Sentencia Civil 206/2024 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 8, Rec. 1076/2022 de 19 de abril del 2024

PRIMERO.- Declara la Sentencia de instancia nulas por abusivas, entre otras, la que fija el año comercial en 360 días y la comisión por posiciones deudoras contenidas en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre los litigantes en fecha 4 de mayo de 2007 y al pago de las costas procesales.

Crítico con tales pronunciamientos, presenta recurso de apelación la entidad demandada.

SEGUNDO.- Plantea en primer lugar el recurrente lo relativo al año judicial.

Afirma en su motivo que procede la desestimación de la pretensión de declaración de nulidad por abusiva de la formula contenida en la referida cláusula de intereses, dado que en la escritura se utiliza la fórmula 360/360.

Posición del Tribunal.

En relación al fondo de la alegación, sobre la nulidad de la cláusula que fija como duración del año comercial para el cómputo de los intereses 360 días, hemos de señalar lo siguiente.

De entre los diversos cálculos aritméticos a que todo préstamo se ve sometido para la cuantificación de las obligaciones del prestatario consumidor, es sin duda uno de los relevantes el relativo al cómputo y devengo de los intereses.

Es regla común en el mercado crediticio hipotecario que se establezca que los intereses se devenguen y liquiden diariamente aunque las cuotas se abonen en periodos más amplios, de ordinario de manera mensual, a cuyo fin lo natural es efectuar el cálculo atendida la duración del año natural, 365 o de 366 días. Pero en la práctica se impuso el "uso bancario" -como lo denominó el Banco de España-, de introducir un año comercial de 360 días, opción sustentada en la atribución de una duración idéntica por mes -30 días- a fin de facilitar el cálculo de los intereses, que acabó siendo calificado de mala praxis bancaria cuando sin embargo la fórmula aritmética aplicada para calcular el devengo de los intereses se efectuaba aplicando diferente cifra de la duración del año considerado en el numerador y en el denominador o, lo que es lo mismo, tomando para el cálculo un año natural para el devengo de los intereses y una base de cálculo de 360 días, elevando sistemáticamente el importe de las cuotas a abonar.

Pero no tal desequilibrio cuando el cálculo de los intereses remuneratorios se sustenta denominador y numerador, es el mismo, de 365 o 360, pues en tales hay un claro equilibrio aritmético.

De hecho el Banco de España dice en su Memoria de Reclamaciones de 2018, en su capítulo intitulado "Año Comercial-año civil" que " en los informes resueltos en el ejercicio que nos ocupa y en relación con las liquidaciones practicadas, solo se ha considerado como buena práctica el cálculo de intereses utilizando períodos uniformes y, por lo tanto, se ha reputado contrario a una buena praxis financiera el uso de una metodología que combine en la misma fórmula el cómputo del tiempo en años naturales y comerciales para calcular el devengo de los intereses".

En consecuencia, no puede afirmarse que el uso del llamado año comercial de 360 días implique necesariamente un perjuicio para el deudor, debiendo concluirse que una entidad puede optar de manera lícita por una base de cálculo de 360 días siempre y cuando mantenga la ficción al computar el tiempo efectivamente transcurrido sobre idéntica base aritmética.

Es cierto que hoy en día, la Directiva 2014/17 UE de 4 de febrero, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores y el Anexo V de la Orden EHA 2899/2017, exigen la aplicación de fórmulas de cálculo basadas en el año de 365 días en el cálculo de la TAE, imponiendo así un sistema matemático equilibrado que supone el mismo criterio tanto en el cálculo de los intereses que cobran los bancos en los préstamos, como en el que pagan a sus clientes por los depósitos.

Pero a la postre lo que viene a imponer, en garantía del consumidor, no es tanto que se aplique imperativamente el año natural como a garantizar por esa vía el equilibrio aritmético del método de cálculo aplicable.

Teniendo en cuenta lo anterior, y dado que de acuerdo con el art. 82 TRDCU, para que una condición general pueda ser considerada abusiva, en contra de las exigencias de buena fe, ha de causar un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor, la conclusión que en abstracto debe considerarse es que el desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes se produce cuando se usa un método 365/360 dond en el numerador se opta por una duración del año (se computan los días naturales) y en el denominador por otra (360 días) pues como dijimos, en estos casos se elevan sistemática y artificialmente el importe de las cuotas que se cobran a los consumidores, infringiéndose así el art. 87.5 TRDCU donde se prevé un supuesto de falta de reciprocidad referido precisamente al concepto, ya jurídico, de desequilibrio, al establecer que " Las estipulaciones que prevean el redondeo al alza en el tiempo consumido o en el precio de los bienes o servicios o cualquier otra estipulación que prevea el cobro por productos o servicios no efectivamente usados o consumidos de manera efectiva", norma que sanciona los casos como el que nos ocupa, es decir, la selectividad en la alteración de la duración del año en tanto que la aplicación del método 365/360 supone un alza en el tiempo consumido, al computar más días, sin correspondencia a una verdadera contraprestación, debiéndose aquí recordar que los casos de redondeo al alza han sido declarados nulos por la jurisprudencia - STS 29-12-2010, y 2-3-2011 entre otras-, ya que el prestatario se ve obligado a pagar sistemáticamente en exceso sin recibir ninguna contraprestación, además de apreciarse en tales casos un desequilibrio por falta de reciprocidad que contraría las exigencias de la buena fe en tanto que las entidades logran incrementar artificialmente el importe de las cuotas ordinarias de los préstamos (interés remuneratorio), enriqueciéndose injustamente.

Es cierto que la cláusula que establece el año comercial de 360 días afecta a un elemento esencial del contrato y que, por tanto, a salvo que no sea transparente, no puede ser fiscalizado por abusividad - art 4.2 Directiva 93/13-. Pero, y sin perjuicio de que se ha calificado de accesorias las cláusulas que regulan el método de cálculo en el Informe de la Comisión, de 27 de abril de 2000, sobre la aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, afirmando que " Las cláusulas por las que se estipulan el método de cálculo o las modalidades de modificación del precio entran, por tanto, dentro del ámbito de aplicación de la Directiva", es lo cierto que aun cuando se trata de cláusulas que superan de ordinario el control de inclusión, porque están presentes en la escritura y son sencillas y fácilmente comprensibles en su propio contenido, no superan en muchas ocasiones, como es el caso, el control de transparencia material, no solo porque no se explica el alcance de la fijación del año comercial en el precio del préstamo sino porque, como ha señalado el Servicio de Reclamaciones del Banco de España -Memoria 2018-, " también se ha de tener en consideración la información precontractual que se ha facilitado al deudor -o, en su caso, al acreedor cuando nos refiramos al caso menos frecuente del producto de pasivo- respecto de la potencial aplicación de la referida fórmula. En este sentido, el DCMR considera que el hecho de que no conste en la información previa de manera clara la fórmula que se debe emplear para el cálculo de intereses, detallando de manera explícita la base que se ha de utilizar para su cálculo, supondría una conducta apartada de las buenas prácticas financieras.", en modo tal que parece evidente que en el marco de este control de transparencia o de comprensibilidad real, es necesario examinar y valorar el conocimiento que tiene el consumidor de la carga económica y jurídica del contrato y la información proporcionada al respecto por la entidad financiera, constatando si la entidad ha informado sobre el coste comparativo entre los distintos métodos de cálculo existentes, lo que permitiría al consumidor decidirse por préstamos de otras entidades que utilizan métodos menos gravosos para sus intereses. Precisamente el Banco de España, en el informe antes indicado de 2018 afirma que " existe un elemento que, en general, permite la comparación entre entidades que aplican año natural en el numerador y comercial en el denominador, o año comercial o natural en ambas partes de la fracción: se trata de la TAE o "tasa anual equivalente", la cual, en igualdad de condiciones en cuanto a las comisiones que deben incluirse en aquella y el tipo de interés nominal aplicable, será más alta en el primer caso que en el segundo, proporcionando al cliente un imprescindible elemento de juicio a la hora de comparar y de decidir con quién contratar su operación.".

Pero como decíamos, la abusividad se sustenta cuando se trata de los casos del año comercial, en el desequilibrio que implica el método aplicado, de manera tal que aunque no se superara el control de transparencia en el sentido expuesto -y en el caso que nos ocupa no se supera, porque no consta explicación alguna, sin que desde luego sea deducible tan siquiera del contenido de la escritura o de un documento previo-, no cabría apreciar abusividad si el uso del año comercial 360 no generara desequilibrio en las prestaciones por utilizarse siguiendo un método aritmético equilibrado que no implicara un incremento del precio.

Así lo entiende también la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 21 junio 2019, tras afirmar que el cálculo de los intereses remuneratorios sobre la base de 360 días naturales es, como dice el BdE, una mala práctica siendo una cláusula nula cuando sirve para referir el numerador y el denominador a una base de cálculo distinta, esto es, considerar en el numerador, como días en los que se habría producido el devengo de dichos intereses, el número de días realmente transcurridos (365 o 366), pero tomando en el denominador, como cifra por la que se divide la anterior, los 360 días de que se compone el "año comercial", entiende sin embargo que es conforme a Derecho una fórmula de cálculo mediante la cual el tipo de interés se calcula con la fórmula "capital pendiente del préstamo al inicio del periodo de liquidación" multiplicado por el "número de días comerciales en que consiste el período de liquidación, considerando los años de 360 días", dividido por 360 multiplicado por 100.

Por tanto, y fijadas las bases de la abusividad cuando se establece un año comercial de 360 días, no cabe sino analizar en el caso concreto si la entidad, que fija en efecto tal año comercial, ha seguido para el cálculo de los intereses y del precio del préstamo un método desequilibrado tomando como días transcurridos para el devengo de intereses el número real de días transcurridos, pero aplicando como denominador el año comercial de 360 días.

Pues bien, la respuesta la tenemos en la escritura del préstamo ya que en la cláusula 3ª sobre cálculo de intereses se hace constar que la fórmula para calcular los intereses se configura fijando en el dividendo el factor "tiempo", que se cuantifica por días y, en concreto, por 360 días; ahora bien, no resulta de la escritura que esa misma ratio ocupe el divisor en la formúla que señala ni, por tanto tenemos constancia que el banco no haya aplicado 365 días, ocasionando un desequilibrio intolerable. Dicho de otro modo, no vemos en la escritura el criterio que permita discriminar un uso abusivo del año judicial del que no lo es y, en consecuencia, a falta de mayor explicación a partir del contenido de la propia escritura, no cabe sino desestimar el motivo y confirmar en este extremo la sentencia de instancia.

TERCERO.- Describe en su segundo motivo el recurrente su alegación relativa a la comisión por posiciones deudoras.

Plantea en primer lugar que no cabe control de abusividad por tratarse de un elemento esencial del contrato, como es el precio de la comisión.

Defiende su alegato la entidad recurrente afirmando que las cláusulas contractuales por las que se impone una comisión de gestión de reclamaciones en caso de impagos, no resultan abusivas per se y están amparadas por la normativa y la jurisprudencia comunitaria siempre que se encuentre introducida en el contrato en términos claros y transparentes, y se haya informado y pactado previamente con el cliente.

Que el patrón legal sobre los costes de recobro se encuentra previsto en el artículo 8 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre y sirve de baremo para medir la proporcionalidad. Se trata de un coste de 40€ ex lege, que no requiere pacto, exento de prueba como daño in re ipsa, que proviene de la Directiva 2011/7/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de febrero de 2011.

Afirma que en el caso la cláusula reúne los tres requisitos necesarios para ser conforme a derecho, a saber,

1) Supera el control de inclusión ex artículos 5 y 7 al ser clara, precisa y perfectamente comprensible en sus términos.

2) Condiciona el devengo de la cuantía la realización de gestiones efectivas de recobro; el coste no se produce por el mero impago sino por este seguido de una acción efectiva de reclamación por parte del acreedor.

3) No deja indeterminada o indefinida la cuantía, sino que la fija con precisión siendo esta proporcionada al encontrarse por debajo del patrón legal comunitario y nacional de los costes de recobro de una deuda excluidos de prueba.

Añade que la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, en virtud de la cual se incorporó al ordenamiento español la Directiva 2000/35/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de junio de 2000, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, otorgan el derecho al acreedor a resarcirse de los gastos de reclamación por impago.

Que por tanto, no puede considerarse desproporcionada una comisión de menos de 13 euros por reclamación de una situación de impago, cuando la misma normativa reconoce que los costes administrativos de reclamación por impago ascienden a 40 euros, estableciendo un patrón legal común, en ese sentido.

Señala finalmente que vista la jurisprudencia resulta claro que la finalidad de la comisión por gestión de reclamación de impagados no se puede equiparar, en ningún caso, a la finalidad de los intereses moratorios.

Y concluye afirmando que una cláusula no resulta abusiva por su incumplimiento, y muchas veces, lo que se discute en los procedimientos judiciales es la abusividad de la cláusula que establece una comisión por la gestión de reclamación de impagados -que como se ha expuesto, es una cláusula perfectamente válida-, no si CaixaBank ha cumplido o no con su obligación de prestar un servicio de reclamación efectivamente recibido por el cliente.

En consecuencia, dice el apelante, procede (i) en primer lugar, la expresa desestimación de la acción de reclamación de cantidad sobre la cláusula de reclamación de posiciones deudoras, así como, igualmente, (ii) la revocación de la declaración de nulidad sobre la citada cláusula.

Posición del Tribunal.

Pues bien, en relación con la declaración de nulidad de la cláusula cuarta, relativa a la comisión por reclamación de deuda impagada, efectivamente, esta Sala ya ha tenido oportunidad de declarar lo siguiente: " Respecto de la improcedencia de la condena al pago de las comisiones por impago cuyo importe se eleva a sesenta euros, podemos remitirnos a la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España correspondiente al año 2011, criterio interpretativo del contrato que puede aplicarse al presente caso, dice: "Esta comisión constituye una práctica bancaria habitual, que tiene por objeto el cobro de los costes en que ha incurrido la entidad al efectuar las reclamaciones necesarias para la recuperación de los saldos deudores de su(s) cliente(s). Ahora bien, desde la óptica de las buenas prácticas bancarias y ante la dificultad de las entidades de determinar a priori, y de justificar, a posteriori, para cada caso concreto, la existencia efectiva de gestiones de reclamación, es criterio del Servicio de Reclamaciones que su adeudo solo puede ser posible si, además de aparecer recogido en el contrato, se acredita que:

- Su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamación realizadas ante el cliente deudor (algo que, a juicio de este Servicio, no está justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por el ordenador).

- Es única en la reclamación de un mismo saldo. En consecuencia, de declararse vencida anticipadamente la totalidad de la deuda, solo podría adeudarse una nueva comisión por este concepto, con independencia de que, por criterios internos de recuperación de impagados, dicha deuda sea pasada al cobro total o parcialmente. Caso distinto sería que en esas circunstancias se llegara a un acuerdo de refinanciación de la misma, de la que resultara un calendario de nuevas cuotas a pagar. En este caso sí que sería admisible, de llegar a producirse nuevos impagos de las mismas, la aplicación de la comisión de referencia.

No obstante, se considera que su adeudo es compatible con la repercusión de los gastos soportados por la entidad como consecuencia, en su caso, de la intervención de terceros en las gestiones de reclamación (por ejemplo, notaría).

- Dada su naturaleza, su cuantía es única, cualquiera que sea el importe del saldo reclamado, no admitiéndose, por tanto, tarifas porcentuales.

Además, y como criterio adicional, se considera que su aplicación automática no constituye una buena práctica bancaria, ya que la reclamación debe realizarse teniendo en cuenta las circunstancias particulares de cada impagado y de cada cliente. En efecto, solo cuando se analiza, caso por caso, la procedencia de llevar a cabo cada reclamación, se justifica, bajo el principio de la buena fe, la realización de gestiones individualizadas de recuperación.".

Así las cosas, procede desestimar el recurso porque no constituye una buena práctica bancaria exigir el pago de una comisión por reclamación de posición deudora cuando pretende justificarse la prestación efectiva del servicio las más de las veces, y en el mejor de los casos, con simples comunicaciones automáticas.

Este criterio ha quedado confirmado con la STS 566/19, de 25 de octubre, habiendo señalado que la cláusula no cumple con las exigencias del Banco de España porque -como es el caso que nos ocupa- se plantea como una reclamación automática, sin discriminación de periodos de mora, bastando con la inefectividad de la cuota en la fecha de pago para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión, y ello, dice el TS, sin identificar qué tipo de gestión se va a llevar a cabo por lo que no cabe deducir que generará un gasto efectivo.

Recuerda el TS que la STJUE de 3 de octubre de 2019 -asunto C-612/17- ha establecido respecto de los gastos que puede conllevar un contrato de préstamo, que el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o servicios que retribuyen, habiendo señalado la STJUE de 26 de febrero de 2015 -asunto C-143/13- que la cláusula que permite sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales, puede resultar abusiva. Y concluye el TS afirmando, primero, que la indeterminación de la comisión es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de los art. 86.6 -indemnizaciones desproporcionadas- y 87.5 -cobro por servicios no cobrados- TRLGCU y, segundo, que la comisión por reclamación de posiciones deudoras además de contener unan alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor -art. 88.2 TRLGCU- no es una cláusula penal porque ni contiene un pacto de pre-liquidación de daños y perjuicios ni sustituye la indemnización, siendo así que si tuviera una finalidad puramente punitiva, infringiría el art. 85.6 TRGCU - STS 530/16, de 13 de septiembre-.

En el caso que nos ocupa, del tenor literal de la cláusula se desprende con claridad el automatismo previsto para el caso de aplicación de la misma, pues no contempla la necesidad de gestión de reclamación previa alguna, sino que de un modo directo ordena el devengo. Además, resultan acertadas en este punto las motivaciones de la sentencia de instancia pues, efectivamente, al existir un pacto para la aplicación de un interés de demora en caso de impago, la comisión que nos ocupa, así planteada, supone una duplicidad de reclamaciones por el mismo hecho, lo que no puede ser admitido.

Procede por ello desestimar el recurso de apelación de la parte demandada, y confirmar la declaración de nulidad acordada en la instancia.

CUARTO.- Constituye el último planteamiento del recurrente la alegación de falta de interés legítimo porque se resolvió el contrato de préstamo hipotecario ejercitando el cauce procesal previsto en la LEC que dio origen al procedimiento de Ordinario 137/2019 en virtud del cual declaró vencido anticipadamente el préstamo hipotecario condenando a la demandada/actora al pago de la deuda pendiente, de manera tal que no es posible estudiar la acción de nulidad de un contrato que, una vez ha sido resuelto, no tiene ya vigencia ni fuerza de obligar.

Que en el caso de autos, la reclamación única de la acción de nulidad no aleja la sospecha de falta de interés legítimo, por lo que procede la desestimación de la demanda.

Posición del Tribunal.

A los efectos de valorar el interés legítimo hemos de afirmar que no es relevante la cancelación de la operación sino la finalidad de la pretensión.

En el caso no hay duda de que el préstamo está cancelado. Y partiendo de este supuesto de hecho, para decidir si la acción deducida tiene o no interés protegible, hemos de traer a colación la STS Pleno Sala Primera de 12 de diciembre de 2019, que afirma lo siguiente:

" Si la acción ejercitada por los recurrentes hubiera ido dirigida exclusivamente a que se declarara la nulidad del contrato o de una cláusula, sin formularse una petición restitutoria, podría cuestionarse que exista un interés legítimo en obtener un pronunciamiento meramente declarativo en un contrato ya extinguido".

Pero matiza el Tribunal:

"La solicitud en la demanda de un pronunciamiento judicial que declarara la nulidad de dicha cláusula ha de entenderse como un antecedente necesario para lograr el pronunciamiento que condena a la restitución de lo indebidamente cobrado en aplicación de la cláusula nula. Los prestatarios tienen un interés legítimo en obtener la restitución de lo que pagaron en aplicación de una cláusula que consideran nula de pleno derecho por ser abusiva.".

Por tanto, ha de valorarse si la demanda tan solo propone una mera declaración de nulidad sin relevancia económica porque es inviable ya la acción, acumulada o separadamente deducida o deducible, de reclamación de lo indebidamente cobrado o si, por el contrario, puede ser considerada un pronunciamiento previo a una reclamación de cantidad.

En el caso que nos ocupa, no solo hay una petición concreta -derivada de la cláusula de año comercial- que contiene acumulada una acción de cuantía sino que, además, la nulidad de la cláusula de interés moratorio podría sustentar una acción de reclamación de cantidad por las cantidades cobradas en aplicación de dicha cláusula.

Por tanto, si no solo se deduce una nulidad y con ella, una acción económica y además es dable una acción de reclamación de cantidad en base a una de las declaraciones de nulidad, la conclusión que alcanzamos es que la actora no carece objetivamente de interés legítimo digno de tutela jurisdiccional con un pronunciamiento meramente declarativo de la nulidad de una cláusula de un préstamo pues es evidente que no solo hay pronunciamientos declarativos sino que en sí mismos, uno al menos puede ser sustento de una futura acción económica.

En conclusión, se desestima el recurso y se confirma la Sentencia de instancia.

QUINTO.- En cuanto a las costas de esta alzada y habiéndose desestimado el recurso de apelación, no cabe sino su imposición a la parte apelante - art 398 LEC.

SEXTO.- Habiéndose desestimado el recurso de apelación, procede acordar la pérdida del depósito efectuado para recurrir -Disposición Adicional Décimaquinta nº 9 LOPJ-.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.