Sentencia Civil 325/2023 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 4, Rec. 784/2022 de 19 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Se impugna la sentencia estimatoria de la demanda interpuesta contra la parte recurrente y que le condena al pago del saldo resultante de un contrato de crédito celebrado por las partes en junio de 2.007.

Alega la parte recurrente que el contrato es nulo, de una parte, por falta de transparencia de sus cláusulas, particularmente, de la 5ª, 6ª, 8ª y 12ª, atendido el tamaño de la letra y su dificultad de comprensión. De otra parte, también se solicita la nulidad del contrato al considerar el interés remuneratorio usurario.

Siguiendo un orden lógico jurídico, se estima razonable resolver, en primer lugar, sobre la nulidad por posible usura, única cuestión abordada por la sentencia de instancia, en atención a que su apreciación determinaría la nulidad radical y absoluta del contrato, frente a la pretensión de nulidad de determinadas cláusulas, cuya nulidad puede no acarrear del negocio jurídico.

SEGUNDO.- Efectuadas tales precisiones de orden, para resolver sobre la pretensión de nulidad del contrato celebrado por las partes con fundamento en la Ley de Represión de la Usura de 1.908 ( LRU), constituye referencia obligada la doctrina establecida por el pleno del T.S. a partir de la sentencia de 25-11-15, que dispone que, conforme al art. 1 LRU, son tres las modalidades de usura: (i) interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado en relación con las circunstancias del caso, (ii) situación angustiosa del prestatario, y (iii) entrega de menor cantidad de la aparente.

Sustentada la demanda en la primera de las modalidades, procede traer a colación la doctrina del Alto Tribunal y que es resumida por la sentencia de la A.Pr, de Alicante, secc. 9 de 25-7-22 "1- Para que un préstamo pueda considerarse usurario no es necesario que concurran todos los requisitos objetivos y subjetivos previstos en el art. 1 de la Ley de Represión de la Usura de 1908.

Esto es, para que la operación crediticia pueda ser considerada como usuraria basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la ley, esto es, "que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso" (presupuesto objetivo), sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija "que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales" (presupuesto subjetivo).

2- El porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal (TIN), sino la tasa anual equivalente (TAE).

3- El interés con el que ha de realizarse la comparación es el "normal del dinero". No se trata, por tanto, de compararlo con el interés legal del dinero, sino con el interés "normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad existente en esta materia", para cuya determinación debe acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas.

4- Ha de ser la entidad financiera que concede el crédito la que justifique "la concurrencia de circunstancias excepcionales que expliquen la estipulación de un interés notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo", puesto que "la normalidad no precisa de especial prueba".

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6.- No puede justificarse una elevación del tipo de interés tan desproporcionado en operaciones de financiación al consumo sobre la base del riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico".

No obstante, conviene precisar que también hemos dicho en nuestra sentencia número 108/20 de 12 de marzo que:

"... la reciente STS. (Pleno de la Sala Primera) no 149/20, de 4 de marzo , en cuyo fundamento de derecho cuarto expone: "Decisión del tribunal (II): la referencia del "interés normal del dinero" que ha de utilizarse para determinar si el interés de un préstamo o crédito es notoriamente superior al interés normal del dinero.

1.- Para determinar la referencia que ha de utilizarse como "interés normal del dinero" para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede actualmente con la de tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuales el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio.

(...)

3.- En el presente caso, en el litigio sí era discutido cuál era el interés de referencia que debía tomarse como "interés normal del dinero". Y a esta cuestión debe contestarse que el índice que debió ser tomado como referencia era el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda.

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5.- Al tratarse de un dato recogido en las estadísticas oficiales del Banco de España elaboradas con base en los datos que le son suministrados por las entidades sometidas a su supervisión, se evita que ese "interés normal del dinero" resulte fijado por la actuación de operadores fuera del control del supervisor que apliquen unos intereses claramente desorbitados" (el subrayado es de la Sala)

De este modo, superando la anterior doctrina que exigía, en todo caso, junto a los presupuestos objetivos, de interés superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, la concurrencia de elementos subjetivos (validez del consentimiento prestado, concretado alternativamente a la situación angustiosa del prestatario, a su inexperiencia o a la limitación de sus facultades mentales, vid. Sts. 23-2-06 y 18-6-12) la sentencia de 25-11- 15 configura como supuestos distintos e independientes los tres citados, admitiendo la declaración del carácter usurario del interés pactado sobre la base de elementos puramente objetivos. A partir de tal doctrina, procede examinar el supuesto de Autos.

TERCERO.- Efectuada una primera aproximación a la doctrina del Alto Tribunal, de la documental obrante a las actuaciones resulta que el contrato celebrado por las partes se inicia mediante una solicitud de crédito formulada por el demandado que, tras ser aceptada por la entidad financiera demandante, se tradujo en la concesión de un crédito por importe de 4.000 euros, que fue transferido en fecha 26 de junio de 2.007 a la cuenta bancaria designada por el señor Alonso ( docs. 1 y 2 Dda.). Durante el transcurso del contrato el acreditado realizó diversas disposiciones, siendo el máximo del saldo deudor 8.428,7 euros. La modalidad del crédito es de las denominadas revolving.

Según la cláusula sexta del contrato, la TAE es del 22,95% para créditos de hasta 6.000 euros, 20,85% para créditos de hasta 7.000 euros, y del 19,02% para créditos de hasta 9.000 euros.

A partir de tales datos, respecto al carácter normal del interés remuneratorio, necesario, por determinante, resulta traer a colación la STS de 15-3-23 que resume la doctrina del Alto Tribunal y concluye fijando los parámetros para determinar el carácter usurario de un contrato.Señala el T.S. "2. Partimos de la sentencia 628/2015, de 25 de noviembre , en que se discutía el carácter usurario de un interés remuneratorio del 24,6% TAE en un contrato de tarjeta de crédito revolving celebrado en el año 2001. En esa sentencia, en primer lugar aclaramos que "para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la ley, esto es, "que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso", sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija "que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales".

Y para juzgar si el interés es notablemente superior al normal del dinero, en esa sentencia hacíamos dos consideraciones: i) por una parte, que "el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados"; ii) y, por otra, que la comparación no debía hacerse con el interés legal del dinero, sino con el interés normal o habitual, para cuyo conocimiento podía acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito en cumplimiento del artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE).

Conviene advertir que en aquella ocasión no se discutía qué apartado de las estadísticas debía servir para hacer la comparación. Como en la instancia se había tomado la referencia de las operaciones de crédito al consumo, que en aquel momento incluía también el crédito revolving, sin que hubiera sido discutido, en aquella sentencia consideramos que el 24,6% TAE superaba el doble del interés medio ordinario en las operaciones de crédito al consumo de la época en la que se concertó el contrato (2001) y que una diferencia de ese calibre permitía considerar ese interés notablemente superior al normal del dinero. Además era manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso.

El Banco de España no publicó un apartado concreto para las tarjetas revolving hasta el año 2017, cuando incorporó el desglose de esta concreta modalidad, y empezó a ofrecer la información pertinente desde junio de 2010, fecha de entrada en vigor de la Circular 1/2010, sobre estadísticas de los tipos de interés que se aplican a los depósitos y a los créditos frente a los hogares y las sociedades no financieras.

3. Fue en la posterior sentencia 149/2020, de 4 de marzo , cuando se discutió directamente si la referencia a tomar en consideración para fijar cuál es el interés normal del dinero era el interés medio de las operaciones de crédito al consumo en general o el más específico de los créditos revolving. El contrato era de 2012 y el interés inicialmente pactado era del 26,82% TAE, que luego se incrementó al 27,24% TAE.

Esta sentencia abordó esta cuestión y declaró que para la comparación debía utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de la celebración del contrato, que correspondiera a la operación crediticia cuestionada, en concreto la tarjeta de crédito revolving:

"(...) el índice que debió ser tomado como referencia era el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda.

"En consecuencia, la TAE del 26,82% del crédito revolving (que en el momento de interposición de la demanda se había incrementado hasta el 27,24%), ha de compararse con el tipo medio de interés de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, que, según se fijó en la instancia, era algo superior al 20%, por ser el tipo medio de las operaciones con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda. No se ha alegado ni justificado que cuando se concertó el contrato el tipo de interés medio de esas operaciones fuera superior al tomado en cuenta en la instancia".

Y, continuación, al realizar la comparación, analizamos la cuestión del margen permisible para descartar la usura:

"(...) en este caso ha de entenderse que el interés fijado en el contrato de crédito revolving es notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso y, por tanto, usurario, por las razones que se exponen en los siguientes párrafos.

"El tipo medio del que, en calidad de "interés normal del dinero", se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de "interés normal del dinero", menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%.

"Por tal razón, una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de "interés normal del dinero" y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como "notablemente superior" a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes.

"Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor "cautivo", y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio".

4. En la sentencia 367/2022, de 4 de mayo , hemos reiterado la doctrina expresada por la sentencia 149/2020, de 4 de marzo , sobre la utilización como término de referencia de la categoría estadística específica del revolving. Sin perjuicio de que el resultado del juicio comparativo viniera condicionado por los hechos acreditados en la instancia: i) en las fechas próximas a la suscripción del contrato litigioso, celebrado en 2006, la TAE aplicada por las entidades bancarias a las operaciones de tarjeta de crédito con pago aplazado era frecuentemente superior al 20%; ii) también era habitual que las tarjetas revolving contratadas con grandes entidades bancarias superasen el 23%, 24%, el 25% y hasta el 26% anual; iii) y la TAE de la tarjeta revolving contratada por la recurrente era del 24,5% anual. Sobre la base de estos hechos probados, la sala confirmó que la conclusión alcanzada por la Audiencia de que el interés remuneratorio no era usurario, no vulneraba la Ley de Usura y la jurisprudencia que lo interpreta, pues el tipo de interés de la tarjeta estaba muy próximo al tipo medio de las operaciones con las que más específicamente comparte características.

5. Y, por último, la sentencia más reciente, la núm. 643/2022, de 4 de octubre , resuelve un caso en que el contrato era de 2001, cuando no existía una estadística específica de referencia en las tablas del Banco de España, y el interés remuneratorio pactado era el 20,9% TAE.

Esta sentencia, primero reitera la doctrina expuesta en las sentencias anteriores, de que "la referencia del "interés normal del dinero" que ha de utilizarse para determinar si el interés remuneratorio es usurario debe ser el interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en estos casos el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España". Y apostilla que, si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias, debe utilizarse la más específica, la que presente más coincidencias con la operación crediticia cuestionada, pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio.

Y luego, al aplicar esta doctrina al caso concreto, partiendo de la información acreditada en la instancia, concluye que la TAE pactada en el contrato (20.9%) no era superior al normal del dinero. En relación con la determinación de este punto de comparación, la sentencia realiza el siguiente razonamiento:

"Aunque en el año 2001 no se publicaba todavía por el Banco de España el tipo medio de las operaciones revolving, el tipo medio de productos similares era superior a la citada cifra . Los porcentajes a que se refiere el recurso de casación no son correctos, porque se refieren a créditos al consumo y, como hemos dicho anteriormente, es más adecuado tomar en consideración otros productos más similares a los créditos revolving , como las tarjetas recargables o de las de pago aplazado, que en la fecha de celebración del contrato tenían un interés medio del 24,5% anual y en la década 1999/2009, osciló entre el 23% y el 26% ; en todo caso, siempre en un rango superior al interés pactado en el caso litigioso.

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Al respecto, habría que hacer otra advertencia, seguida de una matización: el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura. De tal forma que, en los contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras. En realidad, en estos últimos años, aunque la TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, a los efectos del enjuiciamiento que hay que hacer (si la TAE es notablemente superior al interés [TAE] común en el mercado), ordinariamente no será muy determinante, en atención a que la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea "notablemente". El empleo de este adverbio en la comparación minimiza en la mayoría de los casos la relevancia de la diferencia entre la TEDR y la TAE.

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Hasta ahora este Tribunal Supremo no ha fijado un criterio uniforme para cualquier contrato, sino que ha ido precisándolo para cada caso controvertido.

En la sentencia 628/2015, de 25 de noviembre , razonó que la TAE del contrato (24,6%) era superior al doble del tipo medio de referencia. Lo anterior no significa que el umbral de lo usurario estuviera fijado en todo caso en el doble del interés medio de referencia. De hecho en la posterior sentencia 149/2020, de 4 de marzo , la TAE del contrato era 26,82% y el tipo medio de referencia algo superior al 20% anual, y sin llegar ni mucho menos al doble del tipo de referencia, se declaró usurario en atención a la diferencia de puntos porcentuales, más de seis, que se consideró muy relevante. La sentencia, conocedora del precedente, justifica por qué no se podía seguir el mismo criterio del doble del interés normal de mercado:

"El tipo medio del que, en calidad de "interés normal del dinero", se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de "interés normal del dinero", menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%".

Y, al mismo tiempo, estima muy relevante la diferencia entre el interés convenido y el tipo medio de mercado, superior a 6 puntos:

"(...) una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de "interés normal del dinero" y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como "notablemente superior" a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes".

En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo , consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales.

5. De acuerdo con este criterio, si el tipo medio al tiempo de la contratación sería ligeramente inferior al 20%, el interés pactado (23,9% TAE) no supera los 6 puntos, por lo que no se considera notablemente superior al tipo medio. En consecuencia, procede desestimar los motivos del recurso de casación." ,( el subrayado y negrita es de la Sala).

Sentadas las premisas jurídicas sobre las que efectuar el análisis de los hechos, entre las que cabe destacar la validez del cotejo TAE-TEDR, como señala la sentencia de la A.Pr. de Madrid de 2-12-22 "Respecto del TEDR, lo que determina el Tribunal Supremo es el tipo porcentual que va a tomar como referencia de "interés normal del dinero" para establecer la comparación con la TAE prevista en el contrato, concluyendo que el índice que debió ser tomado como referencia era el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España. No se trata por lo tanto de establecer comparaciones exactas (TAE media- TAE contractual) sino de fijar qué tipo tomamos como referencia de "interés normal del dinero". Lo mismo sucedería si se hubiera considerado que el tipo de referencia pudiera ser otro, como el interés legal. No se trata por lo tanto de comparar la TAE prevista en el contrato con una TAE media como referencia de "interés normal del dinero", sino de fijar previamente este parámetro y efectuar posteriormente la comparación con la TAE contractual.

Por eso establece el Tribunal Supremo que cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de "interés normal del dinero", menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura.

En definitiva, el Tribunal Supremo no establece cual es la TAE media, sino cual es el tipo de referencia que va a considerar aceptable como "interés normal del dinero" y, a partir de dicha determinación, efectúa la comparación con el interés (TAE) previsto en el contrato. Así se expresa en la citada Sentencia:"

En el mismo sentido, la st. de 28-11-22 de la A.Pr. de Girona "como se recoge en la sentencia de la de la AP de Madrid Sec. 28 de fecha 26/09/ 2021 :

"Es cierto que esa información va referida al tipo TEDR, pero también lo es que esa referencia es la que ha considerado válida la jurisprudencia ( sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS nº 149/2020, de 4 de marzo ) para el enjuiciamiento de esta clase de casos como el otro término de comparación con el tipo contractual. ......"

Otra de las conclusiones que resulta de la reciente sentencia del T.S. es que los datos a considerar son los TEDR publicados por el BdE, más no los recopilados por otras entidades, no sujetas al control de aquél.

De este modo, se constata que en el año 2.007 en que se celebra el contrato, el tipo TEDR medio para tarjetas de crédito y tarjetas revolving osciló entre el 23 % y 26%,según señala el Alto Tribunal, aunque no se publicaran en aquéllos años por el BdE, frente al 22,95% máximo que figura en el contrato objeto de Autos, de lo que se colige que, dado que la TAE contractual no supera en más de seis puntos el tipo medio del año 2.007, procede rechazar la nulidad del contrato, por usurario, y con ello el primero de los argumentos de apelación

CUARTO.- Rechazada la nulidad del contrato por usura, se plantea por la parte apelante que las cláusulas, 5ª coste del crédito, 6ª cálculo de intereses, 8 ª comisión de devolución y 12ª modificación de las condiciones, son nulas al amparo de la LGDCU, por no superar los controles de incorporación y transparencia, así como que, atendido el tamaño de la letra, el contrato es nulo en su totalidad, pretensiones que integran la segunda petición de nulidad, aunque formulada en primer término en el escrito de recurso.

Ahora bien, cotejados los escritos de contestación a la demanda y de apelación, se constata que la parte apelante ha procedido a ampliar las cláusulas impugnadas, cuestionando, ex novo, en apelación la 5ª, coste del crédito, y la 8ª, sobre comisión por devolución. Al tiempo, se observa que la sentencia apelada, tras rechazar la nulidad por usura del contrato, sólo analizó la comprensibilidad de la cláusula 6ª ( por error indica séptima) sobre forma de cálculo de los intereses, sin que la parte hoy apelante interesara el complemento de la sentencia sobre pretensiones oportunamente deducidas ( tamaño letra y modificación unilateral de las condiciones del contrato).

En atención a tales hechos, resulta necesario recordar que, cuando de consumidores y cláusulas abusivas se trata, resulta imperativo el control de oficio por parte de los Tribunales de aquellas cláusulas que hayan desplegado sus efectos, de suerte que no procederá tal control cuando no constituyan fundamento de la demanda formulada. Así, la sentencia TJUE de 4 de junio de 2020, dictada en el asunto C-495/19.

Al tiempo, desde el punto de vista del consumidor cuando ocupa la posición de parte demandada, cual es el caso, la impugnación de cláusulas que hayan desplegado sus efectos en la reclamación formulada, no precisa articularse mediante demanda reconvencional, pues bastará plantear tal nulidad como motivo de oposición. Por el contrario, el cuestionamiento de cláusulas que no fundamenten la demanda siempre deberá plantearse mediante demanda reconvencional, no viendo obligado el Tribunal a pronunciarse en caso contrario. En este sentido, señala la A.Pr. De Barcelona, st. De 19-6-23" Alega así mismo el demandado en su escrito de interposición del recurso de apelación la nulidad de la cláusula de intereses de demora. Al respecto cabe señalar que la entidad actora reclama en la demanda exclusivamente el principal y los intereses legales desde la liquidación del saldo deudor (esto es desde el día 27 de noviembre de 2015), por tanto su petición no se refiere ni a los intereses remuneratorios ni a los moratorios pactados, que quedan al margen de la pretensión formulada, debiendo recordarse que el control de abusividad únicamente es pertinente respecto de las cláusulas aplicadas o que afectan o tienen que ver con la pretensión ejercitada, esto es, cuando se ha hecho uso de la misma, pero no cuando resulta ajena a la pretensión ejercitada y queda al margen del objeto del proceso (en este sentido cabe citar la reciente STS nº 52/2020 de 23 enero así como la SAP Valencia sec. 11ª nº 207/2019 de 8 de mayo , la SAP Barcelona sec. 1ª nº 498/2019 de 23 julio o la SAP Santander nº 573/2019 de 11 de noviembre entre otras). En tales casos corresponde a la parte interesada denunciar la abusividad ejercitando la oportuna acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación vía demanda principal o reconvencional, cosa que no ha hecho."

Trasladado al supuesto de Autos, atendido que la cláusula 8ª relativa a gastos de devolución constituye fundamento de la pretensión ejercitada, en tanto se reclaman 132 euros por tal concepto, en observancia del control de oficio que corresponde a los Tribunales, se procederá a su examen, junto con la 5ª, sobre coste del crédito, que se impugnó expresamente así como la 6ª, sobre cálculo de interés, siendo rechazadas en sentencia. Del propio modo, debe examinarse la trascendencia jurídica del tamaño de la letra atendido que tal argumento se contenía en el escrito de contestación a la demanda, pese a que no resolvió al respecto en sentencia.

Por el contrario, procede rechazar ad limine la toma en consideración del recurso relativo a la cláusula 12ª sobre modificación unilateral del contrato, ya que la misma no ha desplegado sus efectos ni constituye fundamento de la demanda.

QUINTO.- Respecto del tamaño de la letra y legibilidad del contrato cumple señalar que atendida la fecha del contrato celebrado por las partes, 2007, no resulta aplicable la exigencia de 1 mm, pues, como ha declarado reiteradamente esta Sala, por todas st. de 9-2-23 "A.- El párrafo b) del apartado 1 del artículo 80 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias en relación con los requisitos de accesibilidad y legibilidad establece que "en ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura." Pero el inciso en cuestión fue introducido por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, cuya disposición transitoria establece que "las disposiciones de esta ley serán de aplicación a los contratos con los consumidores y usuarios celebrados a partir de 13 junio de 2014". Por lo tanto, no es aplicable al contrato de que aquí se hace mérito, que lleva fecha 10 de agosto de 2012.", de lo que se colige que careciendo de efectos retroactivos tal exigencia legal, no resulta posible en el presente caso valorar la trascendencia jurídica del tamaño de la letra del contrato.

En cualquier caso, cumple dejar constancia de que del examen directo de la documentación sí que es posible leer las condiciones generales del contrato a los efectos que nos ocupan, lo que conduce al rechazo del motivo.

SEXTO.- Por lo que respecta al tipo de interés remuneratorio que fija la cláusula 5ª, cumple recordar la consolidada doctrina del TJUE y que es recogida v.gr., por la STS de 27-10-20 cuando señala "2. La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible".

4.- Al tratarse de condiciones generales de la contratación, quedan sujetas al control de incorporación de los arts. 5 y 7 LCGC, y en la medida en que están incluidas en un contrato celebrado entre un profesional predisponente y unos consumidores, también están sujetas al denominado control de transparencia. Como ha dicho el TJUE, entre otras, en su sentencia de 30 de abril de 2014, As C-26/13, Kásler, Káslené Rábai:

"teniendo en cuenta también el carácter de excepción del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 y la exigencia de una interpretación estricta de esta disposición que deriva de él, las cláusulas del contrato incluidas en el concepto de "objeto principal del contrato", en el sentido de esta disposición, deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que como tales lo caracterizan. (apartado 49)

"En cambio, las cláusulas de carácter accesorio en relación con las que definen la esencia misma de la relación contractual no pueden formar parte del concepto de "objeto principal del contrato", en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13. (apartado 50)".

En el mismo sentido se pronunciaron las sentencias del TJUE de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc, C-186/16 /apartados 35 y 36) y de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 (apartado 32).

Estas cláusulas relativas al objeto principal del contrato, delimitadas con ese alcance, están también sujetas al control de transparencia material. Como ha declarado reiteradamente el TJUE, recientemente en su sentencia de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19, CY y Caixabank, S.A.:

"el Tribunal de Justicia ha destacado que la exigencia de redacción clara y comprensible que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 se aplica en cualquier caso, incluso cuando una cláusula está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de esa Directiva y aun cuando el Estado miembro de que se trate no haya transpuesto esta disposición. Tal exigencia no puede reducirse únicamente al carácter comprensible de la cláusula contractual en un plano formal y gramatical ( sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, apartado 46)

5.- En consecuencia, debemos realizar el doble control de incorporación y transparencia a que se refieren respectivamente los dos binomios de normas citadas como infringidas en el recurso: (i) los arts. 5 y 7 LCGC respecto de aquél; y (ii) los arts. 80 y 81 TRLGDCU respecto de éste.

SEXTO. - Controlde incorporación. Desestimación del motivo

1.- El control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato.

2.- Aunque la LCGC se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en dos preceptos: en el art. 5, para establecer los requisitos de incorporación, y en el art. 7, para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato, en la práctica se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC, y si se supera es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles ( sentencias 314/2018, de 28 de mayo, y 57/2019, de 25 de enero).

El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo (a la que sigue, entre otras, la sentencia 314/2018, de 28 de mayo) consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato.

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1.- El control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo. Según se desprende inequívocamente de la jurisprudencia del TJUE (sentencias de 21 de marzo de 2013, C-92/11 , RWE Vertrieb; 30 de abril de 2014, C-26/13 , Kásler y Káslerne Rábai; 26 de febrero de 2015, C-143/13, Matei; y 23 de abril de 2015, C-96/14, Van Hove), no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas. ".

Trasladada tal doctrina al supuesto de Autos, resulta que el tipo remuneratorio aparece en el contrato, condiciones generales, primer folio vuelto, con tamaño de letra legible, se expresa el TIN y TAE en función de posibles saldos, autorizando a calificar tal condición como clara, concreta y precisa, rechazando cualquier tacha de oscuridad o ambigüedad y, por ende, autoriza a concluir que supera el control de incorporación.

En cuanto al control de transparencia, tratándose del precio del contrato, y partiendo de la claridad sistemática y gramatical de la cláusula, junto con la identificación del porcentaje como interés remuneratorio, razonable y lógico es concluir que un consumidor informado hubiera podido prever las consecuencias económicas de tales previsiones contractuales y, por ende, que el consentimiento prestado se realizó con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito suponía y, caso de no ser así, sólo puede atribuirse a su falta de diligencia.

Superado el control de transparencia, no procede verificar el control de abusividad del tipo de interés remuneratorio, en cuanto configura el precio del contrato, según tiene establecido reiteradamente la jurisprudencia citada.

Consecuentemente, se rechaza, la nulidad de la cláusula 5ª que regula el interés remuneratorio, haciendo extensible tales consideraciones y conclusiones a la cláusula 6ª, pues, prestando la debida atención y tiempo, es comprensible.

SÉPTIMO.- Sólo resta por examinar la cláusula 8ª sobre gastos de devolución. A tal efecto, baste con traer a colación la doctrina establecida por la A.Pr. de Alicante, secc. 8ª, por todas las st. 15-7-16, que incide en la necesidad de acreditar la realidad de los servicios y gastos ocasionados. Así, considera tal sentencia" Y en relación a las comisiones de reclamaciones de posiciones deudoras, el Banco de España señala en la citada Memoria lo siguiente:

" Esta comisión constituye una práctica bancaria habitual, que tiene por objeto el cobro de los costes en que ha incurrido la entidad al efectuar las reclamaciones necesarias para la recuperación de los saldos deudores de sus clientes. Ahora bien, desde la óptica de las buenas prácticas bancarias y ante la dificultad de las entidades de determinar a priori, y de justifica a posteriori, para cada caso concreto, la existencia efectiva de gestiones de reclamación, es criterio del Servicio de Reclamaciones que su adeudo solo puede ser posible si, además de aparecer recogida en el contrato, se acredita que:

-su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamaciones realizadas ante el cliente deudor (algo que, a juicio d este Servicio, no está justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por ordenador)

-es única en la reclamación de un mismo saldo.

-(...)

Además, y como criterio adicional, se considera que su aplicación automática no constituye una buena práctica bancaria (...) solo cuando se analiza, caso por caso, la procedencia de llevar a cabo cada reclamación, se justifica bajo el principio de la buena fe, la realización de gestiones individualizadas de recuperación." .

Es evidente que tales indicaciones no constituyen descripciones jurídicas de conductas abusivas. Pero sí son indicativas de los criterios a valorar a la hora de examinar estas cláusulas desde la perspectiva de la buena fe y el equilibrio exigible en la posición contractual de las partes ya que la buena práctica bancaria tal cual se describe está vinculada al quehacer contractual derivado de la posición que ocupa cada una de las partes en un contrato en el que las partes no son iguales, correspondiendo a una de ellas la imposición clausular.

Es por ello que cuando la cláusula fija la imposición de un precio fijo por reclamación, con independencia del acto de gestión a que se refiere, sin vinculación frente a él ni económica ni jurídica, se está atentando al principio de equilibrio y por tanto, causando el desequilibrio al que se refiere el art. 82-1 TRLGCU que es un déficit jurídico y por tanto, referido a derechos y obligaciones y no al contenido económico del contrato.

La cláusula produce desequilibrio y es abusiva porque no hay reciprocidad dado que a la prestación de una parte no sigue, necesariamente, una contraprestación de la otra, resultando indiferente cual sea la cuantía o valor económico real de la prestación -gestión de cobro- y contraprestación -precio de la gestión-.

Se establece en el art. 88 - cláusulas abusivas sobre garantías - que " en todo caso, se considerarán abusivas las cláusulas que supongan: 2. la imposición de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor y usuario en los casos en que debería corresponder a la otra parte contratante " y en el fondo, una cláusula como la que se trata, contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor pues en un debate jurídico debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio pero, con la cláusula, se traslada al prestatario consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión o que no ha tenido el coste fijado en el contrato o ambas circunstancias.

En conclusión, la cláusula es abusiva y debe ser declarada nula de pleno derecho."

Pero es más, tal doctrina ha venido a ser ratificada por el Tribunal Supremo mediante sentencia de 29-10-19, lo que conduce a declarar la nulidad, por abusiva, de tal cláusula y declarar improcedentes los 132 euros reclamados en tal concepto.

Consecuentemente, en virtud de cuanto antecede, procede la estimación parcial del recurso y restar del importe reclamado la cuantía correspondiente a los gastos de devolución, por lo que se condena al demandado al pago de 8.296,7 euros.

OCTAVO.- La estimación parcial del recurso determina la no imposición de costas, art. 398.2 Lec.