Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Calle de la Fuente.
PRIMERO.- En relación al recurso de la parte actora.
Por la parte actora se plantea un recurso en el que alega, en esencia, la existencia de un error en la valoración de la prueba, así como en la aplicación de la normativa y jurisprudencia en relación a la responsabilidad de los demandados en este proceso, por todo ello interesa, que además de la cantidad concedida en sentencia de primera instancia, se acuerde: ... cuanto a la declaración de la existencia de defectos en la concepción de los cambios realizados por la constructora en la escalera, consentidos y permitidos, así como dirigidos por la dirección facultativa conforme a lo establecido en el informe pericial judicial y por importe de 4.737,38€ debe ser estimado íntegramente. Debiéndose declarar la responsabilidad, y por lo tanto se condene a su pago, tanto a la dirección de la obra, el codemandado Sr. Gumersindo, a la dirección de la ejecución de la obra, ostentada por el Sr. Ignacio, y a la constructora GRUPO ÑIGUEMAR, S.L . ...
... Resultó por tanto acreditado que ni la constructora ejecutó la cubierta correctamente, ni la dirección facultativa contempló en el proyecto las medidas adecuadas para impermeabilizar o tomase las precauciones necesarias para una correcta ejecución de la obra antes de finalizarla. En consecuencia, debe estimarse este motivo del recurso, declarándose la existencia de daños o defectos constructivos, consistentes en filtraciones en el interior de los dormitorios y en planta inferior. Debiéndose reparar la terraza en planta piso recayente a suroeste, cuyo coste de reparación asciende a 7.200,31€, y constituye un desacierto de la dirección de la obra, dirección de la ejecución de la obra y de la constructora, a cuyo abono o pago deben ser condenadas de manera solidaria...
... Conforme al dictamen pericial dirimente, se aprecia defecto en la ejecución material del guarnecido de yeso en tramos de tabiquería del dormitorio de planta baja. Que como indica es atribuible exclusivamente a la constructora, GRUPO ÑIGUEMAR, S.L. El informe del perito judicial describe con detalle la razón, a su juicio, de la existencia de defecto, la causa, el coste de reparación y atribución de responsabilidad. A pesar de lo cual, la sentencia omite cualquier referencia o pronunciamiento al respecto, siquiera para estimar que no procede. Resulta evidente la realidad de este defecto, puesto que además no fue combatido de contrario ni desvirtuado por el juez de instancia, incluso lo recoge como tal el informe del Sr. Remigio (capítulo 5 informe revestimientos continuos y falsos techos, 5.5 guarnecido y enlucido yeso blanco, pintura interior, partida para repasar las manchas de humedad existentes, pág. 24). Y puesto que, encontrándonos ante la presencia de informes contradictorios, y que el juez en sentencia omite pronunciarse, debe dotarse al perito judicial de mayor credibilidad, que los demás. Constando acreditado por tanto la existencia de defectos en la parte de enlucidos cuyo daño o coste de reparación asciende a 1.693,61€, constituyendo un desacierto constructivo exclusivamente de quien ejecuta materialmente la obra, en este caso GRUPO ÑIGUEMAR, S.L..
Todo ello en los términos que constan en el recurso de apelación prestado por dicha parte actora.
Por las partes demandadas, se oponen a dicho recurso e indicen, con sus argumentos en el acierto dela resolución recurrida, todo ello en los términos que constan en el recurso de apelación presentado.
SEGUNDO.- Centrado el objeto de debate, en lo relativo al recurso de la parte actora, debemos partir de los pronunciamientos que al respecto se contiene en la sentencia recurrida, por lo que procederemos a su análisis partiendo de los mismos.
A este respecto, y en lo que a la escalera se refiere en la sentencia se contiene el siguiente pronunciamiento:
ESCALERA: Ha quedado acreditado por el perito judicial en coincidencia con los peritos de los demandados que la escalera ejecutada no era la proyectada inicialmente debido a la decisión de los propietarios de que la escalera fuera metálica y el Arquitecto diseñó una nueva escalera. El estado de ejecución de la escalera que se ve en las fotografías del acta de paralización (junio de 2018) la muestra inacabada y además no coincide con el estado posterior en el que se ha retirado el pavimento (fotografías del Informe pericial de la CD del Arquitecto Superior). Partiendo de la base de que las causas de exoneración (cuestión de hecho valorable en la instancia) no se presumen y que deberán ser probadas por quienes las invoquen, la exoneración de responsabilidad supone que las acciones u omisiones del propietario perjudicado rompen el nexo causal si los vicios o defectos se producen por causa exclusivamente imputable al propietario. En el supuesto de autos y toda vez que la obra no fue finalizada por el Arquitecto por las vicisitudes de la relación con los propietarios que han desembocado en el presente litigio, no fue posible por este Técnico subsanar los defectos en que se hubiera incurrido en el anclaje del tramo metálico de la escalera, lo que unido a la modificación que se ha llevado a cabo tras la paralización de la obra inacabada por decisión de los propietarios rompe el nexo causal entre la actuación del Arquitecto proyectista y director de la obra y el estado de la escalera que examina el perito de la actora. En el supuesto de los daños ocasionados por modificaciones u obras realizadas en el edificio después de la recepción, salvo las de subsanación de los defectos observados en la misma, éstos daños serán responsabilidad de los propietarios que ejecutaron dichas obras y de los agentes que intervinieron en las obras de modificación .
FILTRACIONES: Ha quedado probado que tras la paralización de la obra se modificó la cubierta sin la intervención de los demandados perforando el forjado para ejecutar un chimenea y cambiaron el acabado original de la cubierta que inicialmente en Proyecto permitía la caída del agua al no descansar la perfilería de vidrio sobre el suelo de la cubierta por un murete de ladrillo asentado sobre la cubierta. Estas modificaciones exoneran a los técnicos de la responsabilidad de las filtraciones. En lo que respecta a la constructora ha quedado acreditado por el propio Informe del perito judicial que "el borde exterior de la terraza aparece sin impermeabilizar; se puede entender que se pretendía acabar con pavimento a continuación, una vez recibida la barandilla de protección". El cambio de configuración fue posterior a la paralización y ya no se ejecutó por la constructora, quien de haber seguido en la contrata debería haber adoptado una solución constructiva para la evacuación de aguas en la nueva configuración de cubierta sin barandilla, pero al no estar ya en la obra ninguna responsabilidad se le puede pedir.
Expuesto cuanto antecede y en cuanto al error en la valoración de la prueba, resulta que, como esencialmente lo que se pretende es denunciar una errónea valoración de la prueba, conviene recordar que según reiterado criterio jurisprudencial si bien los litigantes evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no pueden tratar de imponerla a los juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia realiza de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión.
Y que en la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia. Salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.
En este caso, del examen de la resolución de instancia, que efectúa una pormenorizada y extensa valoración de los medios de prueba, especialmente de las periciales practicadas, puesta en relación con el recurso interpuesto, no se evidencia la existencia del error en la valoración de la prueba que en definitiva se pretende. Pura y simplemente se intenta sustituir tal valoración del juzgador a quo, fundada esencialmente en la prueba practicada, y consecuente argumentación y conclusiones jurídicas, a las que expresamente nos remitimos, por otras más convenientes a los intereses de la parte recurrente.
En cuanto a las valoraciones periciales dice la STS de 14 de octubre de 2010 " En cuanto a la prueba pericial, el propio artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que se cita como infringido, faculta al tribunal a valorar la prueba pericial según las reglas de la sana crítica y si, como ocurre en el caso, son varias las periciales practicadas, puede el tribunal en uso de la referida facultad atribuir mayor valor a unas sobre otras en orden a procurarle la convicción sobre los hechos a los que se refieran, sin que tal valoración pueda por sí ser objeto de recurso extraordinario por infracción procesal. Por ello no cabe que, bajo el expediente de tildar a determinada prueba pericial, con cuyo resultado no se está de acuerdo, de deficiente técnica, falta de metodología y manifiesta incoherencia rayana en el absurdo, pueda sostenerse -como hace la recurrente- que "dotar de credibilidad a esa pericial y defensa suponen vulnerar las reglas de la sana crítica".
Además, como recuerda la STS de 28 de noviembre de 2011: " La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente...Lo que se pretende, en suma, es una valoración de la prueba pericial acomodada a sus intereses cuando es el juzgador quien, frente a la disparidad de criterios periciales, y bajo el presupuesto del empleo de la sana crítica, está llamado a decidir cuál de ellos merece mayor credibilidad y que valor da respecto del contenido y alcance de la causa de los daños.".
Y la STS de 29 de mayo de 2014 que: " La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente...todo ello teniendo en cuenta que esta Sala - STS 14 de marzo 2013 - con relación a la prueba pericial viene admitiendo con carácter excepcional su revisión: a) cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SSTS 8 y 10 noviembre 1994 , 18 diciembre 2001 , 8 febrero 2002 ); b) cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SSTS 28 junio y 18 diciembre 2001 ; 8 febrero 2002 ; 21 febrero y 13 diciembre 2003 , 31 marzo y 9 junio 2004 ), o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( SS 28 enero 1995 , 18 diciembre 2001 , 19 junio 2002 ); c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial ( SSTS 20 febrero 1992 ; 28 junio 2001 ; 19 junio y 19 julio 2002 ; 21 y 28 febrero 2003 ; 24 mayo , 13 junio , 19 julio y 30 noviembre 2004 ); y, d) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias ( STS 3 marzo 2004 o contrarias a las reglas de la común experiencia ( SSTS 24 diciembre 1994 y 18 diciembre 2001 ).".
Ciertamente estos criterios se aplican desde el punto de vista de que el recurso de casación que es de naturaleza extraordinaria, pero ello no quita que también puedan tenerse en cuenta por el tribunal de apelación, a modo de referencias para ayudar a determinar la bondad de la valoración de la prueba en el particular de las periciales concurrentes.
Y en este caso, ninguno de esos vicios de valoración concurre en este caso en que se efectúa el oportuno y pormenorizado contraste de periciales en función de los concretos defectos denunciados, llegando a conclusiones aceptadas en esta alzada.
Además como recuerda la STS de 30 de julio de 2008: " La doctrina jurisprudencial admite la fundamentación por remisión; así, si la resolución de primer grado es acertada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, y sólo, en aras de la economía procesal, debe corregir aquéllos que resulten necesarios ( STS de 16 de octubre de 1992 ); una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez "ad quem" se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla.".
Expuesto cuanto antecede, lo cierto es que no se discute por la parte actora recurrente, el aspecto relativo a que, dada la fecha de inicio de las obras, no resulta de aplicación lo dispuesto en el art 1591 del CC, ni tampoco se recurre por la actora el hecho de que la ausencia de certificado final de obra, impide el nacimiento de una responsabilidad derivada de la LOE, así en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida se indica: "... Es preciso un pronunciamiento sobre las acciones ejercitadas en la demanda: En primer término ha sido efectivamente resuelta por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina de las Audiencias Provinciales la cuestión sobre la normativa aplicable y acreditado que en esta caso se reclaman defectos constructivos, que la solicitud de la licencia de obra mayor lo fue en fecha posterior a la entrada en vigor de la LOE, concediéndose la misma el 22 de febrero de 2.017 ( doc. núm. 2 de la CD de D. Gumersindo), debe ser ésta la norma que se aplique a este supuesto y no el art. 1.591 CC , si bien la jurisprudencia del TS admite la compatibilidad de la acción por ruina funcional del art. 1591 CC , con las de cumplimiento o resolución contractual del art. 1124 o incumplimiento o cumplimiento defectuoso del art. 1101, todos ellos del Código Civil ( STS de 8 junio 1993 y 21 marzo 1996 ; de tal modo que el perjudicado puede optar por la acción que considere más conveniente a sus intereses, pues en ningún precepto legal se exige plantear una con carácter preferente a otra ( SAP Zaragoza de 16 noviembre 2007 ). Partiendo del hecho de que el propio art. 17 de la LOE , en sus apartados primero y noveno, así como el art. 18,1, in fine, deja a salvo expresamente las responsabilidades contractuales, en el sentido de que la responsabilidad legal por vicios o defectos constructivos opera sin perjuicio de aquéllas, la nueva Ley no ha venido sino a positivizar la doctrina jurisprudencial interpretadora del art. 1591 CC . Finalmente, el art. 8 LOE , que define a los agentes de la edificación, al referirse a sus obligaciones añade que "vendrán determinadas por lo dispuesto en esta Ley y demás disposiciones que sean de aplicación y por el contrato que origina su intervención.". Del tenor literal de la DT Primera de la LOE se deriva que el régimen de responsabilidad del artículo 1591.I CC es aplicable a las obras para cuyos proyectos se hubiere solicitado licencia de edificación con anterioridad al 6 de mayo de 2000. Por el contrario, la LOE, únicamente se ocupa, en toda su extensión y aspectos, de las edificaciones con solicitud de licencia de edificación a partir de la fecha indicada. Ésta es la posición que mayoritariamente han defendido las Audiencias Provinciales que se han pronunciado sobre esta cuestión, y que el Tribunal Supremo confirma. La LOE no considera la ruina funcional mencionada en el art. 1591 CC , pero si los "defectos derivados del incumplimiento de los requisitos de habitabilidad" y de " otros aspectos funcionales de los elementos constructivos o de las instalaciones que permitan un uso satisfactorio del edificio"; si el incumplimiento de ello conlleva un incumplimiento contractual nos encontramos en el caso de incumplimiento del contratista a las condiciones del contrato. Descartado el ejercicio de la acción del art. 1591.1 del CC contra contratista, Arquitecto Superior y Arquitecto Técnico dada la fecha de la expedición de la licencia de obra, estaríamos al amparo de lo previsto en el art. 17 de la LOE que señala la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación: 1. Sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, de los siguientes daños materiales ocasionados en el edificio dentro de los plazos indicados contados desde la fecha de recepción de la obra, sin reserva o desde la subsanación de éstas durante: a) 10 años por defectos en elementos estructurales y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio. b) 3 años por vicios constructivos o instalaciones que afecten a los requisitos de habitabilidad (higiene, salud y protección del medio ambiente). c) 1 año en relación con los vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras. En cuanto a la exigencia de responsabilidad, dispone el apartado 3 del citado artículo lo que sigue: 3. No obstante, cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la responsabilidad se exigirá solidariamente. En todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción. En el artículo 6 LOE se exige que la recepción se materialice en acta firmada por las partes y que contenga las siguientes menciones: "Nombre de los intervinientes. "Fecha del certificado final de toda la obra o de la fase que se ha completado y terminado. "El precio final de la ejecución material de la obra. "Si la recepción se realiza con o sin reservas. Debiendo especificarse, si procede, cuales son las reservas. Y, además, el plazo en que deberán quedar subsanados los defectos." Las garantías exigibles al constructor, a los efectos de poder asegurar sus responsabilidades. "La recepción será efectiva dentro de los 30 días siguientes a la fecha de su terminación. (Salvo que en el contrato conste pacto expreso en contrario). Empezando a contar el plazo, desde que se haya notificado por escrito al promotor. Esta aceptación se entenderá tácita si, transcurrido dicho plazo, el promotor no ha manifestado ninguna reserva o rechazo motivado." Finalmente, el cómputo de los plazos de garantías y responsabilidad comienza desde que firma el acta de recepción. O bien, cuando se entienda ésta tácitamente producida conforme a lo recogido en el punto anterior. La LOE regula la recepción de la obra en su art. 6 y establece que el plazo de garantía comienza desde la fecha de recepción de la obra sin reservas o desde la subsanación de éstas ( art. 17.1) y el art. 1591 del CC se refiere a la ruina "desde que se concluyó" la construcción, de modo que se plantea el problema de aquellos defectos de construcción que se manifiesten durante la ejecución de la obra, es decir antes de la finalización de la construcción. Dicha laguna se intentó paliar mediante el Proyecto de Ley de 1994 por el que se modificaba el Código Civil en materia de contratos de servicios y de obra, en cuyo art.1596 contemplaba los defectos de la obra en curso, facultándose al comitente para que requiriese al constructor su subsanación, incluso permitiendo la resolución del contrato en el caso de defectos graves que hubieran sido desatendidos repetidas veces. Sin embargo, la LOE incurre en el mismo error que el Código Civil y no contempla los vicios que aparecen durante la ejecución de la obra. Ante esto, la doctrina ha propuesto distintas soluciones ante el problema de la aparición de los defectos graves: a) La posibilidad de que el comitente pueda exigir la reparación del inmueble o la resolución del contrato cuando la entidad del incumplimiento suponga la frustración de su interés. b) La posibilidad de interponer el recurso a las acciones generales sobre incumplimiento contractual. Esto permite al comitente optar por la acción de cumplimiento, obteniendo la subsanación de los defectos u obtener la resolución del contrato en el caso de defectos de gran calado. Si se opta por la resolución, el comitente tendrá que indemnizar al constructor por el valor de lo ya construido de acuerdo con las reglas generales sobre la accesión de inmuebles de buena fe, como rezan los arts. 358 y 361 del Código Civil y c). La última solución consiste en aplicar la regla del art. 1594 CC que autoriza al dueño de la obra a ejercitar la resolución unilateral del contrato de obra, sin otro requisito que el de satisfacer la correspondiente indemnización. En el supuesto que no ocupa ha quedado acreditado que a partir del mes de marzo de 2018 se mantienen conversaciones entre los dueños de la obra y el constructor y que evidencian una desconfianza de los primeros en la ejecución que se está llevando y en la labor de los facultativos (docs. 12, 13, 14 de la demanda). En fecha de 31 de mayo de 2018 los técnicos hoy demandados remiten mail a la propiedad: " a falta de repasos finales de la vivienda, la situación de la misma es de prácticamente acabada, teniendo el constructor las indicaciones de repasar ciertos acabados en los que henos mostrado nuestra disconformidad en las dos últimas visitas a la obra". En fecha 16 de junio de 2018 los facultativos enviaron burofax al actor comunicando un acta de visita y paralización de obra fechada en Sax el 5 de junio de 2018 (doc. núm. 15 de la demanda). El constructor demandado ha manifestado en el juicio que en junio de 2018 no pudo entrar ya en la obra porque la propiedad cambió la llave y de hecho no pudo recoger sus materiales. El testigo D. Jose Ramón, Arquitecto Técnico, contratado por el Arquitecto Técnico demandado para la dirección de la ejecución de la vivienda y amigo de los actores, ha manifestado que los promotores dejaron de tener contacto con los técnicos, no cogían el teléfono y en la obra había otro Arquitecto externo, D. Jose Daniel. El demandado D. Gumersindo ha manifestado que la obra no finalizó porque la propiedad impidió la entrada a la constructora y levantaron acta de paralización, lo que implica que la obra no estaba terminada y no consta recepción expresa ni tácita por la propiedad, no siendo de aplicación el régimen de la LOE para reclamar por vicios y defectos constructivos de obra en ejecución no finalizada ni recepcionada. Así las cosas sólo subsiste la acción por incumplimiento contractual que se ejercita en el SUPLICO y al amparo de los arts. 1124, s.s y concordantes del CC y contra los tres demandados en virtud de las relaciones establecidas entre las partes en el contrato de ejecución de obra de fecha 5 de enero de 2017 (doc. núm. 3 de la demanda) firmado por la mercantil contratista el presupuesto de servicios profesionales firmado por Arquitecto Superior y Arquitecto Técnico (doc. núm. 10 de la demanda).
Dicho pronunciamiento, no es impugnado de forma expresa, por lo que aunque se insista en la responsabilidad de los técnicos, al no la no impugnar dicho pronunciamiento, el mismo ha devenido firme en derecho, y no puede ser dejado sin efecto en fase de apelación.
Además, la solución dada en la sentencia recurrida, al indicar cuales son las acciones que procede analizar en un supuesto como el presente, donde hubo una paralización de la obra, y un cambio en la figura del constrictor y la dirección facultativa, resulta acorde con el análisis probatorio que ha sido analizado en la sentencia recurrida, pues, según se deduce de lo actuado, se trata de eventuales defectos de ejecución que son perfectamente subsanables en el curso de la obra y antes de emitir el certificado final, con lo cual, incluso aunque se tratase de defectos que pudieran ser achacables a la labor fiscalizadora de los técnicos, no pueden ser imputados a los mismos hasta que se produzca la terminación y entrega de la obra, tal y como se desprende de la redacción del art. 17.1 y 6.5 de la LOE , toda vez que si los plazos comienzan desde la recepción de la obra, no es sino porque la responsabilidad sólo es exigible desde este último acto y no antes, pues de lo contrario nos encontraríamos ante la reclamación de una responsabilidad antes de iniciarse el plazo de ejercicio de la acción, es decir no se puede ejercitar una acción que aún no ha nacido, y ello guarda coherencia con lo que se pretende garantizar con la LOE cual es el resultado final de la misma, siendo corriente, por otro lado, la existencia de deficiencias en mayor o menor grado que se subsanan en el curso de la ejecución, con lo cual habrá que esperar a la total ejecución de la obra y a su entrega para poder advertir si la misma es o no correcta, naciendo en su caso la responsabilidad legal de la LOE. En la misma línea la SAP de la Coruña de 11 de abril de 2022 cuando dice "... En cuarto lugar, consta acreditado en autos, tal y como se hace constar en la sentencia apelada, que cuando la constructora abandonó la obra en octubre de 2017 la obra no estaba finalizada, por lo que, y en correcta interpretación del art. 17.1 y 6.5 de la LOE , no se puede exigir responsabilidad a la arquitecta y al arquitecto técnico, por cuanto la responsabilidad de dichos técnicos sólo es exigible desde la recepción de la obra, después de que se produzca la terminación y entrega.."
Aboga por la misma línea, la SAP de Segovia de 11 de noviembre de 2020 cuando señala: "... Y es que aunque no sea objeto de recurso y por tanto ningún efecto tenga sobre la sentencia , a juicio de esta Sala la acción decenal ejercitada es errónea, puesto que el art. 1591 CC no autoriza en un caso como el presente dicha acción. Este precepto dispone que "El contratista de un edificio que se arruinase por vicios de la construcción, responde de los daños y perjuicios si la ruina tuviere lugar dentro de diez años, contados desde que concluyó la construcción; igual responsabilidad, y por el mismo tiempo, tendrá el arquitecto que la dirigiere, si se debe la ruina a vicio del suelo o de la dirección". Por otro lado el art. 6 LOE fija el momento de conclusión de la obra en la recepción de la misma y así, en su apartado 5 establece: "El cómputo de los plazos de responsabilidad y garantía establecidos en esta Ley se iniciará a partir de la fecha en que se suscriba el acta de recepción, o cuando se entienda ésta tácitamente producida según lo previsto en el apartado anterior". Y a su vez el apartado 1 define lo que es el acto de la recepción, "La recepción de la obra es el acto por el cual el constructor, una vez concluida ésta, hace entrega de la misma al promotor y es aceptada por éste. Podrá realizarse con o sin reservas y deberá abarcar la totalidad de la obra o fases completas y terminadas de la misma, cuando así se acuerde por las partes" .
Como vemos, esta acción surge respecto de obras ya concluidas, y en el caso que nos ocupa, la misma pretensión de la parte de resolución del contrato de obra demuestra que la obra no estaba terminada, siendo la base de la actora para solicitar la resolución el abandono unilateral de la obra por el constructor, sin concluirla. Por otra parte no ha existido en esta obra ningún acta de recepción, en la forma y con el contenido descrito en el propio art. 6 LOE ; por lo que no cabría ejercitar la acción decenal, sino que en su caso todas las reclamaciones que procediesen tanto respecto del constructor como del aparejador debieron ejercitarse por la vía de la responsabilidad contractual, por el cumplimiento defectuoso o incumplimiento del contrato ( art. 1124 CC ).."
En base a lo expuesto, consideramos que la solución adoptada por la sentencia de recurrida, relativa a que únicamente cabe analizar la posible responsabilidad de los técnicos demandados desde el punto de vista contractual, resulta correcta, máxime cuando además dicho pronunciamiento no ha sido recurrido de forma expresa, y según se desprende del informe colegial, fue la actora la que ordenó el cese de los técnicos en la dirección de la obra .
Partiendo de las anteriores premisas, debemos precisar que el nombramiento de un perito judicial no puede ser considerado como un perito dirimente, pues no consta que dicha designación respondiera a esa condición, tal y como se pone de manifiesto por los demandados en sus escritos de oposición .
Por otra parte, es una hecho recogido en la sentencia y que no consta expresamente impugnado, que cuando los demandados abandonaron las obras, el actor contrato a otras personas para la realización de los trabajos, si bien, no se ha precisado en qué forma se contrataron por la actora, cuales son las modificaciones concretas que se llevaron a cabo por los mismos, y en qué medida las mismas supusieron una alteración del proyecto inicial, y que influencia tuvieron en el resultado final, de hecho, no consta en autos ni que se haya emitido certificado final de la obra que hoy nos ocupa, ni que se haya obtenido licencia de primera ocupación, tal y como lo pone de manifiesto el certificado del Ayuntamiento de Sax obrante al folio 319 del Tomo III, y del certificado del colegio de arquitectos técnicos obrante al folio 315 del tomo III .
Por otra parte, todos los peritos de los codemandados, son coincidentes en que después del abandono de las obras por los demandados, e incluso después del informe del sr Jose Daniel, que es en el que basa la actora su inicial reclamación, se han llevado a cabo modificaciones unilaterales por los actores, con otra constructora y con otra dirección facultativa, sin que se haya precisado cual es el alcance de dicha modificaciones, pero todos los peritos coinciden en que las mismas alteraron en gran medida el proyecto inicial. En relación con este extremo, el propio perito judicial sr Jose Ramón, reseña en su informe que la aparición de un arquitecto ajeno a la dirección facultativa inicial, incide en el normal desarrollo de la obra, y que ese enredo profesional es difícil de comprender, y que el promotor, y en su caso el nuevo arquitecto no actuado educadamente, tal y como se consigna por el perito judicial al final de la página 8 de su informe. Además, indica el propio perito judicial, que las fotos aportadas por la dirección facultativa con su contestación a la demanda, y que reflejan el estado de la obra al tiempo de su paralización, contrastan enormemente con la descripción de los daños referidos en la pericial de la demanda, y que no es fácil seguir el hilo conductor de lo acontecido en esa obra parada, si después de una foto del 6 de junio de 2018 se describe cuatro meses después un panorama muy distinto en la pericial de la demanda (a este respecto, precisaremos que se trata del infirme del sr Domingo, que no depuso en el acto de la vista, y que la sentencia recurrida no consideró como prueba pericial, extremo este no combatido en apelación). De hecho el propio perito judicial, sr Jose Ramón, en coincidencia con los peritos de los demandados, señala que ha habido cambios y alteraciones en la obra posteriormente, que según indican los peritos de los demandados hacen difícil discernir, si las patologías que se pueden ver son del periodo temporal que se estudia o se producen como consecuencia de las obras de alteración posteriores. Y de hecho, señala el perito judicial que dicha alteración complica y mucho las evidencias y nexos causales, y que las pruebas aparentes han quedado reducidas a la minina expresión.
Expuesto cuanto antecede, y como quiera que la única responsabilidad que se analiza es la responsabilidad contractual, corresponde a la actora acreditar la actuación negligente de los demandados, y le nexo causal de dicha actuación con el resultado dañoso por ella reclamado, pero en este supuesto, a la vista del contenido de la sentencia recurrida, unido a lo expuesto por esta sala, observamos que la ejecución de la escalera y la impermeabilización, fueron finalizadas por personas distintas a las hoy demandadas, sin que se haya precisado ni probado cual fue la intervención de la misma, y en que medida sus actuaciones se ajustaron o no a lo proyectado, o cuales fueron los motivos por los que se procedió a cambiar el proyecto originario, ni las razones técnicas que motivaron ello, el que perito judicial observe dichas anomalías, no comporta que la mismas sean atribuibles, sin más, a los hoy demandados, por cuanto que hay una interferencia en el nexo causal relevante en su actuación, puesto que desde que los demandados abandonaron las obras en 2018, hasta que el perito judicial analiza la obra en 2021, la obra ha ido avanzando hasta estar la misma terminada, y consta acreditado que después del abandono de la obra por la parte de los demandados, han intervenido, a instancias de la parte actora, otras personas, no debidamente identificadas, sin que conste que actuaran bajo una dirección facultativa, pues nada se acredita al respecto, ni que las mismas hayan emitido un certificado final de obra, de hecho ni siquiera se ha dado licencia de primera ocupación, tal y como hemos expuesto, por lo que en base a los argumentos que se contiene en la sentencia recurrida, unidos a los que han sido expuestos por esta sala, procede la integra desestimación de dichos motivos de recurso.
EN RELACIÓN A LOS DEFECTOS DE ENLUCIDOS : por la parte actora recurrente se alega que: "...Conforme al dictamen pericial dirimente, se aprecia defecto en la ejecución material del guarnecido de yeso en tramos de tabiquería del dormitorio de planta baja. Que como indica es atribuible exclusivamente a la constructora, GRUPO ÑIGUEMAR, S.L. El informe del perito judicial describe con detalle la razón, a su juicio, de la existencia de defecto, la causa, el coste de reparación y atribución de responsabilidad. A pesar de lo cual, la sentencia omite cualquier referencia o pronunciamiento al respecto, siquiera para estimar que no procede. Resulta evidente la realidad de este defecto, puesto que además no fue combatido de contrario ni desvirtuado por el juez de instancia, incluso lo recoge como tal el informe del Sr. Remigio (capítulo 5 informe revestimientos continuos y falsos techos, 5.5 guarnecido y enlucido yeso blanco, pintura interior, partida para repasar las manchas de humedad existentes, pág. 24). Y puesto que, encontrándonos ante la presencia de informes contradictorios, y que el juez en sentencia omite pronunciarse, debe dotarse al perito judicial de mayor credibilidad, que los demás. Constando acreditado por tanto la existencia de defectos en la parte de enlucidos cuyo daño o coste de reparación asciende a 1.693,61€, constituyendo un desacierto constructivo exclusivamente de quien ejecuta materialmente la obra, en este caso GRUPO ÑIGUEMAR, S.L.".
A este respecto, cabe indicar que si bien es cierto que la sentencia de instancia no se pronuncia de forma expresa sobre dicho extremo, lo cierto es que la parte actora, una vez conocedora de la sentencia de instancia, no pidió aclaración o complemento alguno de la sentencia recurrida sobre los extremos antes indicados, y que son ahora objeto de análisis, a pesar de que lo podía y debía de haber efectuado conforme a lo previsto en los arts 214 y ss de la lec, en relación con el art 459 del mismo texto legal. A estos efectos, debemos tener en cuenta que nuestra sentencia de 19 de mayo de 2020, señalábamos que no pueda estimarse la existencia de incongruencia omisiva, porque la parte recurrente no acudió, respecto de esta cuestión, al complemento de sentencia que prevé el artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, precepto que otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia por omisión de pronunciamientos ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Y su utilización no es facultativa, sino requisito necesario para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 Ley de Enjuiciamiento Civil, y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva. Así, la S TS. de 14 de marzo de 2012 declara: "El motivo se desestima ya que esta Sala, cuando se trata de denunciar la incongruencia por falta de pronunciamiento, viene exigiendo la denuncia previa de dicha omisión ante la propia Audiencia por el mecanismo previsto en el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ("subsanación y complemento de sentencias y autos defectuosos o incompletos") que, en este caso, no ha sido utilizado".
En los mismos términos, el Auto de esta Sección Novena nº 328/17, de 2 de octubre, con cita de las STS. de 5 de mayo de 2009 y 21 de junio de 2011.
En base a lo expuesto, procede desestimar dicho motivo del recurso.
Por todo lo expuesto, en base a los argumentos que se tiene en cuenta en la sentencia recurrida, a los cuales nos remitimos, unidos a los que han sido expuestos por esta sala, procede la íntegra desestimación del recurso de la parte actora.
TERCERO.- En relación al recurso de la codemandada Grupo Ñiguemar S.L.
El recurso de dicha parte se centra en que, en opinión de la misma existe un error en la valoración de la prueba, en cuanto se le condena al pago de 4512 euros por una valla que esta debidamente construida, salvo en 14 metros, que sin son susceptibles de ser indemnizados, pero no en el resto, y además considera que esos 14 metros no puede suponer que sean constitutivos de un incumplimiento radical del contrato, que motive la desestimación de su reconvención, máxime cuando además lo contrato fue un vallado de cierre y no de contención. Todo ello en los términos que constan en su recurso.
Por la parte actora se opone a dicho recurso, incidiendo con sus argumentos en el acierto de la resolución recurrida, todo ello en los términos que constan en su escrito de oposición al recurso.
Dicho lo anterior, y en cuanto a la condena de 4512 en relación al muro perimetral, el razonamiento que se contiene en la resolución recurrida es el siguiente: "... El vallado perimetral de la parcela no se incluyó en el Proyecto básico y de ejecución y se solicitó licencia individual en fecha 30 de enero de 2017 y que obra como documento nº 4 de la demanda y con proyecto propio, que igualmente consta en el citado documento, pero que no estaba previsto en contrato de ejecución de obra, pues se pensaba realizar una vez terminada la obra principal. Este hecho exime desde ya de responsabilidad en los defectos de construcción del vallado a Arquitecto Superior y Arquitecto Técnico.. El objeto de la licencia era vallar la parcela donde se va a ejecutar una vivienda unifamiliar aislada y piscina (...)... formación de vallado hasta una altura de 2,5 m, de parcela compuesta de: cimentación por zapata corrida de hormigón armado de 40x40 y 9 kg/m de acero B500SD, basamento macizo de hasta 1,5 m. de altura de mampostería de piedra o bloque de hormigón H-60 revestido a dos caras mediante mortero industrial monocapa y malla de simple torsión, acabado galvanizado y postes de acero galvanizado..." La constructora pasó un presupuesto a los promotores por la urbanización de la parcela por correo electrónico en fecha 27 de Octubre de 2.017 que se acompaña como doc nº 8 de la contestación a la demanda de ÑIGUEMAR por un total de 49.187.96 € que no fue aceptado. Se contrató un vallado perimetral para seguridad de la parcela y de la vivienda, pero no un muro de contención y el muro ejecutado por la constructora cedió ante el empuje del agua de las cubiertas al realizar la prueba de estanqueidad y el propio perito de ÑIGUEMAR recoge en su Informe el colapso de unos 14 m. de muro por erigirse sobre terreno sin compactar y valora la indemnización a cargo de la constructora en 952 €. El perito judicial centra la atención sólo en el tramo de muro de vallado que se ejecutó en el ámbito coincidente con el vaso de la piscina, que nunca se llegó a ejecutar. Se aprecia defecto en la concepción de la tipología, control de la ejecución y ejecución material de esta unidad de obra y valora la ejecución de un muro de contención en 7.558,54 €. Lo fundamental es aclarar el tipo de vallado que se encargó a la constructora y su ejecución, pues la construcción de un muro de contención de hormigón armado es "evidentemente mucho más caro que un muro de cerramiento de parcela de bloque hueco como el ejecutado", como afirma el Perito de la constructora. Ha quedado probado por la propia declaración del legal representante de la constructora que el vallado se ejecutó siguiendo las instrucciones de los promotores, no de los técnicos, conforme al documento núm. 4 de la demanda y de hecho en el Proyecto básico y de ejecución no figura el vallado perimetral de la parcela ni tampoco la puerta de entrada automática con motor y por ello no es imputable a los facultativos que el muro se derrumbara parcialmente. En lo que respecta a la responsabilidad del constructor en los defectos del muro ejecutado a instancia y de conformidad con los dueños de la obra el propio perito de la constructora considera que el derrumbe de los 12 metros de muro de bloque son responsabilidad de la contratista y que valor en 952 €. Consideramos que el defecto en la ejecución del muro perimetral no debe sólo indemnizarse en lo que cuesta reparar la parte que se ha desplomado sino en el precio de la realización de un nuevo muro, no de contención (muchísimo más caro, que requiere Proyecto de Arquitecto y que no habías sido encargado), sino de un valla perimetral de la finca adecuada al terreno sobre el que se asienta y que se presupuestó en la propìa solicitud de licencia de obra firmada por la constructora en la cantidad de 4.512 € y que es la cantidad en la que la constructora deberá indemnizar a la propiedad por el defecto en la ejecución de la valla."
Expuesto cuanto antecede, y partido de lo dispuesto en el fundamento jurídico precedente, en lo que a la a la valoración probatoria se refiere, en materia de carga de la prueba, debemos traer a colación nuestra sentencia de 11 de marzo de 2011 (Rollo 548/10 . Ponente Sr. Valero Díez), expone que " es al demandado a quien incumbe la prueba de las deficiencias o irregularidades que la prestación del actor presenta, en cuanto en ello el "excipiens" no se limita a negar el cumplimiento de la obligación contraída por el demandante, sino que introduce en el debate procesal nuevos hechos obstativos del regular y exacto cumplimiento debido por éste ( STS. 23.1.86 , 16.4.91 y 20.12.93 ). Pero demostradas aquellas, (...) el contratista que ha intervenido en el proceso constructivo es quien debe probar, y sufre las consecuencias de la efectiva falta de prueba, que los defectos que se han acreditado nada tuvieron que ver con su actuación profesional".
Partiendo de dichas premisas, debemos indicar que el perito de la codemandada recurrente corrobora que la valla se construyó en un terreno sin compactar, y si bien reduce la indemnización al tramo de la valla destruida, en ningún momento se desprende de su informe que el resto de la valla se haya construido en unas condiciones aptas para su finalidad, y soportar las escorrentías de agua, de hecho, tanto el perito de la codemandada recurrente, como el perito judicial, son coincidentes en que la valla construida no se ajustaba las necesidades de la finca, máxime cuando además estaba prevista la construcción de piscina, de hecho, el perito judicial, en ese tramo del muro perimetral coincidente con la piscina, si bien dice que el mismo no consta que tuviera una construcción defectuosa en su origen, sí que añade que se debió de construir un muro de contención, y que el muro construido no se ajustaba a las necesidades de uso, así como que el muro construido no se adaptaba a dicha tipología, tal y como consta en el infirme pericial judicial
Por otra parte, el propio perito de la recurrente, reconoce que además de ser necesario y que hubiera sido mejor un muro de contención, sí que precisa en su informe que el relleno e tierra sin compactar hace el muro inestable, y que fue esa falta de compactación del terreno la que ocasiono la caída del muro al hacer la prueba de estanqueidad.
A la vista de lo expuesto, la sentencia recurrida no comete, en opinión de esta sala error valorativo alguno, por cuanto que si bien es cierto que en el proyecto no estaba previsto el muro, y que este se contrató a posteriori entre la actora y la constructora, no debemos olvidar que era la constructora, la que conocía los pormenores de la construcción que indicaba, de la existencia de una piscina lindante a dicho muro perimetral, que no consta que la constructora, como profesional del ramo, advirtiera lo insuficiente del muro que se comprometió a realizar para la actora, para las finalidades que el mismo tenia o debía tener, es decir, no le advirtió, o al menos no consta probado, de la necesidad de un muro de contención, y que, pese a ello la actora optara por dicho muro perimetral.
Además de lo expuesto, consta de lo actuado que la causa del derrumbe del muro perimetral, fue, en esencia, su construcción sobre la base de un terreno rellenado con tierra sin compactar, lo que, como dice el propio perito de la recurrente, hace al terreno inestable, y dificulta por tanto su resistencia, y como quiera que no consta que el resto del muro perimetral, no derrumbado, este construido sobre un terreno debidamente compacto, extremo este que sí que debió observar la propia recurrente al tiempo de su construcción, resulta lógico que la sentencia condene a la nueva construcción del mismo, o a su indemnización, basándose en lo que se pactó entre las partes, pues como quiera que no se pactó un muro de contención, no se puede ahora condenar al abono del mismo, pero ello no es óbice para la condena que se establece a reparar el muro en su totalidad en función de lo pactado, cuando no consta acreditado conforme incumbía al hoy demandado recurrente, que el resto del muro no derrumbado, haya sido construido con la debida compactación, ni que por tanto sea posible de poder sufrir nuevos derrumbamientos, por todo lo cual, en base a los argumentos que se contienen en la resolución recurrida unidos a los expuestos por esta sala este motivo de recurso debe ser desestimado.
En cuanto a la desestimación de la reconvención, los motivos que se recogen al respecto en la resolución recurrida son los siguientes:"... Formula reconvención la constructora ÑIGUEMAR en ejercicio de acción de reclamación de cantidad contra los actores solicitando sentencia por la que condene a los demandados a abonar a la mercantil la cantidad de 20.864,2 €, así como al pago de los intereses desde la interposición de la demanda y al pago de las costas. Parte de: 1) Presupuesto inicial tras adiciones y quitas: 149.895.10 €. 2).- Extras 20/09.- 13.605.00 € 3).-Extras 26/10.- 21.725.46 € 4).-Extras sin presupuestar.- 2.850.00 €. TOTAL 188.075.56 €. Se produce la ruptura de relaciones entre las partes que, previo abandono de las obras, cambio de llaves y paralización de la obra por la Dirección Técnica culminan en la resolución del contrato por ambas partes el 20 de Noviembre de 2.018. Además de elementos objetivos como la falta de materiales en la obra, necesarios para terminar la escalera y la fachada, el punto fundamental es la ausencia de comunicación con los promotores que, para no abonar la factura remitida en 28 de Mayo y por importe de 19.663.12 € más IVA. Carta que remitió el Letrado y que se aporta como doc nº 12 con la contestación a la demanda. Tras requerimiento efectuado al demandado en fecha 23 de Enero de 2.019, y que ha sido acompañado por la demandante como doc nº 28 y en visita a la obra, la constructora realizó la oportuna certificación final de mediciones de obra realizada que es la que hemos acompañado en la contestación a la demanda principal como dos nº 5. Este documento consta como anexo en el INFORME PERICIAL emitido por el técnico Laureano y que se acompaña como doc nº 1 de esta reconvención y cuantifica la obra ejecutada en 173.256.97 €. Se acompaña como doc nº 2 de la reconvención legajo de las facturas (9 en total), sin que se haya discutido su procedencia, Suponen todas estas facturas cobradas un importe total de 153.444.55 € de base, habiéndose devengado el oportuno IVA respecto del conjunto de facturas, salvo en la cantidad de 6.000.00 € que no está facturada. Se reclama la diferencia entre la obra ejecutada y la obra cobrada y que asciende a 20.086,42 € y que se factura en documento de 28 de mayo de 2018.
En su contestación a la reconvención la parte actora confirma el contrato de ejecución de obra de fecha 5 de enero de 2017, el proyecto de ejecución de obra realizado por el Arquitecto Don Gumersindo, la solicitud de licencia y planos del vallado perimetral suscrito por Don Mario legal representante del GRUPO NIGUEMAR S.L. Es esta la relación contractual que regía a las partes la que fue totalmente incumplida por la demandada grupo Ñiguemar S.L., entre otros agentes de la edificación, habiendo dejado la casa totalmente ruinosa. En relación con el presupuesto inicial y según el contrato adjunto acompañado con la demanda reconvencional como documento número 2, no es un presupuesto inicial que coincida con las partidas y precios que había que ejecutarse según el proyecto técnico que forma parte de contrato y vinculaba al constructor, según estipulación primera del contrato y que a lo que se obligaron las partes. El proyecto técnico realizado por Don Gumersindo, y que según en la página 225 de su informe, acompañado como documento número 3 a nuestra demanda valora el total de la EJECUCIÓN MATERIAL EN 120.000 euros, subiendo enormemente el importe de muchas partidas, sin que se explicara a mis mandantes el motivo de ello, por desconocimiento y confianza en los profesionales, recordando además que los agentes de la construcción, arquitecto, aparejador e incluso la demandada reconviniente están relacionados entre sí al haber mantenido relaciones comerciales, tal y como expusimos y acreditamos en nuestra demanda inicial. El presupuesto inicial de la vivienda que se estipuló con precios superiores a los establecidos en el informe técnico se estableció en la cantidad de 152.030,79 euros. En relación con el presupuesto del constructor, es decir, GRUPO ÑÍGUEMAR S.L., que sea acompaña de contrario como documento número 2, lo dejamos expresamente impugnado al no formar parte de la relación contractual suscrita expresamente por las partes, pues no figura anexo a contrato alguno, si bien, la obra ejecutada es totalmente defectuosa, y el contrato incumplido siendo objeto de reclamación por vicios por esta parte por que es indebida cualquier reclamación de cantidad. El encargo está total y absolutamente descrito en el contrato adjunto acompañado como documento número 2 a nuestra demanda. De todas formas y dado que a la presente reconvención alegamos la excepción de contrato no cumplido remitiéndonos a todo lo expuesto en nuestra demanda y que damos por reproducido. Los extras que se dicen en la demanda reconvencional el apartado por importe de 13.605,00 Euros se corresponde a suelo radiante y caldera, caldera que nunca fue instalada por lo que no puede ser objeto de cobro ni de devengo alguno y el suelo radiante ni siquiera funciona. Por su parte el extra que se dice en el apartado 2 por importe de 21.725,46 Euros y que se corresponde con la valla del edificio, tal y como acreditamos en la demanda la misma literalmente se cayó, causando graves daños y perjuicios a mi mandante, por lo que el incumplimiento es tan grave que alegamos igualmente y en todo caso para dicha partida la excepción de contrato no cumplido, pues su defectuosa ejecución fue de tal entidad que la valla se cayó, se derrumbó. Por último, negamos y tachamos de falso total y rotundamente la existencia las llamadas partidas extra sin presupuestar. Solicita la desestimación de la demanda reconvencional.
De la prueba practicada en el procedimiento ha quedado acreditado que la constructora ha cobrado y porque así lo ha reconocido la cantidad de 153.444.55 € por la obra realizada y reclama extras, pero sólo el importe de 21.725,46 € que reclama por la valla perimetral no le corresponde por aplicación de la exceptio non adimpleti contractus, en relación con lo resuelto sobre el defecto en la construcción del vallado perimetral que colapsó y como se ha razonado en el FD anterior (quedamos por reproducido) se condena a la demandante en reconvención a indemnizar a la reconvenida en la cantidad de 4.512 € y por ello la demanda reconvencional cuya cuantía es inferior a este importe debe ser desestimada. Por todas, Sta. Audiencia Provincial de Alicante (Sección 7ª) de 11 mayo de 2000.. "Con carácter previo se ha de partir de la base de que el contrato de obra, que define el artículo 1544 del CC y que es el que efectivamente liga a las partes, es bilateral, produce para ambas partes obligaciones recíprocas o sinalagmáticas: cada una de las partes, es al tiempo, acreedora y deudora de sendas obligaciones, enlazadas entre sí por una relación de reciprocidad o sinalagma. Dice la Sentencia de 15 de noviembre de 1993 ( RJ 1993, 8914): el sinalagma está en el génesis de la relación obligatoria, constituyendo el deber de la prestación de una de las partes la causa por la cual se obliga la otra. Uno de los efectos de toda obligación recíproca es si el acreedor exige el cumplimiento de la obligación recíproca al deudor, sin que él haya cumplido, este deudor podrá oponer la llamada "exceptio non adimpleti contractus". "
Expuesto cuanto antecede, basta una lectura de la demanda reconvencional, para observar que en la misma de forma genérica y sin mayores precisiones se pide una reclamación de cantidad, en relación a una obra que no consta debidamente finalizada, y en la que parte de las obras pactadas no fueron finalmente realizadas al tiempo de que la demandada abandono la obra. En la sentencia recurrida, se indica solo la partida de la valla perimetral tenida en cuenta como extras supone 21725,46 euros, y dicho extremo no es combatido por la recurrente. Asimismo, en este sentido, baste una lectura del escrito de oposición de la actora al recurso de la constructora, para observar como en el mismo se detalla, de forma pormenorizada las cantidades pagadas y las obras no realizadas, que resultan avaladas, en gran medida, por el resultado probatorio del pleito, tal y como se relata por dicha parte en su escrito de oposición. Además, consta ahora un muro perimetral presupuestado y ahora reclamado por un precio muy superior, que además no consta debidamente pactado, de hecho, la propia solicitud de licencia firmada por la promotora recurrente y los actores de este proceso, se valora en 4512 euros su precio, y sin embargo la ahora recurrente en reconvención parte de un precio muy superior en relación a ese muro de más de 17000 euros, cuando en su propio recurso la constructora sostiene que el muro pactado era un muro perimetral y no de contención, y que fue ese muro perimetral el que se realizó, así lo afirman todos los peritos que han depuesto sobre este punto, muro este perimetral de precio muy inferior como se sostiene en la resolución recurrida, cuyos argumentos a este respecto, si acepta de forma expresa la ahora recurrente. En línea con lo expuesto, y tal y como se ha indicado anteriormente el muro realizado por la constructora ni se ajustó a las finalidades necesarias del mismo, ni resulto ejecutado de forma correcta, lo que unido al hecho de que no se acredita ni se prueba que las cantidades reclamadas vía reconvencional se correspondan con la totalidad de las partidas realmente ejecutadas, y como quiera que, en relación a las mismas, y en concreto en relación al muro perimetral, no consta un pacto en cuanto a su cuantificación, de hecho respecto del muro perimetral el único pacto que consta es por un importe de 4512 euros que es el que fijaron constructor y los hoy actores al tiempo de solicitar la licencia, tal y como se ha indicado y consta en la licencia para la construcción de dicho muro aportada con la demanda.
Por todo lo antes expuesto, en base a los argumentos que se contienen en la resolución recurrida, unida a que no se concretan ni en la demandada reconvencional, ni en el recurso, ni se prueba a lo largo de este proceso, cuales son las partidas concretamente reclamadas en la demandada reconvencional, ni cuales de las cantidades abonadas por los demandados son correspondiente a partidas totalmente realizadas y sin defectos, ni se concreta cuáles de las cantidades reclamadas se corresponden con la certificación parcial existente al tiempo del abandono de la obra, emitidas por la dirección facultativa de la misma, pues en la reconvención no se distingue de forma detalla todos esos extremos, ni tampoco los mimos han resultado probados de forma precisa y objetiva a lo largo de este proceso, es por lo que no podemos si no concluir que la reconvención ha sido correctamente desestimada, pues se limita la demandante de reconvención a decir que pagos se han efectuado por los actores, pero no se tiene en cuenta ni se precisa, a que partidas se imputan de forma concreta, que no se puede saber a la vista de la contestación y de la prueba practicada, que partidas de las que se dice abonadas según la recurrente, han sido ejecutadas o no en su totalidad, ni que porcentaje es el ejecutado, y por lo tanto cual sería la cantidad adeudada, si a ello le unimos el hecho de que parte de un precio de vallado, que además de no estar correctamente ejecutado conforme hemos expuso, no consta que el precio del que parte la recurrente fuese expresamente pactado por las partes, motivos todos ellos por los que procede la integra desestimación del recurso sobre estos extremos.
CUARTO.- En cuanto a las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el art 398 de la lec, al haber sido desestimado íntegramente los recursos interpuestos, procede la imposición de las costas del recurso a cada una de las partes recurrente en relación al recurso interpuesto por cada una de ellas por ella interpuesto a dicha parte recurrente.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;
