VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Mª Encarnación Aganzo Ramón
PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por D. Ovidio frente NBQ TECHNOLOGY SAU declarando que la inclusión de los datos personales de aquél en los ficheros ASNEF EQUIFAX constituye una intromisión ilegítima en su derecho al honor, y condena a la demandada a cesar en tal intromisión y al pago al demandante de 3.000 euros en concepto de indemnización. Y ello por entender que no se daban los requisitos de los arts. 29, 38 y 39 del Real Decreto 1720/07 de 21 de diciembre que aprueba el Reglamento de Desarrollo de la Ley Orgánica 15/99 de Protección de Datos de Carácter Personal para la inclusión de los datos personales en los ficheros de morosos, toda vez que no constaba ni la remisión de las reclamaciones previas de pago al actor, ni la recepción de dichas reclamaciones, dato indispensable para que pudiera considerarse el requerimiento previo correctamente efectuado. Por ello, atendiendo la duración de la inclusión de los datos, más de cinco años, la comunicación de esos datos a diversas empresas asociadas al fichero, y el resultado negativo de las gestiones realizadas por el afectado para obtener la cancelación de sus datos, teniendo en cuenta además que no se ha acreditado un daño patrimonial concreto, más allá del difuso propio de la inclusión, fija la indemnización que corresponde abonar al demandante en la suma de 3.000 euros.
Frente a dicha sentencia interpone NBQ TECHNOLOGY S.A. recurso de apelación por error en la valoración de la prueba en cuanto al cumplimiento del requerimiento previo de pago, que sí se había llevado a cabo por correo postal a través de SERVINFORM y por correo electrónico.
También se interpone recurso de apelación por D. Ovidio en cuanto a la indemnización concedida, en cuya determinación, según manifiesta, había incurrido el juzgador en error en la valoración de la prueba, y en vulneración del art. 9.3 LOPD, ya que resultaba insuficiente en atención a las circunstancias concurrentes, y debía incrementarse hasta la suma de 10.000 euros dado que la inclusión había permanecido 4 años y 8 meses hasta la interposición de la demanda, habiéndose realizado hasta 40 consultas en los seis meses anteriores a la fecha del ejercicio de acceso, lo que implicaba la posibilidad de que durante todo el tiempo de inclusión hubiera sido consultado 440 veces, y dado el quebranto y la angustia producida por el proceso que ha tenido que seguir el afectado para la rectificación o cancelación de los datos, para lo que se había visto obligado a acudir a la vía judicial. Finalmente, en cuanto a las costas se opuso a su imposición tanto en primera como en segunda instancia, al haber sido la demanda sustancialmente estimada.
El MINISTERIO FISCAL, por su parte, se opone a los recursos de apelación interpuestos, compartiendo íntegramente los fundamentos expuestos en la sentencia por el juzgador y considerando que la indemnización concedida era proporcional a las circunstancias del caso y al daño causado al demandante.
SEGUNDO.- Con carácter previo al examen de los motivos del recurso, respecto a la valoración de la prueba, debe tenerse en cuenta la reiterada doctrina del Tribunal Supremo (por todas, sentencias de 15 de octubre y 19 de noviembre de 1991 y 6 de junio de 1992) sobre el ámbito del recurso de apelación al establecer que confiere al Tribunal la "cognitio plena" sin obligado respeto, obviamente, a la convicción formada por el Juzgador de primera instancia sobre los elementos probatorios, de manera que atribuye la plenitud de conocimiento al Tribunal de segundo grado, sin más límites que la prohibición de la "reformatio in peius" y los pronunciamientos consentidos.
En este sentido, la STS de 16 de noviembre de 2016 señaló que "1.-Como dijimos en la sentencia núm. 269/2016, de 22 de abril, con cita de otras varias de este mismo Tribunal , el recurso de apelación supone una revisio prioris instantiae [revisión de la primera instancia] que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, lo que faculta al tribunal de apelación para valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, aunque con los límites que impone la prohibición de la reforma peyorativa, esto es la modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante, salvo que provenga de la estimación de la impugnación del inicialmente apelado, y el principio tantum devolutum quantum apellatum [se transfiere lo que se apela], conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como regula el art. 465.4 LEC . Ambos límites de conocimiento son manifestaciones en la segunda instancia del principio de congruencia de las sentencias, con dimensión constitucional por afectar al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a no sufrir indefensión que se proyecta en el régimen de garantías legales de los recursos ( sentencias de esta Sala 927/2006, de 26 de septiembre ; y 533/2009, de 30 de junio ). 2 .- Como también hemos recordado en la sentencia núm. 746/2015, de 22 de diciembre , en nuestro sistema procesal el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que la Audiencia Provincial hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido por el Juez de Primera Instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del tribunal revisor en relación con los del Juez de Primera Instancia. En este sentido, ha declarado el Tribunal Constitucional en la STC 212/2000, de 18 de septiembre : "[...] en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum)". 3.- Estas facultades del tribunal de segunda instancia aparecen claramente recogidas en el art. 456.1 LEC , al decir: "En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación". Lo que nos permite afirmar que el tribunal de apelación no está en modo alguno sujeto a las apreciaciones del juez de primer grado, tanto fácticas como jurídicas" .
TERCERO.- La sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2009, y la posterior de 6 de marzo de 2013, en relación con la inclusión en los ficheros de morosos, ha señalado que " esta Sala, en su Sentencia de Pleno de 24 de abril de 2009 , reiterando la doctrina que ya sentó la STS de 5 de julio de 2004 , ha estimado que la inclusión en un registro de morosos, erróneamente, sin que concurra veracidad, es una intromisión ilegítima en el derecho al honor, por cuanto es una imputación, la de ser moroso, que lesiona la dignidad de la persona y menoscaba su fama y atenta a su propia estimación, precisando que es intrascendente el que el registro haya sido o no consultado por terceras personas, ya que basta la posibilidad de conocimiento por un público, sea o no restringido y que esta falsa morosidad haya salido de la esfera interna del conocimiento de los supuestos acreedor y deudor, para pasar a ser de una proyección pública, de manera que si, además, es conocido por terceros y ello provoca unas consecuencias económicas (como la negación de un préstamo hipotecario) o un grave perjuicio a un comerciante (como el rechazo de la línea de crédito) sería indemnizable, además del daño moral que supone la intromisión en el derecho al honor y que impone el artículo 9.3 LPDH.
En cuanto a las condiciones requeridas para una inclusión en un registro de esta naturaleza inocuo, se afirma en la misma Sentencia que " la inclusión de los datos de carácter personal en los ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias, a los que se refiere el artículo 28 LO 5/1992 (hoy artículo 29 LO 15/99 ), debe efectuarse solamente cuando concurran los siguientes requisitos: - Existencia previa de una deuda cierta, vencida y exigible, que haya resultado impagada - Requerimiento previo de pago a quien corresponda, en su caso, el cumplimiento de la obligación". Y añade, a la vista de las anteriores consideraciones, que " no podrán incluirse en los ficheros de esta naturaleza datos personales sobre los que exista un principio de prueba documental que aparentemente contradiga alguno de los requisitos anteriores. Tal circunstancia determinará igualmente la desaparición cautelar del dato personal desfavorable en los supuestos en que ya se hubiera efectuado su inclusión en el fichero. - El acreedor o quien actúe por su cuenta e interés deberá asegurarse que concurren todos los requisitos exigidos en el número 1 de esta Norma en el momento de notificar los datos adversos al responsable del fichero común. -La comunicación del dato inexistente o inexacto, con el fin de obtener su cancelación o modificación, deberá efectuarse por el acreedor o quien actúe por su cuenta al responsable del fichero común en el mínimo tiempo posible, y en todo caso en una semana. (....) "En conclusión", afirma el Tribunal "l os parámetros que constituyen la guía de enjuiciamiento de una cuestión como la que se trata, pueden ser concretados en los cuatro siguientes: 1) la inclusión en un registro de morosos, erróneamente, sin que concurra veracidad, es una intromisión ilegítima en el derecho al honor, por cuanto es una imputación, la de ser moroso, que lesiona la dignidad de la persona y menoscaba su fama y atenta a su propia estimación, 2) la información publicada o divulgada debe ser veraz, pues de no serlo debe reputarse contraria a la ley y, como acto ilícito, susceptible de causar daños a la persona a la que se refiere la incorrecta información , 3) la inclusión en los registros de morosos debe efectuarse solamente cuando exista una deuda cierta, vencida y exigible, que haya resultado impagada cuyo pago haya sido requerido con anterioridad , y 4) la deuda debe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, siendo necesario además el previo requerimiento de pago; por tanto no cabe inclusión de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, bastando para ello que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza."
CUARTO.- En cuanto a dicho requerimiento de pago previo, se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2019, que señala lo siguiente:
" 1.- La atribución a una persona de la condición de "moroso", y la comunicación de esta circunstancia a terceras personas, afecta al honor de la persona a la que se realiza la imputación, porque existe una valoración social negativa de las personas incluidas en estos registros y porque la imputación de ser "moroso" lesiona la dignidad de la persona, menoscaba su fama y atenta a su propia estimación. Así lo venimos afirmando desde la sentencia 284/2009, de 24 de abril, del pleno de la sala .
2 .- El art. 2.2 de la Ley Orgánica 1/1982 , sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (en lo sucesivo, Ley Orgánica 1/1982), prevé que "no se apreciará la existencia de intromisión ilegítima en el ámbito protegido cuando estuviere expresamente autorizada por Ley...". De ahí que la actuación "autorizada por la ley" excluya la ilegitimidad de la afectación del derecho al honor provocada por la comunicación de los datos personales del supuesto "moroso" a un fichero sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias.
3.- El cumplimiento de la normativa que regula la protección de datos de carácter personal es, por tanto, determinante para decidir si, en el caso de inclusión de los datos de una persona física en un registro de morosos, la afectación del derecho al honor constituye o no una intromisión ilegítima. Si el tratamiento de los datos ha sido acorde con las exigencias de dicha legislación (es decir, si el afectado ha sido incluido correctamente en el registro de morosos), no puede considerarse que se haya producido una intromisión ilegítima porque la afectación del honor estaría "expresamente autorizada por la Ley".
4.- La normativa que debe servir para enjuiciar la legitimidad de la afectación del derecho al honor provocada por la inclusión de los datos en un registro de morosos es, por la fecha en que sucedieron los hechos, la constituida por el art. 18.4 de la Constitución , el Convenio núm. 108 del Consejo de Europa, el art. 8 de la Carta de Derechos Fundamentales, la Directiva 1995/46/CE , la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre de 1999, de protección de datos de carácter personal.
5.- En la sentencia 267/2014, de 21 de mayo , declaramos que el tratamiento de los datos referidos al incumplimiento de obligaciones dinerarias merece una regulación específica en la ley, por las especiales características que presenta.
Conforme al art. 29 LOPD , podrán tratarse no solo los datos de carácter personal obtenidos de los registros y las fuentes accesibles al público establecidos al efecto o procedentes de informaciones facilitadas por el interesado o con su consentimiento (apartado primero del precepto), sino también los relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés, notificándoselo a los interesados cuyos datos se hayan registrado en ficheros (apartado segundo).
6.- Como regla general, el tratamiento de los datos de carácter personal requiere el consentimiento inequívoco del afectado ( art. 6.1 LOPD , 7.a de la Directiva y 8.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea ). Como excepción, dicho tratamiento puede realizarse sin el consentimiento del afectado cuando ello sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del tratamiento o por el tercero o terceros a los que se comuniquen los datos, siempre que la ley lo disponga ( art. 6.1 LOPD ) y no prevalezca el interés o los derechos y libertades fundamentales del interesado ( art. 7.f de la Directiva), lo que encaja en el "otro fundamento legítimo previsto por la ley", como justificación del tratamiento de los datos, alternativa al consentimiento de la persona afectada, previsto en el art. 8.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea .
La previsión en el art. 29.2 LOPD de que pueden tratarse los datos personales relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor sin el consentimiento del afectado se acoge a esta excepción.
7.- Si, como es el caso de los "registros de morosos", la inclusión de datos personales en el fichero se hace excepcionalmente sin el consentimiento del afectado y si, además, por la naturaleza del fichero, la inclusión en él de los datos personales del afectado puede vulnerar, junto con el derecho del art. 18.4 de la Constitución , otros derechos fundamentales y causar graves daños morales y patrimoniales a los afectados, no pueden rebajarse las exigencias en cuanto a calidad de los datos ni establecerse restricciones u obstáculos adicionales de los derechos de información, oposición, cancelación y rectificación que le reconocen con carácter general el Convenio, la Directiva y la LOPD, por cuanto que ello supondría restringir de un modo injustificado el derecho de control sobre los propios datos personales que los citados preceptos constitucionales, convencionales internacionales y comunitarios, reconocen a todo ciudadano.
8.- No es, por tanto, correcta la falta de trascendencia que, respecto de la acción de protección del honor ejercitada, la sentencia recurrida ha atribuido al incumplimiento del requisito establecido en los arts. 38.1.c y 39 del Reglamento, consistente en que, para incluir en estos ficheros de morosos los datos de carácter personal determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, es preciso que previamente se haya requerido de pago al deudor y se le haya informado que, de no producirse el pago, los datos relativos al impago podrán ser comunicados al registro de morosos. Ni es correcto afirmar que la vulneración del derecho al honor se produce exclusivamente cuando se comunican al registro de morosos los datos relativos a una deuda inexistente, por cuanto que, como hemos declarado reiteradamente, los ficheros automatizados del art. 29 LOPD no son meros registros de deudas.
9.- En la sentencia 740/2015, de 22 diciembre , hemos declarado que el requisito del requerimiento de pago previo no es simplemente un requisito "formal", de modo que su incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. El requerimiento de pago previo es un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación".
QUINTO.- Aplicando tales consideraciones al supuesto en que nos encontramos, no consta acreditada, en primer lugar la existencia de una deuda líquida, vencida y exigible con la demandada, dado que la deuda dimana de un contrato de préstamo suscrito por el demandante con la mercantil NBQ FUND ONE S.L., cuya vinculación con la demandada no ha quedado acreditada, siendo además que dicho contrato ha sido declarado nulo por usurario tras demanda judicial instada al respecto.
Además, no consta en el presente caso que haya recibido ningún requerimiento de pago válido a los efectos pretendidos. En cuanto a las cartas postales que se incluyen entre los documentos num. 5 a 8 de la contestación, en las que aparece como informante NBQ FUND ONE S.L. y no la demandada, su remisión y recepción no está acreditada, ya que el hecho de que la carta no ha sido devuelta no acredita de forma fehaciente su recepción, para lo que resulta necesaria una confirmación expresa. Y en el documento num. 7, incluso, como afirma la apelada no consta ni el anagrama ni la firma o rúbrica del servicio de Correos y Telégrafos
En cuanto a los correos electrónicos que se justifican con los documentos num. 3 y 4, que es la forma de comunicación pactada en la condición 14ª del contrato, su lectura por el demandado no consta acreditada. Dichas comunicaciones no pueden considerarse requerimientos previos suficientes para proceder a la inclusión en el fichero de morosos, pues no constan recibidos.
Por último, encomendada la realización del requerimiento a la empresa SERVINFORM, la misma certifica haber generado, imprimido y puesto en el servicio de envíos postales el día 21 de julio de 2017 una comunicación dirigida al demandante en el que se le advertía de la inclusión de sus datos en los ficheros públicos de morosidad (ASNEF-EQUIFAX, RAI) (documento num. 6 y 7). Sin embargo, no consta la entrega efectiva de ninguna de las comunicaciones, y dicho certificado, si bien acreditaría la remisión de las comunicaciones y la no devolución de las mismas, no constituye prueba suficiente de que hayan podido llegar a poder de aquel al que van dirigidas o dan dato alguno de la persona que ha podido recepcionarlas. En este mismo sentido, Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 14 de octubre de 2019; Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz, de 7 de noviembre de 2019; Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 28 de noviembre de 2019, etc.
No consta acreditada por medio fehaciente, por tanto, como indica en la sentencia de instancia, la recepción de la comunicación y preaviso de inclusión en el fichero de solvencia patrimonial, ni resulta aplicable lo dispuesto por la Ley 6/20 de 11 de noviembre reguladora de determinados aspectos de los servicios electrónicos de confianza, que ha derogado el art. 25 de la Ley 34/2002 de 11 de julio de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, al no acreditarse que la empresa SERVINFORM sea tercero de confianza.
La demandante no tuvo, por lo tanto, oportunidad de saldar su deuda, antes de su inclusión en el fichero, o de poder advertir al requirente sobre la pertinencia o exactitud de la misma, diferenciándose así de algún supuesto en el que el propio Tribunal Supremo entiende decaída la finalidad del requerimiento, como es el recogido en la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2019, en la que, después de recordar su doctrina sobre la materia y la finalidad del requerimiento previo, que es impedir que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia, no pudiendo haber ejercido sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación.
Debe desestimarse, en consecuencia, el recurso de apelación interpuesto por NBQ TECHNOLOGY S.A., y confirmarse, por consiguiente, la sentencia de instancia en este punto, declarando que no se han dado los requisitos necesarios para la inclusión del demandante en fichero de morosos alguno, habida cuenta de que no se ha practicado en forma el requerimiento previo necesario.
SEXTO.- En cuanto a la cuantía de la indemnización en casos de indebida inclusión de datos personales en el registro de morosos, el artículo 9.3. de la Ley Orgánica 1/1982 señala que " La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido. También se valorará el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma".
Es unánime en doctrina y jurisprudencia tener en cuenta los siguientes criterios:
1. La existencia de un perjuicio constituye una presunción iuris et de iure no susceptible de prueba en contrario, como declara la Sentencia 312/2015, de 5 de junio del Tribunal Supremo, que señala que "el hecho de que la valoración del daño moral no pueda obtenerse de una prueba objetiva no excusa ni imposibilita legalmente a los tribunales para fijar su cuantificación". Del mismo modo se pronuncia el Tribunal Supremo en Sentencia 68/16, citada en la sentencia de instancia, cuando señala que el art. 9. 3 LO 1/82 "establece una presunción iuris et de iure (establecida por la ley y sin prueba en contrario) de existencia de perjuicio indemnizable cuando se haya producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor, como es el caso del tratamiento de datos personales en un registro de morosos sin cumplir las exigencias que establece la LOPD, que habrá de incluir el daño moral, entendido como aquel que no afecta a los bienes materiales que integran el patrimonio de una persona, sino que supone un menoscabo de la persona en sí misma, de los bienes ligados a la personalidad, por cuanto que afectan a alguna de las características que integran el núcleo de la personalidad, como son la integridad, física y moral, la autonomía y la dignidad. En estos supuestos de inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos establecidos por la LOPD, sería indemnizable en primer lugar la afectación de la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, y en el externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas".
En este sentido, en Sentencia de 24 de abril de 2009, el TS estableció como doctrina jurisprudencial que "como principio, la inclusión en un registro de morosos, erróneamente, sin que concurra veracidad, es una intromisión ilegítima en el derecho al honor, por cuanto es una imputación, la de ser moroso, que lesiona la dignidad de la persona y menoscaba su fama y atenta a su propia estimación. (...) Y es intrascendente el que el registro haya sido o no consultado por terceras personas, ya que basta la posibilidad de conocimiento por un público, sea o no restringido y que esta falsa morosidad haya salido de la esfera interna del conocimiento de los supuestos acreedor y deudor, para pasar a ser de una proyección pública. Sí, además, es conocido por terceros y ello provoca unas consecuencias económicas (como la negación de un préstamo hipotecario) o un grave perjuicio a un comerciante (como el rechazo de la línea de crédito) sería indemnizable, además del daño moral que supone la intromisión en el derecho al honor y que impone el artículo 9.3 de la mencionada Ley de 5 de mayo de 1982 ".
2. No procede la fijación de una indemnización meramente simbólica, como se indica en la Sentencia 386/2011, de 12 de diciembre, del Tribunal Supremo, que señala que "no es admisible que se fijen indemnizaciones de carácter simbólico, pues al tratarse de derechos protegidos por la CE como derechos reales y efectivos, con la indemnización solicitada se convierte la garantía jurisdiccional en un acto meramente ritual o simbólico incompatible con el contenido de los artículos 9.1 , 1.1 . y 53.2 CE y la correlativa exigencia de una reparación acorde con relieve de los valores e intereses en juego". Además, indica el Tribunal Supremo en Sentencia 512/17 de 21 de septiembre, que una indemnización simbólica tendría un efecto disuasorio inverso, es decir, en vez de disuadir a la empresas que incluyen indebidamente datos personales de sus clientes en registros de morosos, disuade al ciudadano de entablar una demanda puesto que la indemnización no le compensaría el daño moral sufrido y, en muchas ocasiones, no alcanzaría siquiera a cubrir los gastos procesales .
3. La escasa cuantía de la deuda incluida en el fichero de morosos no disminuye la importancia del daño moral (véase Sentencia 81/2015, de 18 de febrero, del TS; rec. 247/2014). El hecho de la inclusión indebida, como nos recuerda el TS en la Sentencia ya citada 312/2015, afecta directamente a la dignidad del afectado, "atentando a su propia estimación, e igualmente les alcanza, externa u objetivamente, en la consideración de los demás, ya que se trata de la imputación de un hecho consistente en ser incumplidor de su obligación pecuniaria que menoscaba su fama, como aspecto externo".
4. Se trata una valoración estimativa en palabras de la Sentencia 245/2019, de 25 de abril, del TS, que señala que debe hacerse "una valoración estimativa, que en el caso de daños morales derivados de la vulneración de un derecho fundamental del art. 18.1 de la CE , ha de atender a los parámetros previstos en el art. 9.3. de la Ley Orgánica 1/1982 , de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros".
Y añade el TS en dicha sentencia que son elementos a tomar en consideración:
- El tiempo que se ha permanecido incluido como moroso en el fichero.
- La difusión que han tenido estos datos: no es lo mismo que lo hayan conocido solo los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos.
- El quebranto y la angustia producida por el proceso más o menos complicado que haya tenido que seguir el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados.
SEPTIMO.- En el presente caso, consta que la inclusión indebida en los ficheros se prolongó durante casi cinco años, habiendo sido consultado hasta 40 veces en los últimos seis meses por distintas entidades financieras. Puede considerarse que existe daño moral derivado del descrédito que la inclusión supone respecto al prestigio o buen nombre del demandante y del resultado negativo de las gestiones realizadas por el actor para la cancelación de sus datos.
Como afirma la sentencia 81/2015, de 18 de febrero, " el perjuicio indemnizable ha de incluir el daño patrimonial, y en él, tanto los daños patrimoniales concretos, fácilmente verificables y cuantificables (por ejemplo, el derivado de que el afectado hubiera tenido que pagar un mayor interés por conseguir financiación al estar incluidos sus datos personales en uno de estos registros), como los daños patrimoniales más difusos pero también reales e indemnizables, como son los derivados de la imposibilidad o dificultad para obtener crédito o contratar servicios (puesto que este tipo de registros está destinado justamente a advertir a los operadores económicos de los incumplimientos de obligaciones dinerarias de las personas cuyos datos han sido incluidos en ellos) y también los daños derivados del desprestigio y deterioro de la imagen de solvencia personal y profesional causados por dicha inclusión en el registro, cuya cuantificación ha de ser necesariamente estimativa."
Atendidas tales consideraciones, lo cierto es que la cantidad en que ha sido fijada la indemnización por el juzgador resulta insuficiente en relación con la que viene concediéndose en los últimos meses y en supuestos similares por las audiencias provinciales en general y esta audiencia provincial en particular, que suele ascender a 6.000 euros, incrementándose esta suma sólo en supuestos en los que el daño patrimonial ha sido grave y ha quedado concretado y acreditado.
Procede, en consecuencia, la estimación del recurso de apelación interpuesto, incrementando la cuantía de la indemnización a cuyo pago se condena a la demandada a la suma de 6.000 euros.
OCTAVO.- Con respecto a las costas causadas en primera instancia, se plantea la hipótesis de si es de aplicación el criterio de vencimiento objetivo que impone las costas al que ha visto desestimadas íntegramente sus pretensiones, en este caso el demandado, sin que se hayan presentado serias dudas de hecho o de Derecho, y ello al margen de que la cuantía concedida no es exacta a la reclamada en el pleito, al considerar que nos podríamos encontrar con una estimación sustancial; o si, por contra, pese a que se hayan acogido la mayoría de los conceptos reclamados, la diferencia cuantitativa impone la aplicación de la estimación parcial, y por ende sin costas.
Es verdad que el Tribunal Supremo ha admitido la equivalencia entre la estimación total de la demanda y su estimación sustancial, o en lo esencial ( SSTS de 29 de octubre de 1992 , 27 de noviembre de 1993, 26 de febrero y 5 de diciembre de 1998, 23 de abril y 12 de julio de 1999 , 26 enero y 14 diciembre 20, 10 marzo y 20 de octubre de 2005 , entre otras muchas); ahora bien para que tal doctrina sea aplicable es necesario que concurra su supuesto fáctico, es decir, que efectivamente tal estimación sustancial se haya realmente producido.
Exposición de tal doctrina se contiene en la sentencia de dicho Alto Tribunal de 21 de octubre de 2003 , cuando proclama que " para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quién se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho". Igualmente se aplicó la mentada doctrina en la STS de 17 de julio de 2003 , en un caso en el que " tan sólo se desestima la demanda en una mínima cantidad, que supone poco más del 1,5% de lo reclamado y ello debido por una parte a la propia llevanza del sistema de contabilidad que impide efectivizar el abono de lo caducado hasta que a su vez se recibe el abono del laboratorio".
Y más recientemente la STS de 18 de julio de 2013 " El carácter sustancial de la estimación de la demanda ha sido tomado en consideración por esta Sala cuando, al estimar un recurso extraordinario y anular o casar una sentencia, ha debido asumir la instancia y pronunciarse sobre las costas de primera instancia, para justificar la imposición de costas a aquel contra el que se ha estimado en sus aspectos más importantes, cualitativa o cuantitativamente, la pretensión ejercitada. Como declara la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 606/2008, de 18 de junio, recurso núm. 339/2001 , esta Sala en anteriores ocasiones ha estimado procedente la imposición de costas en casos de estimación sustancial de la demanda. Así, entre otras, en las Sentencias de 17 de julio de 2003 , 24 de enero y 26 de abril de 2005 , y 6 de junio de 2006 . Como se reconoce en la Sentencia de 14 de marzo de 2003, esta Sala ha mantenido a los efectos de la imposición de costas, la equiparación de la estimación sustancial a la total."
En el presente caso, habiendo sido estimada íntegramente la pretensión fundamental de la demanda que se reconozca la existencia de una intromisión ilegítima en el derecho al honor por la indebida inclusión del demandante en un fichero público de solvencia patrimonial y tan solo minorada la cuantía de la indemnización, debe considerarse que existe estimación sustancial de la demanda y condenarse a la demandada al pago de las costas causadas. Procede, por tanto, revocar la resolución recurrida en este punto.
NOVENO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 LEC, procede condenar a NBQ TECHNOLOGY S.A.U. al pago de las costas causadas por su recurso de apelación, que ha sido desestimado, con pérdida del depósito constituido por el mismo, no habiendo lugar a efectuar condena en costas a D. Ovidio, cuyo recurso de apelación ha sido estimado en parte debiendo procederse a la devolución del depósito constituido por el mismo .
VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.
