Sentencia Civil 128/2023 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 6, Rec. 400/2022 de 19 de abril del 2023

Primero.- Frente a la sentencia de instancia que estima la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas planteada por D. Rogelio y desestima las acciones posesorias de recobrar o retener planteadas por Dña. Sandra, se alza en apelación esta última interesando la desestimación de la demanda planteada por D. Rogelio; recurso que funda en: 1º infracción de lo dispuesto en el art. 1963 del CC al respecto de la excepción de prescripción de la acción negatoria ejercitada por el demandante, al entender que no se ha tenido en cuenta por la juzgadora que la apertura de la ventana se sitúa en 1968, anterior a la existencia de la propia finca del demandante. 2º vulneración de los arts.

581 y 582 del CC al no tener en cuenta la juzgadora de instancia que la ventana existe desde 1968 anterior a la existencia de la propia finca del demandante, siendo la construcción de éste posterior sin respetar las distancias legalmente establecidas y construir hasta el linde; entendiendo en definitiva que ello determinaría que los citados preceptos resultan inaplicables. 3º Por último en cuanto a la acción de retener la posesión, entiende la parte apelante que ha existido perturbación de la posesión y con el ejercicio de dicha acción pretendía de forma provisional la tutela sumaria de la misma hasta la resolución del derecho, por lo que alega no entender los pronunciamientos de la sentencia dictada.

Se opone D. Rogelio a las alegaciones del recurso planteado por la parte apelante, interesando en definitiva la confirmación de la sentencia dictada; manteniendo que no concurren las infracciones denunciadas, señalando que la juzgadora de instancia no incurre en error alguno en cuanto no fija que la apertura de la ventana tuviese lugar en 1968, sino que señala que no puede determinar el momento concreto en que se produjo dicha apertura. Al respecto de la alegada vulneración de los arts. 581 y 582 del CC, alega el apelado la existencia de cuestión nueva o nuevo argumento consistente en que la finca de la apelante es anterior a la finca del apelado y por tanto el gravamen era previo a la existencia de la finca; entendiendo que en todo caso dicho argumento no puede prosperar por los motivos que recoge en su escrito. Oponiéndose igualmente a las consideraciones que efectúa la apelante al respecto de los actos posesorios, considerando que no contando la apelante con título de adquisición de la servidumbre, la persistencia de la ventana se debe a la mera tolerancia de los titulares de la finca colindante.

Segundo.- Al respecto de la alegada infracción de lo dispuesto en el art. 1963 del CC y por tanto de la excepción de prescripción de la acción negatoria ejercitada por el demandante.

Dispone el art. 1963 CC que las "las acciones reales sobre bienes inmuebles prescriben a los treinta años" (párrafo primero), "sin perjuicio de lo establecido para la adquisición del dominio o derechos reales por prescripción" (párrafo segundo). Y el art. 1969 CC "el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse".

Esta Sala en Sentencia nº 96/2019 de 27 de marzo al respecto de la citada cuestión, tratándose también de un supuesto de acción negatoria de servidumbre de luces y vistas en que se opuso por la entidad demandada la prescripción extintiva del artículo 1.963 del CC., dijimos que "si el día inicial del cómputo para la adquisición de la servidumbre por prescripción no se cuenta desde día en que el hueco o ventana se aperturó sino como establece el articulo 538 del C.C. desde el día en que el dueño del predio dominante hubiera prohibido por un acto formal al del sirviente la ejecución del hecho que sería lícito sin la servidumbre, el dies a quo para cómputo del plazo de prescripción debe contarse no desde la apertura del hueco o ventana como pretende la parte apelante, sino desde el día en que la actora pudo ejercitar la acción para su extinción que es cuando adquirió la finca que aparece gravada con la servidumbre pues en el momento en que se abrieron las ventanas la parte actora no tenía posibilidad alguna de realizar requerimiento a la entidad adquirente de la servidumbre para tapar los huecos abiertos, por ello no se puede estimar la prescripción extintiva de la acción que solicita la demandada."

Mas recientemente y al respecto de dicha cuestión se ha pronunciado la STS nº 29/2022 de 26 de abril, al señalar que "la doctrina jurisprudencial de esas sentencias (29 de abril de 1987 y 16 de septiembre de 1997, esto es nuestro) ha sido superada por otra jurisprudencia posterior de esta sala que, sin confundir la prescripción extintiva de las acciones reales (singularmente la reivindicatoria) y la usucapión, advierte que se trata de vertientes distintas pero conexas de "un mismo fenómeno jurídico". Así lo declaramos en las sentencias de 6 de marzo de 1991 y 518/2004, de 3 de junio:

"Sólo cabe la prescripción adquisitiva, fundada en otorgar fijeza y seguridad jurídica a las situaciones de hecho, si éstas, las situaciones de hecho, no han sido contradichas durante cierto tiempo, en cuyo caso pasan a ser jurídicas en aras a la paz social que el Derecho protege, (...), pues mal se podía haber usucapido si el Derecho no hubiere sido abandonado por su titular con su no ejercicio, porque ejercitado se hubiere interrumpido la usucapión, de tal forma que ésta lleva ínsita la prescripción extintiva del Derecho del primitivo titular, que deja de serlo por su abandono unido a la adquisición por otro; son, pues una y otra prescripción, así contempladas, vertientes o puntos de mira diversos, pero conexos, de un mismo fenómeno jurídico, en el sentido expuesto de que no puede haber usucapión sin prescripción extintiva del Derecho, ya que ejercitado éste, aquella no se produce, implicando que si se alega la prescripción adquisitiva se está alegando, a su vez, la extintiva, si quiera pueda cuestionarse el fenómeno inverso".

Esta ligazón entre la prescripción extintiva y la usucapión, en la medida en que esta última requiere la previa pérdida de la posesión relevante para lesionar el derecho de dominio del titular de la acción y la correlativa nueva posesión ad usucapionem, con la consecuencia de hacer inviable la pretensión de la prescripción extintiva de la acción sin una usucapión consumada que lesione el derecho de dominio, fue declarada y explicada en su fundamentación técnico-jurídica por la sentencia de esta sala 454/2012, de 11 de julio, en los siguientes términos:

"Esta correlación [entre la prescripción extintiva de la acción reivindicatoria y la adquisición del dominio por usucapión] resulta inevitable a tenor de los artículos 1962 y 1963, párrafo segundo, del Código Civil, que contemplan la prescripción de las acciones reales, 6 años para bienes muebles y 30 para inmuebles, tras la pérdida de la posesión y sin perjuicio de lo establecido para la adquisición del dominio o derechos reales por usucapión. Desde la interpretación conceptual y metodológica que presentan ambas figuras, así como de la razón sistemática de su respectiva regulación en el Código Civil, conviene señalar la primacía o preferencia de los efectos de la adquisición del dominio respecto de las reglas de la prescripción extintiva, de suerte que actúan como presupuesto o condicionante para que esta última pueda producir sus plenos efectos. La pérdida del derecho de dominio por el mero transcurso del tiempo que implica la prescripción extintiva de la acción carecería de fundamento, conforme a lo dispuesto en el artículo 348, como pieza angular de nuestro sistema patrimonial, si previamente no se hubiera producido una pérdida de la posesión que resulte relevante para lesionar el derecho de dominio del titular de la acción, es decir, que represente una posesión hábil para la usucapión en concepto de dueño ( artículo 447 y 1941 del Código Civil).

"[...] la no estimación de la excepción de usucapión extraordinaria respecto de la posesión alegada por los demandados, como cuestión central o de fondo, resuelve implícitamente la pretensión de prescripción extintiva de la acción, que resulta inviable sin una usucapión consumada que lesione el derecho de dominio".

4.- Este fue también el criterio adoptado por la sentencia 540/2012, de 19 de septiembre, si bien en el caso por ella resuelto apreció no la prescripción extintiva de la acción ejercitada por el demandante, sino la usucapión ganada por los demandados. La sentencia razona que:

"[...] pese a tener la acción de que se trata una naturaleza real - en el sentido de tender a la protección de un derecho de esa clase: sentencia 259/2011, de 27 de abril - y a entenderse por la jurisprudencia que la misma está incluida, implícitamente, en la relación de facultades del dueño contenida en el artículo 348 del Código Civil - sentencias 518/2004, de 3 de junio, 1261/2004, de 30 de diciembre, entre otras muchas - y pese a lo que sobre la prescripción extintiva de las acciones reales disponen, en sus respectivos casos, los artículos 1962 y 1963 del Código Civil, es lo cierto que la declarativa de la propiedad no prescribe aisladamente considerada. Así lo han declarado, respecto de otras acciones de esa clase - referidas a distintas materias, pero por la misma razón - las sentencias 549/2000, de 5 de junio, 230/2002, de 14 de marzo, 261/2002, de 25 de marzo, 984/2002, de 23 de octubre, 614/2005, de 15 de julio, 897/2005, de 17 de noviembre, 747/2010, de 30 de diciembre, y - respecto del tipo concreto de la ejercitada en la demanda - la sentencia 614/2005, de 15 de julio.

"Responde la expuesta doctrina a la elemental consideración de que, mientras el demandante sea portador de un interés legítimo - exigencia cuya importancia destacan las sentencia 667/1997, de 18 de julio, 64/1999, de 5 de febrero, y 661/2005, de 19 de julio, entre otras - y resulte ser el propietario, estará legitimado para reclamar la declaración judicial de su derecho. Del propio modo que una pretensión de tal contenido debería ser desestimada si es que el demandante nunca fue dueño o hubiera dejado de serlo".

En el presente caso no se trata de una acción declarativa del dominio, sino de una acción negatoria de servidumbre, en la que, como señaló la sentencia de 10 marzo 1992 (recurso 678/1990) "el actor ha de probar la propiedad y el demandado el derecho al gravamen que se atribuye", derecho (servidumbre de luces y vistas) que en este caso se ha pretendido infructuosamente por los demandados. La sentencia de 24 octubre 2006 (recurso 20/2000), destacó la necesidad de la existencia de un título o hecho constitutivo de la servidumbre (título o hecho constitutivo que, en la litis, no se ha acreditado):

"Como declara la STS de 21 de octubre de 1987, consistiendo la servidumbre en la atribución de un derecho real en cosa ajena, esta situación de poder debe apoyarse en un evidente título o hecho constitutivo que legitime su ejercicio, correspondiendo al que pretende la limitación del dominio ajeno la carga de la prueba".

Este planteamiento, además, resulta coherente con la naturaleza jurídica de limitaciones legales del dominio que tienen las restricciones y prohibiciones de los arts. 581 y 582 CC, que no están sujetas a plazo y rigen mientras se mantiene en vigor la norma que las impone, con las salvedades que del propio Código se desprenden (cfr. art. 585 CC).

5.- En segundo lugar, el art. 1969 CC es una norma general sobre el inicio del cómputo del plazo de la prescripción que cede ante las disposiciones especiales y que, por ello, no puede aislarse de la especialidad que en materia de posesión de las servidumbres negativas de luces y vistas resulta del art. 538 CC, aunque éste se refiera a la prescripción adquisitiva. La posesión hábil, ad usucapionem, para adquirir el derecho del titular del pretendido predio dominante no comienza sino "desde el día en que el dueño del predio dominante hubiera prohibido, por un acto formal, al del sirviente la ejecución del hecho que sería lícito sin la servidumbre". Mientras tanto la conducta del dueño del pretendido predio sirviente es de mera tolerancia, no apta por sí sola para fundar la prescripción extintiva de la acción negatoria, y cuya significación para la usucapión está limitada por la especial regla sobre el cómputo del plazo del art. 538 CC. Como afirmó la sentencia de 8 de octubre de 1988, "la simple falta de oposición del dueño de la casa contigua a la apertura de los huecos no puede, por sí sola, tener otro significado que el de un acto de tolerancia". Acto que no es asimilable al abandono o inacción del titular derecho que se encuentra en la base de la prescripción extintiva, ni comporta o presupone, por sí solo, una voluntad abdicativa de su titularidad. El significado preciso de este concepto (acto de tolerancia), en este contexto, fue explicado por la sentencia de esta sala 665/1983, de 12 de julio, al retroceder hasta la legislación anterior al Código civil (Ley quince, Título XXXI de la Partida III), de la que extrae como criterios informantes en esta materia las siguientes proposiciones: "Primera, que aquella legislación histórica, como una consecuencia del derecho que tenía todo propietario para hacer en su casa lo que quisiere, sin otros límites que los jurídicos y los morales (...) no ponía traba alguna a la facultad de abrir huecos, para luces o vistas, en pared propia; Segunda, que tales luces o vistas no constituían, empero, derecho de servidumbre y, por consiguiente, no podían neutralizar el derecho que tenía el otro colindante para disminuirlas o anularlas, edificando libremente o dando mayor elevación a construcciones existentes; y Tercera, que la falta de ejercicio de ese derecho de edificar, por más o menos tiempo, no engendraba prescripción de servidumbre "ne lumini bus officiatur", "altius tollendi" o "ne prospectui officiatur" en favor del otro propietario que tuviese abiertos los huecos de su pared, ya que, según reiterada jurisprudencia, estas últimas servidumbres, por ser negativas, no podían ser adquiridas por prescripción, sino computando ésta desde la ejecución de algún acto obstativo.

[...] según indica la sentencia de trece de mayo de mil ochocientos ochenta y dos, los huecos abiertos en pared propia y en correspondencia con suelo y cielo ajenos son de mera tolerancia, salvo pacto o concesión expresa, y no pueden ganarse por prescripción, sino computando ésta desde la ejecución de algún acto obstativo, en razón a que cuando alguno se aprovecha de esas luces aspira a constituir una servidumbre negativa para que el dueño de la finca a que afectan no pueda construir en contigüidad, ni por consiguiente perjudicarlas".

Criterio normativo que, en la citada sentencia 665/1983, advertimos que no ha sido alterado en realidad por el Código Civil vigente en cuanto mantiene las dos posibilidades admitidas por la legislación anterior: (i) la nacida " iure propietatis" (del derecho de propiedad) como facultad de abrir huecos a la altura y de las dimensiones previstas en el art. 581 CC [o con las distancias del art. 583 CC]; y (ii) las derivadas de la adquisición de un derecho real de servidumbre que le permita la apertura de huecos contemplados en el art. 582 CC mediante título o en virtud de prescripción conforme autorizan los arts. 537 y 538 CC, pero en este segundo caso bajo el presupuesto "de la constancia del acto obstativo por tratarse de servidumbre negativa".

6.- Finalmente, a mayor abundamiento, debemos añadir a lo anterior dos últimas observaciones contrarias a la apreciación de la prescripción extintiva postulada por los recurrentes. Por un lado, respecto de la pretensión de retrotraer el inicio del cómputo del plazo a la fecha de la ejecución de la obra del galpón o semisótano, ha de acogerse la alegación opuesta por la recurrida en el sentido de que esa fecha no es aquí la determinante, pues lo relevante a los efectos de evitar la intromisión que deriva de una servidumbre de vistas sobre finca contigua no es la existencia de una cubierta no practicable, sino la instalación de una barandilla que convierte aquella cubierta en una terraza equiparable a estos efectos a un balcón o voladizo. Y no ha quedado probado que la fecha de la instalación de la citada barandilla sea la de ejecución de aquella construcción o que su antigüedad sea superior a treinta años.

Por otro lado, en la relación de hechos probados consta que la demandante había mantenido su residencia en Barcelona y que a su regreso a Culleredo se instaló en su actual vivienda y que comenzó a quejarse por la instalación de la barandilla y las actividades realizadas en la terraza litigiosa, revelando así un ius conservandi incompatible con la prescripción de su derecho y de la acción negatoria destinada a su protección, y discordante con el criterio restrictivo con el que ha de ser interpretada la prescripción. Como afirmamos en la sentencia 614/2005, de 15 de julio, y hemos reiterado recientemente en la 293/2022, de 5 de abril, la prescripción extintiva "como instituto no basado en la justicia intrínseca, debe sujetarse a un tratamiento restrictivo, de tal modo que en cuanto se manifieste el animus conservandi debe entenderse queda correlativamente interrumpido el tempus paescriptionis"."

En el caso que nos ocupa, no constituyó hecho controvertido que la ventana se ubica en pared propia de Dña. Sandra, y que en el año 2007 se ejecutaron las obras de la terraza de la vivienda de D. Rogelio, sustituyéndose el tejado preexistente por una terraza momento en que se procedió a tapiar la ventana mediante un muro que fue derribado por el propietario de la vivienda hoy de Dña. Sandra.

Por lo tanto, es en este momento cuando se produce el acto obstativo o contradictorio que determina el inicio o dies a quo del plazo prescriptivo de la acción ejercitada. En consecuencia, aplicando la jurisprudencia citada no se puede tener por prescrita dicha acción negatoria al no haber transcurrido el plazo de 30 años del art. 1963 del CC.

Tercero.- Al respecto de la prescripción adquisitiva, ya en sentencia de esta Sala nº 128/2012 de 1 de marzo, siguiendo el criterio ya mantenido en Sentencia nº 833/2000 de 21 de noviembre, criterio mantenido posteriormente en Sentencia nº 19/2013 de 4 de enero, se recogía que "La servidumbre de luces y vistas puede ser adquirida por título, por prescripción e incluso por destino del padre de familia ( art. 541 del CC), como señala la STS de

31.5.86 "La jurisprudencia tiene establecido que la servidumbre de luces y vistas consecuente con la apertura en pared propia de ventanas y balcones, tiene la consideración de aparente, aunque negativa, y es apta para su adquisición por el acto de destinación del común propietario de los distintos terrenos o inmuebles."; pero ello requiere como supuesto de hecho, como recogen las STS de 21.11.85 y 6. 11.85, a las que se remite la STS de 7.3.91, una relación de servicio entre dos predios. De forma que resulta preciso que la pared en la que estén abiertas las ventanas o huecos o se pretendan abrir, sea contigua o colindante a finca ajena y sobre ella se encuentre la terraza o voladizo ( art. 581 y 585 del CC), a fin de que dicho servicio se preste, existiendo por tanto un predio dominante y otro sirviente.

Siendo la servidumbre de luces y vistas de carácter continuo, aparente y de carácter negativo, el dies a quo para comenzar el tiempo de la prescripción se cuenta desde el día en que el dueño del predio dominante hubiera prohibido, por un acto formal al del sirviente la ejecución del hecho que sería lícito sin la existencia de la servidumbre( articulo538 del C.C.), no existe acto de este tipo realizado por las demandadas titulares en su caso del predio dominante, por lo que no pudo adquirirse por prescripción de veinte años , conforme al artículo 537 del C.C. y no existiendo título de servidumbre ni adquisición de la misma por destino del padre de familia no puede existir derecho de servidumbre de luces y vistas a favor de la demandadas y sobre la finca de los actores." Siguiendo igualmente así la STS de 2 de marzo de 1988 que indicó que los huecos abiertos en pared propia, y en correspondencia con suelo y cielo ajenos, son de mera tolerancia, salvo pacto o concesión expresa, y no pueden ganarse por prescripción, sino computando ésta desde la ejecución de algún acto obstativo, en razón de que cuando alguno se aprovecha de esas luces aspira a constituir una servidumbre negativa evitando que el dueño de la finca a la que afectan pueda construir en contigüidad y por consiguiente perjudicarla. Por más, las sentencias del mismo Tribunal de 29 de febrero de 1.907, 20 de abril de 1.923, 15 de febrero de 1.934, 25 de febrero de 1.943, 19

de junio de 1.951, 14 de marzo de 1.957, 8 de julio de

1.962, 16 de abril de 1.963, 2 de octubre de 1.964, 20 de

mayo de 1.969, 21 de diciembre de 1.970, 21 de marzo de

1.975, 30 de septiembre de 1.982 y 12 de julio de 1.983, manifiestan que al ser de carácter negativa la servidumbre de luces y vistas cuando las ventanas o huecos están abiertas en pared propia del dominante, el acto formal prohibitivo a que alude el artículo 538 del Código Civil será aquél que de manera directa obste a que el propietario del predio sirviente haga uso de unas facultades dominicales incompatibles con el invocado derecho real en cosa ajena, por lo cuál el término prescriptivo tendrá lugar en ese "dies contradictionis" en el que acontece la conducta impeditiva del ejercicio por el otro elemento subjetivo de la relación de la plenitud de su señorío sobre el fundo, cuál ocurre cuando se tiende a privar al dueño de la finca de la facultad de edificar o se entable demanda interdictal, requerimiento, o se realiza comunicación al otro propietario a fin de que se abstenga de edificar quitando al dominante.

Sin embargo, cuando se abren los huecos en pared medianera, se debe partir del principio general del artículo 580: Ningún medianero puede sin consentimiento del otro abrir en pared medianera ventana ni hueco alguno. Y también en este caso la jurisprudencia se muestra unánime en afirmar que así como cuando la pared en que se hallan los huecos es propia, la servidumbre es negativa, con la importante consecuencia de la necesidad de hecho obstativo para el comienzo del cómputo del plazo, lo contrario sucede en pared ajena o medianera, en que se trata de una servidumbre positiva toda vez que no se puede constituir sin el consentimiento del otro medianero, presunto o tácito, cuya actitud activa o pasiva, determina la naturaleza positiva de la servidumbre, por lo que el plazo de veinte años comienza a contarse desde el momento de la apertura de los huecos. Por ello, en pleitos sobre existencia de servidumbre de luces y vistas constituidas por usucapión, es necesario y fundamental calificar previamente la condición de la pared en que se encuentran los huecos, pues siendo o no medianera será positiva o negativa.

Así mismo dijimos en Sentencia nº 121/2016 de 11 de mayo que "la actora ejercita una acción negatoria de servidumbre, y como ha reiterado constante jurisprudencia, la acción negatoria de servidumbre tiene por objeto se declare que la cosa no está sometida a un derecho real de servidumbre del demandado y que se haga cesar el mismo; presumiéndose que la propiedad es libre ( STS 24.3.03).

Es requisito fundamental de la acción que se ejercita, acreditar la propiedad del predio o franja de terreno (predio sirviente) respecto del que se niega la existencia de servidumbre ( art. 530 CC), pues como dice la STS de

19.2.96 "Lo característico de toda servidumbre consiste en la existencia de un dominio que se grava, precisamente con esa servidumbre que no puede ser nunca por si constitutiva de título de dominio", en este mismo sentido la STS de

17.3.05 establece que "consecuentemente desestima la demanda, no lo hace porque la franja el terreno sea de los demandados, o porque el actor no sea dueño de la misma, presupuesto imprescindible para la acción negatoria de servidumbre" y sigue diciendo mas adelante "Resulta indiscutible que la acción negatoria de servidumbre exige que por el actor se pruebe, caso de oposición del demandado, que es dueño del terreno a que afecta el gravamen", propiedad o dominio que en el presente caso la parte actora se atribuye. De tal forma que la carga de la prueba de dicho requisito recae sobre la parte actora que ejercita la acción.

Mientras que por el contrario, recae sobre la parte demandada acreditar la existencia de la servidumbre que niega el actor ( STS 24.3.03).

... Atendida por tanto la doctrina jurisprudencial anteriormente citada y los requisitos de la acción ejercitada, incumbía a la actora acreditar sin ningún género de duda que los terrenos o finca sobre la que niega la existencia de servidumbre, son de su propiedad; de tal forma que solo a partir de que tal hecho quede probado; recaerá sobre la parte demandada acreditar la realidad de los hechos obstativos opuestos.."

Por su parte, la STS nº 317/2016 de 13 de mayo señala que "En pared propia, contigua a finca ajena, como afirma la recurrente ser la suya, para adquirir verdadera servidumbre de luces será necesario ganar esos huecos por prescripción, y como la servidumbre de luces y vistas en pared propia se reputa negativa (como establece reiteradísima jurisprudencia, de las que, por "clásicas", cabe citar las SSTS de 27 de mayo de 1986 , 9 de febrero de 1907 , 18 de octubre de 1909 , 15 de marzo de 1934 y 19 de junio de 1951 ), el tiempo necesario para adquirir por prescripción esta clase de servidumbres se cuenta desde el día en que el dueño del predio dominante hubiera prohibido por un acto formal al del sirviente la ejecución del hecho que sería lícito sin la servidumbre, conforme al artículo

538 del Código Civil , por lo que el "dies a quo" para el cómputo del plazo de usucapión es aquél en que se produjo el denominado acto obstativo.

El Tribunal Supremo, sin variar dicha tesis, la ha matizado aseverando que debe partirse del supuesto de que toda servidumbre de luces y vistas, al ser continua y aparente, es susceptible de ser adquirida por prescripción de veinte años, conforme a los artículos

537 y 538 del Código, teniendo dicha servidumbre carácter de negativa cuando los huecos están abiertos en pared propia del dueño del predio dominante y de positiva cuando tales huecos se hallan en pared medianera o propia del dueño del sirviente; en el caso de la servidumbre negativa, el cómputo del plazo prescriptivo no puede iniciarse sino a partir de la producción de un acto obstativo, por el que el dueño del que sería predio dominante prohíbe al del sirviente la ejecución de un hecho que le sería lícito sin la servidumbre (por ejemplo, requerimiento para no edificar, interdicto de obra nueva para suspender la construcción), mientras que en el supuesto de la positiva el "dies a quo" del citado plazo lo constituye 1 día mismo de la apertura de los huecos (por ejemplo, STS de 8 de octubre de 1988 ).

Así lo afirmaba también la precedente de 2 de marzo de 1985, y lo afirma la más reciente de 11 de julio de 2014."

En el caso que nos ocupa, al respecto de la cuestión de si la demandada Dña. Sandra había adquirido un derecho de servidumbre de luces y vistas por prescripción adquisitiva o usucapión; ante la acción negatoria ejercitada correspondía al actor D. Rogelio acreditar la titularidad de su finca y la existencia de la ventana con vistas directas sobre su propiedad sin guardar los límites que establece el Código Civil. Recayendo sobre la demandada Dña. Sandra, acreditar que había adquirido un derecho de servidumbre, de luces y vistas, adquisición que al contestar a la demanda fundaba bien en la servidumbre constituida por padre de familia ( art. 541 del CC) bien por prescripción adquisitiva o usucapión.

La sentencia de instancia desestima ambas al entender que no ha quedado acreditado ni que existiera un propietario común de ambas fincas ni que fuese éste el que abriese la ventana. Desestimando también la prescripción adquisitiva al entender que si bien la apertura de la ventana se realizó hace muchos años, no se ha determinad la fecha exacta de su obra, indicando que los diversos testigos realizan afirmaciones genéricas, indicando que siempre ha estado ahí o que estaba desde 1968 al menos, pero concretando el Sr. Fidel que antes estaba tapiada. Y siendo que el acto contradictorio tuvo lugar como ya se ha dicho en el año 2007, es en ese momento cuando se inicia el dies a quo la computar el plazo de 20 años para la adquisición de la servidumbre.

Ya en fase del presente recurso, la apelante centra su pretensión, en exclusiva, en la usucapión al mantener que la ventana se apertura en 1968 y es anterior a la finca del demandante D. Rogelio; sin hacer ya referencia alguna a la constitución de la misma por padre de familia ( art. 541 CC).

Al respecto de la prueba sobre la fecha de la apertura de la ventana, debemos señalar que en ningún momento de la sentencia dictada la juzgadora de instancia tiene como hecho probado que la ventana se aperturase en 1968.

La Sala comparte, a la vista de la prueba practicada al respecto de la datación de la apertura de la ventana, que efectivamente la juzgadora de instancia no incurre en error en la valoración de la misma, puesto que no ha quedado acreditado suficientemente que la ventana fuese aperturada en la citada fecha y que desde ésta se disfrutase de las luces y las vistas que se alegan. Muy al contrario, también de la testifical del Sr. Fidel, vecino de las viviendas en cuestión desde que nació, manifestó que la ventana siempre estuvo, pero se encontraba tapiada, por lo que no recibía luces ni vistas, siendo entre 1995-1996 cuando se abrió obteniendo tales luces y vistas, por lo que en ningún caso ha transcurrido ni siquiera hasta el acto obstativo de 2007 el plazo prescriptivo.

Por otra parte, entendemos con la parte apelada que las alegaciones relativas a que la ventana era anterior a la existencia de la finca del demandante a los efectos de justificar la usucapión, señalando que la construcción de

éste es posterior sin respetar las distancias legalmente establecidas y construir hasta el linde; constituye una cuestión nueva planteada por primera vez en la alzada y que por tanto no puede ser atendida.

En todo caso se considera que el hecho de que la finca del demandante accediese al registro con posterioridad, no determina que la finca no existiese. Gozando el demandante del derecho a construir sobre la totalidad de su finca con los límites del art.581 y 582 del CC, que no se considera se hayan superado; sin que ello permita a la parte demandada que agotó su linde incumplir los límites y distancias de los preceptos citados, cuando no se ha obtenido el derecho por prescripción adquisitiva, como se ha dicho. Por tanto, este motivo de recurso tampoco puede ser acogido.

Cuarto.- Por último, en cuanto a las alegaciones que formula la parte apelante al respecto de las acciones sobre la tutela sumaria de la posesión, las mismas no pueden ser atendidas, por una parte por cuanto que la apelante en ningún momento del recurso interesa se proceda a la estimación de las acciones por ella ejercitadas. Por otra, porque, habiéndose analizado en el presente procedimiento la existencia o no del derecho de servidumbre, y constatado que no existe tal derecho, los actos realizados por la parte demandante eran lícitos, no constituyendo perturbación que mereciese amparo. Y el hecho de que se permitiese la existencia de la ventana, no pudo pasar de ser un acto meramente tolerado.

En consecuencia, también este motivo de recurso debe ser desestimado.

Quinto.- La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas de la alzada a la parte apelante de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.