Sentencia Civil 130/2023 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 6, Rec. 387/2022 de 19 de abril del 2023

Primero.- Frente a la sentencia que estima la acción de responsabilidad extracontractual ejercitada por la parte demandante y condena a la demandada realizar en la finca propiedad de los demandantes las obras de reparación descritas en el informe pericial aportado con la demanda y su posterior ampliación, con las aclaraciones que constan en el Auto de fecha 15 de marzo de 2019; se alza en apelación la mercantil demandada, recurso que funda en: 1º indebida admisión de la ampliación del informe pericial de la parte actora. 2º prescripción de la acción ejercitada. 3º falta de motivación y 4º error en la valoración de la prueba tanto en cuanto a las modificaciones de la finca y transformación de la misma como causa de origen de los daños; como respecto de los daños sufridos por la parte actora.

Se opone a dicho recurso la parte demandante, interesando en definitiva la confirmación de la sentencia dictada.

Segundo.-Por lo que respecta al primer motivo de recurso, al entender de la Sala el mismo no puede merecer favorable acogida.

A la vista de la contestación a la demanda planteada, en la que la mercantil demandada opone como primera excepción defecto legal en el modo de proponer la demanda, en los términos que en la misma se contienen, y a la que se remite el hecho quinto de la referida contestación, se hace necesario para la parte demandante presentar informe pericial aclaratorio y complementario al anterior, aportando de conformidad con lo dispuesto en el art. 265.3 de la LEC. No hay que olvidar que de conformidad con lo dispuesto en el art. 426 de la LEC, en el acto de la Audiencia Previa se pueden efectuar alegaciones complementarias y aclaratorias sin alterar sustancialmente las pretensiones y los fundamentos de la demanda; y ello es lo que acaece en el presente procedimiento, precisamente como consecuencia de la excepción opuesta, excepción que fue desestimada por Auto de fecha 15 de marzo de 2019, posterior a la Audiencia Previa y que devino firme al no haber sido recurrido, resolución que tiene tales alegaciones como complementarias y aclaratorias y no como hechos nuevos. Procediendo la parte a aportar el dictamen ampliatorio del anterior de conformidad con lo dispuesto en el art. 427.3 LEC, habiéndolo hecho dentro del plazo del art. 338.2 de la misma. Por lo que no concurre la infracción denunciada de contrario.

Tercero.-En cuanto a la alegada prescripción de la acción al haber transcurrido más de un año. Dicha excepción no puede ser acogida, no solo por cuanto que consta acreditado que entre las partes litigantes han existido continuas comunicaciones entre 2016 y 2018, fecha de interposición de la demanda, dirigidas a resolver el problema existente de los daños por agua derivados de las escorrentías de la parcela del demandado situada a un nivel superior, respecto de las parcelas de los actores, así resulta de la documental aportada con la demanda.

Si no también porque ha quedado constatado que efectivamente los daños son continuos, pues mientras no se corrija la causa, no cesan los daños. Estos daños se vienen causando sucesivamente en el tiempo cuando se producen episodios de fuertes lluvias, así el perito de la parte demandante aprecia la existencia de un leve empeoramiento del estado de los daños existentes en los márgenes en el linde entre las parcelas, lo que evidencia que los daños se han reiterado en el tiempo.

Como dice la STS nº 114/19 de 20 de febrero " la consideración de los daños como permanentes ("que se mantienen en el tiempo") o continuados ("que no sólo se mantienen, sino que se van agravando en cuanto su causa productora no cesa"), no es una mera cuestión fáctica -como sostiene la parte recurrida- sino que alcanza efectos jurídicos en tanto que influye en la determinación del dies a quo para el comienzo del plazo de prescripción,.................... La aplicación de lo dispuesto por el artículo 1969 CCda lugar a que la fijación del dies a quo , en el caso de daños continuados, haya de coincidir con la fecha en que los mismos cesan y, en consecuencia, cuando cabe cuantificar su alcance definitivo, pues es entonces -no antes- cuando la acción puede ejercitarse............ Así, no solo se ha de tener en cuenta la doctrina de las sentencias de 13 de octubre de 2015 , 20 de octubre de 2015 y 22 de octubre de 2012 , que cita el recurrente , sino también la contenida en las más recientes núm. 454/2016 de 4 julioy núm. 45/2017 de 25 enero, entre otras, que coinciden al señalar que en los casos de daños continuados o de producción sucesiva no se inicia el cómputo del plazo de prescripción hasta la consolidación del definitivo resultado." Lo que en el presente caso no ha acaecido.

Cuarto.- Por lo que respecta a la alegada falta de motivación de la sentencia que se recurre, no comparte la Sala en absoluto las referidas consideraciones. Ha reiterado la jurisprudencia del Tribunal Supremo que la motivación de las sentencias, exigencia formal impuesta tanto por la normativa citada de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como por el artículo 120.3 de la Constitución Española, conlleva el deber de expresar las razones de hecho y de derecho que las fundamentan, a fin conocer el conocer el fundamento jurídico de la decisión y de permitir el control y revisión jurisdiccional mediante el ejercicio de los recursos procedentes, pero ello no autoriza exigir una referencia exhaustiva y pormenorizada de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide. ( STC de 24 de octubre de 1991 y de 2 junio de 1998, entre otras muchas; y STS de 12 de junio de 1998, 9 de diciembre de 2005, 5 de octubre de 2006, 19 de diciembre de 2008 y 2 de octubre de 2009, entre otras). Y en el presente caso, la sentencia apelada analiza los hechos sometidos a discusión que concreta claramente (fundamento jurídico tercero) y la decisión adoptada viene suficientemente razonada y apoyada en unos criterios jurídicos claramente expuestos, lo que permite conocer cuál es la "ratio decidendi" que ha determinado aquella, con independencia de que pueda o no discreparse de la misma tanto en lo relativo a su razonamiento jurídico como a la valoración de la prueba que en la misma se efectúa; que en definitiva es lo que constituye realmente el objeto de recurso.

Quinto.- Al respecto del pretendido error en la valoración de la prueba, como pone de relieve la propia parte demandante, es cierto que encontrándonos ante predios rústicos como es el caso el predio inferior de los demandantes o predio sirviente está obligado a soportar las aguas procedentes de los predios superiores.

La servidumbre natural de aguas que se regula en el art. 552 del CC yen el art. 37 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 julio, es una servidumbre legal, ya que se establece por ley y no por la voluntad de los propietarios, siendo el interés tutelado por la misma, el desagüe natural de un predio superior sobre otro inferior, siendo requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos para su concurrencia: 1º) que los predios estén situados en línea descendente los unos a los otros. 2º) que las fincas en cuestión han de ser de naturaleza rústica, nunca urbana., ( STS de 12 de enero de 1906, 8 de abril de 1942 y 14 de marzo 1997). En este sentido se pronuncian también las SAP de Teruel de 16 abril 1996 y SAP de Madrid 21 abril 1998, cuando indican que "no cabe hablar de servidumbre alguna que deba gravar, el predio o finca de los actores, por cuanto esta servidumbre solamente someta a los predios rústicos, no a los que conforman una zona en la que existen elementos urbanos e industriales". Y 3º) que el discurrir de las aguas esté constituido por un curso natural de los mismos, sin intervención, en mucho o en poco de la mano del hombre ( STS 8 de abril de 1982). De tal forma que esta servidumbre no protege el desagüe alterado artificialmente mediante obras que incrementan el caudal en una zona concreta, y que generan más daños que los que si fluyeran naturalmente. Como recogen la SAP de Asturias de 2 de mayo de1997, SAP de Ávila de 5 de octubre 1999 y SAP de Toledo de 9 de marzo de 2000, es preciso que las aguas no sólo corran de manera natural, sino que también han de provenir de procesos naturales, lluvia, manantial, etc., quedando por tanto excluidos aquellos casos en los que el hombre interviniere en la producción del caudal, riego de césped, y otros.

En el presente caso valoradas las pruebas practicadas, al entender de la Sala no concurre el error en la valoración de la prueba que denuncia la parte apelante, que en definitiva pretende hacer valer su posición jurídica y que al contenido de su pericial, se le atribuya mayor valor al informe pericial practicado a instancias de la parte demandante. La juzgadora de instancia si ha tenido en cuenta y ha valorado la referida pericial, si bien ha atribuido mayor relevancia a las conclusiones alcanzadas por el perito de la parte actora.

Sin que en dicha valoración concurra error alguno; no hay que olvidar que los informes periciales están sujetos a la libre valoración por el juzgador de instancia, conforme a las reglas de la sana crítica; y que como ha reiterado la jurisprudencia, la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside esencialmente en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia de que vienen dotados; por lo que los tribunales de instancia en uso de sus facultades no están obligados a sujetarse totalmente al dictamen pericial ( STS de 21 de mayo de 2004 y 23 de marzo de 2006), que no constituye más que uno de los medios de prueba, de tal forma, que debe ser valorado en relación con los restantes medios probatorios conforme a las reglas de la sana crítica como señala el art. 348 LEC ( STS 15 de junio de 2006, 10 de octubre de 2007, 7 de marzo y 30 de julio de 2008), pero sin estar obligados a sujetarse al dictamen pericial o a un concreto dictamen.

Como señala la STS de 14 de octubre de 2010 " En cuanto a la prueba pericial, el propio artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que se cita como infringido, faculta al tribunal a valorar la prueba pericial según las reglas de la sana crítica y si, como ocurre en el caso, son varias las periciales practicadas, puede el tribunal en uso de la referida facultad atribuir mayor valor a unas sobre otras en orden a procurarle la convicción sobre los hechos a los que se refieran, sin que tal valoración pueda por sí ser objeto de recurso extraordinario por infracción procesal. Por ello no cabe que, bajo el expediente de tildar a determinada prueba pericial, con cuyo resultado no se está de acuerdo, de deficiente técnica, falta de metodología y manifiesta incoherencia rayana en el absurdo, pueda sostenerse -como hace la recurrente- que "dotar de credibilidad a esa pericial y defensa suponen vulnerar las reglas de la sana crítica".

Así mismo, la STS de 28 de noviembre de 2011 indica que " La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente." Y sigue diciendo " Lo que se pretende, en suma, es una valoración de la prueba pericial acomodada a sus intereses, cuando es el juzgador quien, frente a la disparidad de criterios periciales, y bajo el presupuesto del empleo de la sana crítica, está llamado a decidir cuál de ellos merece mayor credibilidad y que valor da respecto del contenido y alcance de la causa de los daños."

En el presente caso, ha quedado acreditado que la mercantil demandada tras adquirir la finca (parcela NUM005) en el año 2000, procedió a realizar en la misma actividad dirigida a su explotación, para lo que procedió a acondicionar las distintas terrazas o bancales que la conformaban, así se aprecia en la ortofoto obrante al informe pericial de la parte actora correspondiente al año 2002, para seguidamente proceder a la instalación de riego por goteo para la plantación de olivos que posteriormente realizó y aparecen ya en la ortofoto correspondiente al año 2015 obrante en el mismo informe. Sin que las manifestaciones del testigo D. Porfirio, relativas a que no ha existido ninguna transformación de los bancales pueda tener relevancia, en la medida en que no conoció la finca con anterioridad al año 2003 en que comenzó a trabajar en la misma. Así mismo ha quedado acreditado que las distintas terrazas (bancales o subparcelas) se comunican entre ellas para facilitar las labores (así resulta de la testifical de éste y del testigo D. Rodolfo, quien manifestó que al estar la finca escalonada los bancales están comunicados entre ellos. Señalando también el perito de la demandada que hay caminos entre parcelas para acceso entre ellas, pero con muy poca pendiente. Señalando este mismo perito que el camino asfaltado es cauce de escorrentía

Igualmente ha quedado acreditado, manifestando su conformidad ambos peritos en dicha cuestión que se puede modificar una finca de secano a regadío y viceversa a lo largo del tiempo. Como resulta de la pericial de la parte actora en el año 2002 la finca de la demandada no tenía instalaciones de riego al no apreciarse cabezales de riego ni acequias, no apareciendo las mismas sobre el terreno, como se aprecia en la ortofoto de ese año. Señalando ambos peritos que se necesitan de tuberías grandes para llevar el riego por goteo a cada uno de los bancales, precisándose de la entrada de maquinaria para la instalación de tales sistemas, aunque la instalación de las tuberías más pequeñas se puede hacer manualmente. Igualmente resulta de tal pericial que es necesaria la nivelación del terreno para la plantación, lo que exige la entrada de maquinaria en los bancales. Maquinaria también precisa para hacer márgenes o "caballones" y reparar los mismos, como resulta de las testificales de D. Rodolfo y D. Porfirio, señalando este último que la empresa Desmontes y Excavaciones Luis y José S.L. es la que le ayuda a mover tierra en la finca. Es cierto que el perito de la parte demandada señaló que no apreció transformación alguna en los bancales, si bien hizo constar en su informe que no había transformación reciente.

Resulta también de la prueba practicada, que tras las fuertes lluvias del año 2015 el agua procedente de los bancales superiores de la finca de la demandada recayó sobre el último bancal de la referida finca, inundando éste hasta el punto que rebosó rompiendo por varias zonas los márgenes que constituyen el linde con la parcela de los demandantes causando daños en su finca que describe el perito de la parte actora, con aportación de importantes cantidades de tierra y piedras a la misma. Ha quedado constatado que los bancales superiores no pudieron retener dicha agua que se precipitó por las comunicaciones entre las distintas terrazas favoreciendo la comunicación del aguay la escorrentía, señalando el testigo Sr. Porfirio que el agua venía de arriba que pasaba de bancal a bancal por donde podía y que se produjo una balsa de agua en la última de las subparcelas, indicando que en las superiores no había tanta agua. Y como puso de relieve el perito de la parte demandante las comunicaciones existentes entre las distintas terrazas, favoreció la comunicación del agua, las aguas salían por los caminos laterales, creando mayor escorrentía, de forma que el agua terminaba en la última terraza. De forma que ha quedado constatado que ni la tierra de los bancales infiltra bien, y la salida natural del agua se ha agravado. Indicando el perito que, igual que la última terraza tenía un cierto caballón, por eso se acumuló allí el agua en 2015, recibiendo mayor cantidad de agua de la que se debería recibir, las restantes terrazas deberían tener su ribazo o alomado o montículo de forma que cada una de ellas conservase el agua y no cayese a la siguiente terraza a través de los caminos que las unen, dando naturalidad a dichas terrazas y a la caída natural del agua. Así el propio perito de la demandada reconoció que el que se ubicase toda el agua en la última terraza es debido a que estaba alomada esta última terraza, y si las superiores también lo estuviesen la última recibiría menos agua.

Así mismo, señaló el perito de la parte demandante los bancales de la parcela de la demanda se encontraban como una placa, con la tierra muy compactada lo que favorece que el agua discurra, siendo mayor la escorrentía, no existían marcas de tractor de labrado y debería labrarse para que drenase más el agua. Reconociendo el perito de la demandada que si bien la vegetación del riego por goteo favorece la inflitración, si se ara la tierra, se mejora la infiltración del agua, señalando igualmente que no existe vegetación bajo todos los árboles de la plantación.

Tras las lluvias de 2015, la parte demandada realizó trabajos en su parcela consistentes en recargar, acaballar o alomar (como dice el perito de la parte demandada) el margen de esta última terraza para que el agua no saliese a la parcela de los demandantes, y por otro dar salida al agua desde ese bancal a la zona de la carretera; así lo reconocen los testigos D. Rodolfo y D. Porfirio. Que el trabajo realizado en la parcela de los demandantes consistió en poner tierra en las zonas afectadas para que el agua quedase en el propio bancal.

Señala el perito de la parte actora que la reparación de las zonas afectadas se hizo en el lateral ocupando la parcela de los demandantes, y en el ribazo de separación entre las parcelas, pero se efectuó la reparación de forma sencilla, limitándose a colocar tierra que no se compactó suficientemente; de forma que con las lluvias acaecidas en años posteriores se ha vuelto a modificar dichas zonas cayendo nuevamente la tierra de dicho ribazo, por no estar reparado o no reparado adecuadamente, desmontándose nuevamente el terreno y entendiendo que la colocación de piedra (que existía con anterioridad en algunos tramos) sirve para dar resistencia al margen. Así mismo está constatado que el sistema de riego de los demandantes quedó enterrado por la tierra arrastrada por el agua, cuestión ésta confirmada por el perito de la parte demandada. Considerando el perito de la actora que ha existido un leve empeoramiento del estado de dicho ribazo desde su primera visita. Y señalando que, si se mantiene en el estado actual, cuando vuelva a existir otra lluvia copiosa volverá a desmoronarse. De forma que el ribazo o talud tiene que hacerse con cierta resistencia.

El propio perito de la demandada pese a considerar reparados los daños, entiende que ello lo ha sido salvo en dos zonas en la que se aprecian restos de tierras y piedras. Y señala que las demás reparaciones de los márgenes son eficientes y que no se precisa poner muro de mampostería, pues considera que la piedra solo tiene carácter ornamental.

A la vista de lo señalado, es evidente que el margen de tierra que separa ambas fincas, o bien no está correctamente compactado o no es suficiente un mero margen de tierra; al haber quedado acreditado que desde que se efectuaron parte de las reparaciones, se ha producido un deterioro aunque leve y se ha desmoronado dicho margen, volviendo a caer tierra y piedras en la parcela de los demandantes procedente de la parcela de la demandada.

Por todo lo expuesto entendemos con la juzgadora de instancia que la causa de los daños son las obras realizadas por la mercantil demandada en las terrazas de su parcela para la transformación de la misma que se encontraba inculta, para pasar a estar cultivada con olivos con un sistema de riego por goteo, obra que precisó de la instalación del citado riego y la colocación de tuberías, agravando la servidumbre legal de aguas, al ejecutarse o ampliarse caminos de acceso entre las distintas terrazas de la parcela, alterando así la morfología de la misma; sin que en estas terrazas se efectuasen "caballones" o pequeños márgenes que impidiese que el agua pasase de una a otra acumulándose en la última de ellas lindante con la parcela de los demandantes hasta que ésta desbordó rompiendo el ribazo del linde con los demandantes y causando los daños en la parcela de los mismos que se describen en el informe pericial aportada por la parte actora y en su ampliación. Siendo esos caminos o comunicaciones entre terrazas no acondicionadas adecuadamente las que facilitaron las escorrentías. Y aun siendo cierto que en el año 2016 se ejecutaron algunas obras dirigidas a evitar tales daños como el recrecimiento del borde o margen de la última terraza o la apertura de una salida de agua desde la misma o a reparar parte de los daños causados (mediante la colocación de tierra en algunos lugares del margen o ribazo) las mismas no se consideran suficientes, como resulta del informe pericial realizado a instancia de la parte actora, constatando incluso el perito de la parte demandada que se aprecia al menos en dos zonas que los daños persisten. No constando se haya procedido a recrecer los márgenes o realizar caballones en las terrazas superiores o realizar las comunicaciones entre terrazas de forma que se evite el incremento de la escorrentía. Ni que se haya reparado adecuadamente las zonas del ribazo con el linde de la demandante, pues el recrecimiento realizado con tierra no ha sido suficiente, por cuanto que como resulta del informe pericial de la parte actora y se aprecia en las fotografías aportadas, no se ha compactado suficientemente, ni colocado piedra que pudiese darle resistencia. Por lo que el motivo denunciado en el recurso no puede ser acogido.

Sexto.- La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas de la alzada a la parte apelante de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso; y en nombre del REY y por la autoridad conferida por el pueblo español,