclusión de una factura de ELECTRICIDAD VILAR, por importe de 5.783,32 Euros, que no estaba girada a ni pagada por la actora-impugnante.

Es por ello que se desestima la oposición, dando por buena la liquidación efectuada por la actora-impugnante, en base a la documentación acompañada a su escrito de impugnación, valorada en su conjunto y, especialmente, avalada por el arquitecto proyectista y director de la obra, Sr. Justo, contratado por el oponente y propuesto como testigo por ambas partes que, entre otras cuestiones, manifestó el día del juicio que aquél visitaba habitualmente la obra acompañado de un intérprete de español; que dio instrucciones y manifestó su conformidad con los cambios y precios; y que hasta invitó a profesionales y personal que intervino en la obra a una fiesta para celebrar la finalización de la vivienda, porque estaba contento con el resultado. Además, añadió que, en una vivienda de las características de que se trata, de lujo y "a la carta", un desvío del 10 por ciento entre lo presupuestado y lo ejecutado (de poco más de 100.000,00Euros) es normal y habitual.

... Se entiende que se produce una desestimación de la oposición, puesto que se desestiman sus peticiones, excepción hecha de una partida de 5.783,32 Euros, cuyo descuento admite la actora-impugnante. El artículo 827 LEC no impone una específica previsión en relación a las costas, por lo que resultan de aplicación las normas generales del artículo 394 LEC . En el presente caso, procede su imposición a la parte actora de la oposición, al haberse desestimado la demanda de oposición, estimándose esencialmente la demanda dela actora, tal y como expuso en el acto de la vista"

Por la parte demandada cambiaria, se recurre dicha resolución alegando, en esencia, error en lo que a la imposición de costas se refiere, porque se ha estimado parcialmente la excepción de pluspetición alegada, y por lo tanto la petición inicial cambiaria ha sido estimada parcialmente, lo que comporta que no se le puedan imponer las costas.

Se denuncia además, la existencia de error en la valoración de la prueba, error en la determinación del objeto del pleito, quebrantamiento de las normas procesales sobre la carga de la prueba, y en su valoración, así como que se ha producido una incorrecta interpretación de los contratos firmados, vulnerando con ello el art 1593 del CC.

Todo ello en los términos que constan en el recurso presentado.

Por la parte que presenta la demanda cambiaria, se opone a dicho recurso e incide, con sus argumentos, en el acierto de la resolución recurrida, todo ello en los términos que constan en el escrito de oposición planteado por dicha parte.

Segundo.- En cuanto al objeto del pleito .

A este respecto, cabe indicar que, de una lectura desinteresada de la sentencia recurrida, puesta en relación con la demandada inicial de estos autos, con el escrito de oposición a la ejecución, y de impugnación de la oposición, los cuales se transcriben prácticamente en la sentencia recurrida, unido todo ello a la instructa prestada por dicha parte recurrente, folio 48 de autos, podemos deducir que lo que, en esencia, se mantenía en la oposición cambiaria, y por tanto resultaba controvertido era la invariabilidad o no del precio cerrado del contrato de obra, la realización efectiva de las ampliaciones de superficie, y la introducción de variaciones al proyecto por parte del contratista sin información, ni consentimiento del promotor. Por tanto, las cuestiones relativas a las concreciones de las variaciones y extras del proyecto, y la evaluación económica concreta de las mismas, no fue, en opinión de esta sala, una cuestión expresamente introducida en el escrito de oposición cambiaria, donde tampoco se alegó de forma expresa, ni siquiera la existencia de pluspetición, y por tanto no se suscitó controversia en la instancia, excepción hecha de la posible pluspetición, a la que haremos alusión al resolver sobre el tema de las costas procesales, sobre los extremos a los que alude ahora la parte en su recurso de apelación, ni se impugnaron a las facturas aportadas, al tiempo de formular el escrito de oposición, y por lo tanto, tampoco pudo ser objeto de impugnación ni de prueba en la primera instancia, lo que comporta no es posible alegarlo ahora, y de forma genérica, en el recurso de apelación, pues ello supone una mutatio libelli argumental que esta vedada por nuestro ordenamiento y jurisprudencia, por lo que procede desestimar dicho motivo de recurso, y analizar el resto del mismo, en función de lo debatido y probado en primera instancia.

Tercero.- En relación al fondo del asunto

Antes de entrar en su análisis, debemos establecer una serie de premisas, a partir de las cuales, procederemos al análisis del recurso planteado:

En lo relativo al error en la valoración e la prueba

A este respecto, debemos recordar que es jurisprudencia retirada la que señala que si bien los litigantes evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no pueden tratar de imponerla a los juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia realiza de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero teniendo en cuenta, como recuerda la STS de 14 de octubre de 2009 que "el principio de inmediación tiene una presencia más limitada en la segunda instancia -lógicamente referida a la práctica de nuevas pruebas y celebración de vista- y el tribunal de apelación examina las actuaciones probatorias llevadas a cabo ante el Juzgado sin plena inmediación, si bien teniendo a su disposición las mismas mediante la grabación efectuada sobre su desarrollo."

Además de lo anterior, en la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia. Salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

La doctrina referida a la valoración de la prueba en la segunda instancia establece que cuando de valoraciones probatorias se trata, debe prevalecer, en virtud del principio de inmediación, la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia, debiéndose reducir su examen en esta sede a problemas de infracción en concreto de una regla de valoración, al error patente y a la interdicción de la arbitrariedad o irrazonabilidad.

En consecuencia, a lo anteriormente expuesto debe mantenerse la valoración de la prueba efectuada por el juzgador, constituyendo doctrina reiterada que al constituir el objeto del motivo de apelación interpuesto, una cuestión meramente valorativa de la prueba practicada en la instancia, la cual, en virtud de los principios de inmediación y de libre valoración ( arts. 137, 289, 316, 376...de la L.E.C.), es una función de la exclusiva y excluyente competencia del Juzgador "a quo", y sólo puede ser revisada por la Audiencia, en el recurso de apelación, cuando resulte que no existe motivación o que las razones utilizadas por la Juez son ilógicas, absurdas o contrarias al criterio del razonar humano, de manera que, si la prueba practicada en el procedimiento se pondera por el Juez "a quo" de manera racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una solución razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quién impugna la expresada valoración .

La ST Supremo 770/12, de 26 de diciembre de 2012, resolvió " esta exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de s los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla"

La ST Supremo 243/12, de 27 de abril de 2012, resolvió " La exigencia constitucional de motivación no impone una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de los litigantes, sino que la respuesta judicial esté fundada en Derecho y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate ( STC 101/92, de 25 de junio ), de manera que sólo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal, quebrantaría el artículo 24 de la Constitución "

Igualmente, la sentencia dictada por esta Sección de 16 de junio de 2018, en aplicación de la mencionada jurisprudencia, resolvió " Es decir, este tribunal en apelación puede valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa, llegando a conclusiones contrarias a las de instancia, más si el criterio del tribunal a quo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada, cual aquí sucede, no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra valoración de la prueba y consecuente argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable".

Por su parte, el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 789/2010 de 25 Nov. 2010, Rec. 305/2007, también nos recuerda que: "...el hecho de que en la sentencia impugnada no se tome en consideración determinados elementos de prueba relevante a juicio de la recurrente carece de trascendencia en relación con el cumplimiento del requisito de motivación y es suficiente que el tribunal razone sobre aquellos elementos a partir de los cuales obtiene sus conclusiones, sin necesidad de que se refiera de manera exhaustiva a s los medios de prueba obrantes en los autos ( STS de 8 de julio de 2009, RC n.º 13 / 2004 )."

En este sentido, recuerda la STS 29 de diciembre de 2017 que, "... si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano " conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito ..., se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses ..., debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica ...".

Asimismo, debemos tener en cuenta la STS 541/2019, de 16 de octubre, que resume la doctrina jurisprudencial en materia de valoración conjunta de la prueba en los siguientes términos:

"Descendiendo a respuestas singulares, viene declarando la jurisprudencia: (i) que no es posible atacar la valoración conjunta de la prueba, o lo que es igual, que la parte no puede pretender una nueva valoración conjunta distinta a la del tribunal de instancia a quien corresponde esta función soberana (...); (ii) que tampoco puede atacar esa valoración conjunta mediante la impugnación de pruebas concretas ni pretender que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones interesadas, contrarias a las objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional".

Por último, como resolvió la STS de 30 de julio de 2008: "La doctrina jurisprudencial admite la fundamentación por remisión; así, si la resolución de primer grado es acertada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, y sólo, en aras de la economía procesal, debe corregir aquéllos que resulten necesarios ( STS de 16 de octubre de 1992); una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez "ad quem" se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla".

En relación al contrato de obra a precio alzado previsto en el art 1593 del CC

A este respecto, debemos señalar que es doctrina reiterada, contenida entre otras, en la SAp de Málaga de 10 de noviembre de 2017, que el contrato de arrendamiento de obra y servicios profesionales, como una modalidad de los regulados en los artículos 1544 y siguientes del Código Civil , obliga al profesional contratado, a efectuar el cometido encargado a cambio del pago de los honorarios pactados o tarifados, cuya prueba de abono corresponde a la parte demandante en el sentido de que no sólo se le encargó sino que efectivamente se ejecutó el trabajo encomendado, en cuanto hecho constitutivo y base de la pretensión que se ejercita, no habiendo sido remunerado. Respecto al pago del precio debe respetarse el acordado para un trabajo de determinadas características denominado "presupuesto o factura pro forma". Sin embargo la jurisprudencia ( SSTS 15 de marzo de 1990 , 10 de junio de 1992 , 21 de julio de 1993 , 13 de diciembre de 1994 ) ha declarado que el principio de invariabilidad en el precio de una obra contratada por ajuste alzado, con arreglo a lo prevenido en el art. 1593 C.C ., carecerá de aplicación según el precepto establece, en la hipótesis de que se introduzcan variaciones mediante trabajos adicionales con alcance novatorios, simplemente modificativo en la generalidad de los casos, en forma de cambios en la ejecución, alterando el proyecto primitivo y produciendo " aumento de obra", pero siempre que concurra la indispensable autorización del dueño comitente para tales variaciones en la prestación del contratista, requisito respecto del cual dicho artículo no exige constancia en forma determinada, por lo que no es preciso que la anuencia del dueño de la obra sea recogida documentalmente ( SSTS de 18 de octubre de 1989 ), siendo suficiente la autorización verbal e incluso la tácita ( SSTS de 7 de diciembre de 1959 , 25 de noviembre de 1966 , 31 de enero de 1967 , 28 de febrero y 20 de junio de 1975 , 3 de marzo de 1976 , 8 de enero y 2 de diciembre de 1985 , 28 de febrero de 1986 , 16 de mayo y 18 de octubre de 1989 ), infiriéndose tal consentimiento tácito a la ampliación, de la mera presencia del dueño en la obra ( STS. de 26 de diciembre de 1979 ) o de técnicos del mismo ( STS. de 25 de mayo de 1977 ), de haber presenciado el dueño la obra, así como vigilado y comprobado su ejecución ( SSTS de 28 de octubre de 1974 , 28 de febrero de 1975 ), de haberse realizado las obras a la vista, ciencia y paciencia de la propiedad ( STS. de 3 de marzo de 1976 ) o haber sido efectivamente realizadas sin su oposición ( STS. de 2 de diciembre de 1985 y las que cita de 7 de diciembre de 1959 y 18 de febrero de 1960 y STS. de 24 de abril de 1989 ) y de no constar que mediara protesta por su parte y ausencia de reparos a su recepción ( SSTS. de 25 de noviembre de 1966 , 6 de junio de 1977 , 21 de junio de 1982 ), o que hubiera sido su destinatario, pudiendo resultar beneficiario o no de lo actuado, entre otros supuestos; teniéndose también sentado que en caso de alteración del acuerdo inicial sobre las características de la obra, el pago ha de efectuarse según lo ejecutado ( STS 13 de diciembre de 1994 ) y que el precio de los trabajos no incluidos en el presupuesto o constitutivos de modificaciones del mismo ha de calcularse según su valor en el mercado. De la doctrina expuesta se infiere que más allá de la literalidad del art. 1593 CC , de naturaleza eminentemente dispositiva, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha interpretado de una manera muy flexible los requisitos para la ampliación de la obra inicialmente convenida, y, en particular, en lo que se refiere a la autorización que el propietario ha de prestar en el supuesto previsto en el segundo inciso de dicho precepto, de tal manera que, como se acaba de ver, no se exige autorización por escrito ni tampoco cambio de plano, entendiéndose que existe autorización del propietario por el hecho de llevar a cabo el contratista las obras sin protesta del comitente ( STS 21 junio de 1982 ), y que vale la autorización prestada de modo verbal o tácito (entre muchas, SSTS. 8 enero de 1985 , 2 diciembre de 1985 , 28 febrero de 1986 , 23 noviembre de 1987 , 25 enero de 1989 , 24 abril de 1989 , 9 junio de 1989 , 3 julio de 1990 ).

En lo referente al ámbito u objeto de discusión del proceso cambiario

A este respecto, debemos tener presente la STS 21/2012, de 23 de enero , de la que se desprende que en modo alguno cabe debatir en el proceso cambiario "toda suerte de vicisitudes del contrato de ejecución de obra introduciendo una complejidad y una extensión que exceden de su ámbito especial", ya que el juicio cambiario queda ceñido a decidir sobre la procedencia de estimar la oposición del obligado cambiario frente al concreto título, aunque ello comporte el examen de la defectuosa ejecución del contrato cuando el litigio se desarrolla entre acreedor y obligado -en este caso, por un contrato de obra-, sin que proceda decidir más allá de dicho ámbito especial, de tal forma que la eficacia de cosa juzgada de la sentencia en el juicio cambiario no se extiende ni a la posible existencia de eventuales créditos compensables en caso de otras relaciones entre las partes ni a la concreta cuantía del importe global de la reparación de la obra, sino tan solo a que el crédito incorporado al título o no se debe o no es exigible. ".

Partiendo de las precedentes consideraciones, y examinado el contrato de obra que une a las partes, y que figura aportado con la demanda inicial de autos, y en concreto, del tenor literal de las cláusulas decimotercera y decimonovena, si bien observamos que, a priori, se trata de un contrato de obra a precio alzado, en el mismo se admite la posibilidad de modificaciones, y, con ello, la posibilidad de variación de su precio en determinadas circunstancias, por lo que no es sostenible, la posición del recurrente, de que el precio del contrato era invariable en ningún caso, pues el tenor literal del contrato, dispone lo contrario.

Por otra parte, debemos tener en cuenta, como señala con acierto la resolución recurrida, que el testigo sr Justo, fue propuesto por ambas partes, y era el arquitecto proyectista y director de la obra, y fue contratado por la hoy recurrente, de hecho, los pagos y modificaciones a los que se alude en el contrato, van siempre referidos a la supervisión de dicho testigo, a la certificación que pueda hacer el mismo, y/o a los proyectos por el mismo efectuados. Dicho esto, tal y como se recoge en la resolución recurrida, si bien no consta que el mismo fuera conocedor del contrato inicialmente firmado por las partes, lo cierto es que de su declaración sí que se desprende que el hoy recurrente, era conocedor de las modificaciones que se hicieron, que no solo las consintió, sino que muchas de ellas fueron instadas por el propio recurrente. Dicha valoración, que se recoge en la sentencia recurrida, no resulta ilógica, ni arbitraria, ni puede quedar desvirtuada por los extractos parciales de dicha declaración, que se exponen por el recurrente en su recurso, máxime cuando además, la valoración que se efectúa en la sentencia recurrida, en relación a la declaración del mencionado testigo, resulta, en gran medida, avalada por la documentación aportada por la parte actora cambiaria, en su escrito de impugnación de la oposición, documentación que no consta impugnada en cuanto a su autenticidad, y en la que se observa que los planos del proyecto del arquitecto sr Justo, se variaron respecto de los iniciales, que se incrementó la superficie en unos 45 metros cuadrados, como consecuencia de dicha modificación, y que dicho cambio se hizo a petición del cliente, tal y como consta al folio 304 de autos.

En relación con lo anterior, las comunicaciones que se observan al documento 11 del escrito de impugnación de la oposición, revelan la comunicación fluida que había entre promotor y contratista, en relación a los cambios que se fueron realizando, los cuales fueron consentidos y aceptados, por el hoy recurrente, pues no consta oposición expresa a los mismos.

Incide en este extremo que ahora se analiza, la declaración del Jefe de obra, sr Rodrigo, contratado por la actora cambiaria, de cuya declaración se desprende, en esencia, tal y como se recoge en la resolución recurrida, que los cambios en la obra se produjeron, y fueron conocidos y consentidos por el hoy recurrente, y de su declaración también se desprende que fue conocedor el recurrente, que el presupuesto inicial que fue modificado, documento 5 del escrito de impugnación de la oposición, que figura al folio 434 y ss de autos, y en coincidencia con el anterior testigo, corrobora que las modificaciones introducidas fueron conocidas y aceptadas por el recurrente.

La anterior postura viene avalada además, por los propios actos del recurrente, quien, a los largo de los años, y después de iniciada la obra, fue realizando numerosos pagos, que no se correspondían con el presupuesto inicial, sino que por el contrario dichos pagos se adecuaban más a los contenidos en el documento 5 antes mencionado, lo que revela que era conocedor del mismo, los consintió y pago, sin que se haya probado por el recurrente, que esos pagos obedecieran a una artimaña o artificio del contratista, toda vez que los pagos se iban efectuando en virtud de certificaciones que iba realizando el propio arquitecto contratado por el ahora recurrente, por lo que difícilmente se puede alegar por el recurrente un desconocimiento de los cambios.

De todo lo antes expuesto, se desprende, tal y como consta en la sentencia recurrida, que el contrato inicial se modificó, y, si bien dicha modificación no se pactó por escrito, lo cierto es que, la prueba practicada revela que fue conocida, y aceptada de forma expresa por el recurrente, por lo que siendo, tanto la forma verbal, como el consentimiento tácito, una de las formas admitidas por la jurisprudencia para la variabilidad del precio en este tipo de contratos, es por lo que concluimos que dicho motivo de recurso debe ser desestimado.

En lo relativo a la alusión que se hace por el recurrente de que la sentencia recurrida ha infringido las reglas de la carga de la prueba, no debemos olvidar, tal y como hemos expuesto, el alcance del objeto del juicio cambiario delimitado por nuestro TS, que la base del juicio cambiario, es un pagare emitido por el propio recurrente, por tanto como decíamos, en nuestra sentencia de 21 de abril de 2022, resulta correcto atribuir a la demandante de oposición la carga de probar los hechos en que fundamenta su demanda de oposición, puesto que "se debe partir de la exactitud y vigencia del crédito incorporado al título, toda vez que el punto de partida reside en la presunción de la existencia del crédito objeto de la reclamación", de modo que la carga de la prueba recae sobre la parte que alega ese motivo de oposición, primero "porque la propia entrega del pagaré obliga a presumir la causa y que aquélla es verdadera y lícita mientras que no pruebe lo contrario, conforme determina el artículo 1.277 del Código Civil"; y segundo, "porque la tenencia material del título por la actora impone que en ausencia de prueba solvente sobre el pretendido pago de la deuda, tal omisión perjudica al suscriptor del título cambiario que al permanecer en posesión del acreedor, permite presumir la pendencia de su pago", de forma que "el tenedor no tiene que acreditar los hechos de su pretensión ni la realidad de la deuda (incorporada al título que tiene en su poder), pues le basta con aportar éste, sino que es el obligado según el propio documento (demandante de oposición) quien debe justificar las excepciones que alega como hechos impeditivos de la obligación".

Esta doctrina jurídica, es aplicada por esta Sala en diferentes resoluciones, como las sentencias 127/19, de 5 de marzo, y 387/20, de 15 de septiembre (" la carga de la prueba de los hechos en que se funda la demanda de oposición no corresponde al demandante en el procedimiento cambiario, que es el acreedor, sino al demandante de oposición, que es el deudor cambiario, y las dudas en la prueba de los hechos de la oposición perjudican al deudor cambiario, que es el demandante en aquella").

En atención a lo expuesto, no podemos sino concluir que dicha postura ha sido aplicada correctamente en la resolución recurrida, para alcanzar la conclusión jurídica pertinente, la cual está fundamentada en una apreciación conjunta de toda la prueba practicada, explicando además la Juzgadora el proceso deductivo realizado, al poner de relieve, de modo específico, las razones para adoptar la decisión desestimatoria de la demanda de oposición.

Por último, en cuanto a las cantidades adeudas, se alude por el recurrente de forma genérica a que no sería la suma recogida en la sentencia, si bien, no se expone argumento solido alguno, para contradecir que la sumas que se dicen abonadas por el recurrente, la sentencia excluye el abono de 9510,58 euros, por cuanto el mismo no iba destinado al pago de la obra sino a una factura independiente, y dicho extremo no es combatido de forma expresa en el recurso de apelación, por lo que no se compadece con la alegación que, de forma genérica, hace la recurrente en su escrito de apelación, sobre los pagos efectuados, por cuanto la misma incluye unos pagos, como es el indicado en la sentencia, que ha sido excluido, y no consta recurrido dicho extremo, exclusión que además viene avalada por los documentos 13 y 14 del escrito de impugnación de la oposición, no impugnados en cuanto a su autenticidad.

A lo anteriormente expuesto, debemos añadir que la sentencia recurrida, no se refiere para determinar la cantidad exigible, al presupuesto que se aportó como documento 5 del escrito de impugnación de la oposición, sino que parte del acuerdo liquidatario aportado por la actora, en base a la documentación aportada con el escrito de impugnación a la oposición, y en concreto, tal y como manifiesta la parte apelada, resultan avalados, por el documento 6 del escrito de impugnación de la oposición, que se trata de una factura de extras no impugnada de contrario.

En definitiva, los argumentos que se contiene en la resolución recurrida, resultan razonados y razonables, en relación a la prueba practicada, sin que los mismos puedan y deban ser sustituidos por otros más subjetivos e interesados, que son los que formula la parte recurrente, máxime cuando además dichos argumentos del recurrente carecen de un soporte probatorio objetivo que permita desvirtuar el contenido de la resolución recurrida.

Por todo ello, en base a los argumentos que se contiene en la resolución recurrida, a los cuales nos remitimos, unidos a los que han sido expuestos por esta sala, hacen que el recurso deba ser desestimado.

Cuarto.- En relación a las costas de primera instancia..

A este respecto, debemos indicar que la parte recurrente, en su escrito de oposición cambiara, en ningún momento alego la existencia de pluspetición, ni de forma principal, ni de forma subsidiaria, que interesó, en todo caso, la desestimación integra de la demanda cambiaria, tal y como consta en el suplico de su escrito de oposición, sin que formulara ninguna petición subsidiaria de forma expresa. No obstante lo anterior, si es cierto que aludió, únicamente de manera argumentativa, que se reclaman 5783,32 euros de electricidad y que la actora no estaba legitimada para reclamarla.

Por otra parte, no es cierto lo que alega la parte recurrente de que la actora acepto esa reducción de forma expresa en el acto de la vista, por cuanto que basta una lectura de su escrito de impugnación de la oposición, para observar que en punto 1.2 de su escrito de impugnación, ya indicaba de forma expresa que la cantidad antes mencionada no procedía su inclusión en las cantidades reclamadas en este proceso, sin embargo concluía que se estimara su demandada inicial cambiaria, donde se reclamaban 61.101,10 euros.

Expuesto lo anterior, lo cierto es que, como señala con acierto la resolución recurrida, el art 827 de al lec, no contiene ninguna regala en lo que a la imposición de costas se refiere, por lo que debemos acudir al precepto general regulador de las mismas, cual es el art 394 de la lec, que dice: "1 . En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

2. Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad...

Dicho cuanto antecede, en el presente supuesto es claro que nos encontramos ante una estimación sustancial de la demandada inicial cambiara, como alude con acierto la resolución recurrida, ha existido una estimación sustancial de la demandada inicial cambiaria, toda vez que el carácter sustancial o no de la estimación, figura de creación jurisprudencial, se refiere a si el importe reconocido en sentencia difiere en un porcentaje significativo de lo reclamado en la demanda. A este respecto, es criterio reiterado de esta sala, recogido entre otros en la sentencia de 19 de octubre de 2020, en un supuesto de reclamación de daños y perjuicios por negligencia, que: " La cuestión debatida en orden a la imposición en las costas de la instancia, resulta esencialmente análoga a la resuelta en la sentencia 18/19, de 18 de enero dictada por esta Sección , en la que se resolvió: "A tales efectos, el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad. Sin embargo, este criterio objetivo ha sido matizado por la jurisprudencia en el sentido de interpretar ese principio del vencimiento se corresponde con una estimación y acogida sustancial de la pretensión objeto de la demanda ( STS. de 21 de enero de 2008 , que cita las de 6 de junio de 2006 , 26 de abril de 2005 , 24 de enero de 2005 , y 17 de julio de 2003 , entre otras). Partiendo de esta doctrina, la jurisprudencia menor viene declarando que "no existe estimación sustancial cuando hay una diferencia superior al diez por ciento entre lo reclamado y lo obtenido" ( SAP. Córdoba de 11 de abril de 2014 , que cita la de Madrid de 31 de julio de 2.006 ). En el mismo sentido, SAP. Asturias de 17 de septiembre de 2010 , Acuerdo de 27 de octubre de 2011 de la Junta de Magistrados del orden civil de la Audiencia Provincial de Tarragona(que lo eleva al 12%), la SAP. Valencia sección 9 del 16 de diciembre de 2015 y las sentencias de esta Sala nº 108/18, de 2 de marzo , y 388/17, de 20 de octubre . En este caso, la parte demandante solicitó en la demanda que se condenara a los demandados a pagar la cantidad total de 12.055'38 € y en la resolución de instancia se redujo dicha petición a la suma total de 8.476'97 €, existiendo pues una minoración de 3.578,41 €, superior al 10% de la suma reclamada. En consecuencia, no puede apreciarse una estimación sustancial de las pretensiones de la parte demandante, por lo que procede revocar este pronunciamiento de primera instancia, estimando parcialmente el recurso interpuesto". Aplicando la doctrina expresada a este supuesto, resulta que el importe resultante a conceder, supuso aproximadamente en la instancia el 60% de lo solicitado. Por lo tanto, la estimación de la demanda, no resulta sustancial, por cuanto la diferencia entre lo pedido y lo concedido excede sobradamente del 10%, y en consecuencia no procede realizar expresa imposición de las costas de la instancia.

Aplicando dicha doctrina jurisprudencial al presente supuesto, resulta evidente que la cantidad reclamada por la actora 61.101,10 euros y lo concedido en sentencia, 55.317,78 euros no supera ese parámetro del 10-12% que se ha fijado para observar si existe o no estimación sustancial, de hecho la rebaja entre lo pedido por la actora en su demanda, se sitúa, s.e.u.o, en torno al 9,4%, por lo que, de acuerdo con el criterio jurisprudencial expuesto, cabe hablar de una estimación sustancial de la demanda inicial cambiaria, y, en consecuencia, procede mantener la condena en costas impuesta en primera instancia, y desestimar este motivo de recurso.

Quinto.- Costas procesales de la alzada.

De conformidad con el art. 398 LEC, procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante al haber sido desestimado el recurso interpuesto.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;