Sentencia Civil 282/2023 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 9, Rec. 994/2022 de 18 de mayo del 2023

Primero.- Objeto del recurso de apelación.

"Wizink Bank, S.A." interpone recurso alegando error en la valoración de la pruebadado que, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el término de referencia que debe aplicarse para realizar el test de usura es el precio habitual ofertado en el mercado para la categoría de productos equivalentes a la operación crediticia concedida a la demandante, no el general de los créditos al consumo, y el tipo medio (TAE) para las tarjetas de crédito revolving en la fecha del contrato (año 2005) era superior al 26%, por lo que el tipo aplicado en este caso (22'41%) no puede calificarse como notablemente superior al normal del dinero y, por tanto, usurario.

Dª. Virginia se opone a este recurso argumentando que la sentencia de primera instancia se ajusta a la doctrina contenida en las sentencias del Tribunal Supremo nº 628/2015 y nº 149/2020, sin que pueda compararse el tipo de interés pactado en el contrato con las estadísticas publicadas por entidades tales como Asnef, OCU u otras similares, sino con el tipo medio previsto en las tablas publicadas por el Banco de España para las operaciones de crédito al consumo, habiéndose llegado a aplicar en este caso un tipo del 26'82%, el cual debe calificarse de notoriamente superior al normal del dinero. Finalmente expone que, de estimarse que el interés aplicando no es usurario, debería entrarse a analizar la abusividad de la cláusula planteada como petición subsidiaria en la demanda.

Segundo.- Intereses remuneratorios. Aplicación de la Ley de Represión de la Usura de 23 de julio de 1908.

La sentencia de primera instancia, tras desarrollar extensamente la doctrina jurisprudencial sobre la materia, declara usurario el contrato objeto de litigio al concluir que "de conformidad con la doctrina señalada por el Tribunal Supremo, debe hacerse la comparación (con) el tipo medio ponderado a las operaciones de crédito al consumo publicado en las estadísticas del Banco de España, tabla 19.4.8, con las que específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda.

En el presente supuesto, el interés remuneratorio estipulado se fijaba sobre un TAE de 22,41% por lo que fijándose en el máximo aplicable, y siguiendo el tipo medio ponderado aplicado a los créditos al consumo, para julio de 2005, de 7,31 % (Tabla 19.4.8), excedería de 15,1 puntos, sobre el tipo de interés medio recogido por el Banco de España para este tipo de créditos al consumo con los que guarda similitud (...)

Por tanto, el interés remuneratorio pactado de 22'41%, estando muy por encima de la media de los tipos medios ponderados aplicados a los créditos al consumo, con más de 15 puntos de diferencia excediendo en más de un tercio incluso la mitad de la media ponderada a la fecha de la contratación".

Pues bien, a tenor de la doctrina desarrollada en las STS. nº 258/2023, de 15 de febrero (pleno de la Sala Primera) y nº 317/2023, de 28 de febrero, la sentencia impugnada va a ser confirmada parcialmente, si bien por fundamentos diferentes en virtud de la doctrina de la equivalencia de resultados y carencia de efecto útil del recurso, conforme a la cual viene declarando el Tribunal Supremo " que no puede surtir efecto un motivo que no determine una alteración del fallo recurrido pues el recurso no procede cuando la eventual aceptación de la tesis jurídica del recurrente conduce a la misma solución contenida en la sentencia recurrida (...), incluso cuando no es correcta la doctrina seguida por la sentencia impugnada si la estimación del recurso no produce una modificación del fallo" ( STS. de 11 de junio de 2013 y las que en ella se citan).

La aplicación de esta resolución judicial no causa indefensión a las partes, aunque se haya dictado con posterioridad incluso a la sentencia de primera instancia, habiendo declarado en este sentido la STC. 53/2015, de 16 de marzo: " Esta Sala habrá de aplicar el nuevo criterio jurisprudencial a todo supuesto o situación jurídica que tenga ante sí para resolver, con independencia del momento temporal en que se interpuso el recurso. Es lo que el Tribunal Constitucional ha entendido como el . En caso contrario, quedaría petrificada la nueva interpretación jurisprudencial a aquellos escritos de interposición de recursos que fueran presentados debidamente ante los Tribunales de Justicia a partir del momento del del cambio de criterio, a que no están obligados los órganos jurisdiccionales, tal y como tiene asentada la doctrina constitucional referida.

Asimismo, hay que tener en cuenta que una resolución judicial que incorpora un cambio de criterio jurisprudencial y cuya eficacia fuese meramente prospectiva sería un mero obiter dictum, amén de que se frustraría la finalidad del proceso porque la resolución no afectaría a las partes. El único límite temporal a que se limitan los cambios de criterio jurisprudenciales, de conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional, es a las situaciones jurídicas que gozan de la protección de la cosa juzgada, como no podía ser menos como garantía de salvaguardia de la tutela judicial efectiva proclamada en el art. 24 de la CE ".

Partiendo de estos criterios es como debemos resolver el presente recurso.

A.- En relación al tipo de interés con el que se ha de efectuar la comparativa.

En primer lugar, ya declaró el Alto Tribunal en las sentencias nº 149/2020, de 4 de marzo, y 367/2022, de 4 de mayo, que "la referencia del que ha de utilizarse para determinar si el interés remuneratorio es usurario debe ser el interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en estos casos el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España", y que "si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias, debe utilizarse la más específica, la que presente más coincidencias con la operación crediticia cuestionada, pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio".

B.- Tablas del Banco de España.

En segundo lugar, el contrato objeto de litigio se celebró en mayo de 2008, declarando la mencionada sentencia del Alto Tribunal nº 258/2023, de 15 de febrero, que "r especto de los contratos anteriores a junio de 2010, a falta de un desglose especifico en los boletines estadísticos del Banco España, no cabe acudir, como pretende el recurso, al índice correspondiente a los créditos al consumo, sino que, como declaramos en la sentencia más reciente 643/2022, de 4 de octubre , en que se cuestionaba un interés del 20,9% TAE, en un contrato de 2001, .

Con carácter general para el enjuiciamiento de estos casos de tarjetas de crédito contratadas en la primera década de este siglo, ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo. Esta es la que se ofreció en 2010. Según el boletín estadístico el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos). Por lo que podemos partir de forma orientativa del índice de 2010 (19,32), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE".

C- Parámetros a tener en cuenta para efectuar la comparativa. Umbral de la usura.

La reiterada STS. 258/2023, de 15 de febrero, declara en su fundamento jurídico cuarto:

" 4. Una vez determinado el índice de referencia, el tipo de interés (TAE) común para este tipo de contratos de crédito al tiempo de su celebración (2004), hay que valorar el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, esto es: en cuántos puntos porcentuales o en qué porcentaje puede superarlo el tipo TAE contractual para que no se considere un interés notablemente superior al normal del dinero.

La ley española no establece ninguna norma al respecto. El art. 1 de la Ley de Usura , al acudir a una fórmula amplia (el interés notablemente superior al normal del dinero), emplea un adverbio para caracterizar ese exceso respecto del interés común del mercado (), que exige una apreciación en cada caso. Un criterio así de abierto, no rígido, exige un juicio o valoración para cada caso, acorde con la búsqueda de la justicia del caso concreto.

(...)

Es lógico que, a falta de una previsión legal, se acuda a la jurisprudencia para conocer esos parámetros o criterios de valoración que faciliten la igualdad de trato.

Hasta ahora este Tribunal Supremo no ha fijado un criterio uniforme para cualquier contrato, sino que ha ido precisándolo para cada caso controvertido.

(,,,)

En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo , consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales.

5.De acuerdo con este criterio, si el tipo medio al tiempo de la contratación sería ligeramente inferior al 20%, el interés pactado (23,9% TAE) no supera los 6 puntos, por lo que no se considera notablemente superior al tipo medio".

D- Modificación del tipo de interés durante la vigencia del contrato.

En cuarto lugar, de la documentación aportada a los autos se desprende que en el contrato estipulado entre las partes el 29 de julio de 2005 se fijó un tipo de interés remuneratorio del 22'41% TAE, pero en la modificación introducida unilateralmente por la entidad financiadora en octubre de 2018 el tipo pasó a ser del 26'82% TAE para compras (documentos nº 1, 2, 4 y 5 de la demanda), y así se aprecia la aplicación de este tipo remuneratorio desde el recibo correspondiente al periodo de facturación del 20/06/2018 al 19/09/2018 (folio 75 de las actuaciones) hasta el recibo correspondiente al periodo de facturación del 24/10/2019 al 24/011/2019 (folio 90 de las actuaciones), tipo que fue reducido al 21'94% a partir del recibo de abril de 2020,manifestando al respecto "Wizink" en su contestación a la demanda que "el demandante ha aceptado estas nuevas condiciones económicas mediante actos inequívocos, como la realización de nuevas disposiciones de crédito" (apartado 53), o "mediante la aceptación del nuevo tipo de interés conforme a lo previsto en el art. 85.3 LGDCU y la realización informada de nuevas disposiciones de crédito" (apartado 106).

La posibilidad de modificación unilateral del tipo de interés remuneratorio estaba contemplada en la cláusula decimoctava del contrato, al establecer: "Dada la duración indefinida de este contrato, el Banco se reserva el derecho a modificar las condiciones vigentes en cada momento. Las variaciones serán comunicadas individualmente al Titular ..., pudiendo este aceptarlas o dar por resuelto el contrato Si en el plazo de quince días ... el Banco no recibiera comunicación escrita, telefónica ... o electrónica .... rechazando dichas modificaciones, se entenderá como dada la conformidad a las mismas",

Por tanto, los tipos de interés aplicados en cada periodo han sido los siguientes:

a- periodo comprendido entre el 29 de julio de 2005 y el 20 de junio de 2018: 22'42% TAE.

b- periodo comprendido entre el 20 de junio de 2018 y abril de 2020: 26'82% TAE.

c- periodo comprendido desde abril de 2020 en adelante: 21'94% TAE.

Y sobre los efectos y consecuencias jurídicas de dicha notificación ha declarado la STS. 317/2023, de 28 de febrero:

" Decisión del tribunal: determinación del carácter usurario de la tarjeta revolving cuando el interés de la operación crediticia puede ser modificado por la entidad financiera sin sujeción a un índice legal.

(...)

7.- Ahora bien, en el contrato objeto de este litigio se da la circunstancia singular de que se estipulaba que la entidad financiera podía modificar unilateralmente (previa notificación al acreditado y con la posibilidad de que este diera por terminado el contrato y se limitara a pagar lo que hasta ese momento adeudaba al tipo de interés pactado) el tipo de interés de la operación crediticia revolvente, sin que tal modificación se hiciera con referencia a un índice legal. De este modo, la TAE, que inicialmente, cuando se concertó el contrato en 2003, era de un 15,9% anual, fue incrementada paulatinamente por la entidad financiera y pasó a ser en 2009 del 26,9%.

8.- En este caso de contrato de servicios financieros de duración indeterminada, en que la entidad acreedora puede modificar el tipo de interés, sin atenerse a un índice legal, ajustándose a las exigencias del art. 85.3 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , ha de considerarse, a efectos de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, que cada modificación del interés supone la concertación de un nuevo contrato, en el que se fija un nuevo tipo de interés, y que a partir de ese momento el contrato crediticio puede ser considerado usurario si el nuevo tipo de interés de la operación es notablemente superior al interés normal del dinero en aquel momento y manifiestamente desproporcionado a las circunstancias concurrentes.

[...]

10. - Una solución diferente llevaría a la consecuencia absurda de que bastaría que en un momento inicial la entidad financiera fijara un tipo de interés moderado para que el contrato crediticio mediante tarjeta no pudiera ser considerado usurario pese a que la entidad financiera se reservara la facultad de elevar, en cualquier momento, de forma unilateral, sin atender a un índice legal, el tipo de interés hasta cotas muy superiores al interés normal del dinero y desproporcionadas a las circunstancias concurrentes.

11.- En el caso objeto del recurso, tanto la TAE inicial del 15,9% como la fijada unilateralmente por MBNA España en agosto de 2005, del 17,9%, no eran notablemente superiores al interés normal del dinero fijado del modo que hemos establecido en la citada sentencia del pleno 258/2023, de 15 de febrero , de hecho, eran inferiores a este tipo medio. Pero el tipo de interés que MBNA España fijó para la operación crediticia en agosto de 2009, del 26,9%, nueve puntos porcentuales superior al aplicado hasta ese momento, ha de considerarse como notablemente superior al interés normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, pues siendo el tipo de referencia a tomar como interés normal del dinero de un 19,52% o 19,62% a lo sumo (interés medio de estas operaciones en junio de 2010 en las estadísticas del Banco de España, incrementado en 20 o 30 centésimas al tratarse de una TEDR), la TAE fijada por MBNA España superaba en más de 6 puntos el interés normal del dinero y, a falta de circunstancias excepcionales (infrecuentes en la contratación en masa), manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso.

12.- Este carácter usurario no afecta al contrato desde el momento inicial del contrato, sino exclusivamente desde el momento en que la acreedora fijó unilateralmente una TAE a un tipo de interés notablemente superior al normal del dinero en ese momento.

13.- Por tal razón, las consecuencias anudadas a ese carácter usurario (que la acreditada solo ha de restituir las cantidades satisfechas mediante el uso de la tarjeta revolving, pero no los intereses devengados) han de producirse desde que se fijó el interés usurario, el 12 de agosto de 2009.

14.- Por estas razones, el recurso ha de ser estimado y la sentencia de la Audiencia Provincial ha de ser casada, pero la estimación del recurso de apelación de la demandada reconviniente ha de ser solo parcial, pues la declaración del contrato como usurario ha de limitarse al periodo posterior al 12 de agosto de 2009 y la pérdida por la entidad financiera de la percepción de intereses por las cantidades dispuestas por la acreditada solo ha de producirse desde esa fecha".

Pues bien, el pronunciamiento conforme al cual " cada modificación del interés supone la concertación de un nuevo contrato, en el que se fija un nuevo tipo de interés" parece interpretar que nos encontramos ante una novación extintiva del contrato inicial y su sustitución por un nuevo contrato que mantiene todos los elementos del anterior salvo el tipo de interés, lo que puede resultar contradictorio con doctrina reiterada del Alto Tribunal sobre esta materia. Así, a título de ejemplo, la STS. nº 190/2021, de 31 de marzo, declara:

"5.- La resolución recurrida ha entendido que, en el caso, el contrato de 8 de noviembre de 2011 tiene el carácter de novación propia o extintiva, al afectar el aliquid novi a los dos elementos principales del contrato de arrendamiento: la cosa (bien arrendado) y el precio (renta), que constituyen la esencia del sinalagma contractual.

Esta tesis, sin embargo, no puede ser confirmada, pues ni el efecto extintivo se declara por las partes, ni de los términos del contrato puede deducirse una voluntad concorde en tal sentido, ni hay una absoluta incompatibilidad entre las obligaciones reflejadas en el contrato de 1975 y en su anexo de 2001 ( art. 1.204 CC ). Aun aceptando que el cambio del inmueble arrendado, dentro del mismo edificio, y la sustancial elevación de la renta pactada, afectan a las prestaciones esenciales del contrato ( art. 1.543 CC ), ello no es suficiente para, al margen de la verdadera voluntad de las partes, provocar una novación extintiva, pues la variación del objeto o de las condiciones principales del contrato constituye precisamente una de las modalidades (novación objetiva) que pueden revestir los acuerdos novatorios modificativos. Por tanto, la variación del objeto o condiciones principales, por sí sola, no provoca el efecto extintivo ni es incompatible con la subsistencia del contrato novado ( art. 1203.1º CC ; y sentencias 4 de marzo de 2006 y 261/2020, de 8 de junio )".

Por ello, tanto del propio contrato como del art. 85.3 TRLGDCU se desprende que el contrato originario subsiste, salvo que el consumidor decida darlo por terminado, lo que no sucede en caso de aceptación tácita de las nuevas condiciones sobre los tipos de interés, la cual tiene lugar si no se comunica la voluntad de darlo por terminado con anterioridad a la fecha prevista, como de hecho ha sucedido.

E- Conclusión:

Aplicando a este supuesto la decisión adoptada por el Tribunal Supremo en la resolución referida, dada la identidad con el presente caso, ya se califique como novación extintiva o modificativa las modificaciones introducidas en el contrato sobre el tipo de interés, debemos extraer las siguientes consecuencias:

a- periodo comprendido entre julio de 2005 y junio de 2018:

1- TAE pactada en el contrato: 22'42% TAE. 2- tipo publicado en las tablas del Banco de España en 2010: 19'32%. 3- Umbral de la usura en ese periodo: 25,52% (19'32 + 6 + 0'20).

Por tanto, este periodo no puede calificarse de usurario el contrato, a la vista del tipo de interés remuneratorio aplicado.

b- periodo entre junio de 2018 y abril de 2020:

1- TAE pactada en el contrato: 26'82%. 2- tipo publicado en las tablas del Banco de España en 2018: 19'98%. 3- Umbral de la usura en ese periodo: 26'18% (19'98 + 6 + 0'20).

En este periodo el tipo de interés remuneratorio aplicado debe calificarse de usurario.

c- periodo comprendido desde abril de 2020 en adelante:

1- TAE aplicada: 21'94%. 2- tipo publicado en las tablas del Banco de España en 2020: 18,06%. 3- Umbral de la usura en ese periodo: 24'26% (18'06 + 6 + 0'20).

Por tanto, en este periodo el tipo de interés remuneratorio aplicado no debe calificarse de usurario

Consecuentemente, el único periodo que debe calificarse de usurario el contrato por el tipo de interés remuneratorio aplicado es el comprendido entre junio de 2018 y abril de 2020, excluyéndose dichas cantidades de las que deben ser restituidas entre las partes, una vez se verifiquen en ejecución de sentencia las operaciones aritméticas oportunas, resultando de aplicación el art. 3 de la Ley de Represión de la Usura, según el cual "Declarada con arreglo a esta ley la nulidad de un contrato, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado".

En atención a los razonamientos anteriormente expuestos, procede estimar parcialmente el recurso de apelación y confirmar también parcialmente la sentencia de primera instancia en los términos indicados.

Al haber sido estimada parcialmente la acción principal ejercitada en la demanda, resulta procesalmente improcedente entrar en el análisis de la acción ejercitada con carácter subsidiario (declaración de nulidad de cláusulas abusivas, concretamente la de interés ordinario, la de comisión por retraso o impago, la de modificación unilateral del contrato y la de capitalización de intereses, declarando como indebidas las cantidades cobradas por los anteriores conceptos con devolución a la actora).

Tercero.- Costas procesales de ambas instancias .

De conformidad con lo dispuesto en el art. 394 LEC, no procede imponer las costas procesales de primera instancia a ninguna de las partes al haber sido estimada parcialmente la acción principal.

Y de conformidad con el art 398 LEC, no procede la imposición de costas procesales de la alzada a la parte apelante al haber sido estimado parcialmente el recurso interpuesto.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;