Sentencia Civil 270/2024 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 9, Rec. 627/2023 de 02 de mayo del 2024

Primero.- Objeto del recurso de apelación.

"Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A." interpone recurso alegando los siguientes motivos. 1- Incongruencia interna, pues en la sentencia se estima la acción principal ejercitada en la demanda (nulidad por abusivas de las cláusulas contenidas en el contrato de tarjeta de crédito por falta de transparencia), si bien en su fundamentación jurídica no hace mención alguna a la falta de transparencia o abusividad, sino al tipo de interés que considera usurario, que es la acción ejercitada con carácter subsidiario. 2- Incongruencia omisiva al no haberse pronunciado la sentencia sobre la solicitud de compensación formulada por esta parte en la contestación a la demanda, sin que pueda dejarse para su determinación en ejecución de sentencia, pues esta parte ha solicitado una cantidad concreta aportando la prueba documental correspondiente. 3- Inexistencia de interés usurario si se aplica el término comparativo que establece la jurisprudencia, como la STS. 149/2020, de 4 de marzo (Pleno) y las dictadas con posterioridad, conforme a la cual debe acudirse a la categoría específica de los contratos de tarjeta "revolving", no a la categoría genérica de operaciones de consumo, y l tipo de interés medio vigente en la fecha de celebración del contrato y posteriores novaciones, con posibilidad de nulidad por tramos. En este caso, se pactó en la fecha de formalización del contrato (5 de mayo de 2004) un tipo del 12,68%, novado en fechas 31 de octubre de 2.007 (incrementando el tipo al 14,71%), 31 de diciembre de 2.008 (fijando el tipo del 19,56%) y 30 de junio de 2.010 (que fijó el tipo en el 26,82%), siempre TEDR-. 4- Prescripción de la acción restitutoria por el transcurso del plazo del art. 1964 CC, como prevé la STJUE de 16 de julio de 2020, tomando en consideración la fecha en que se fijó el tipo de interés declarado usurario (año 2010) y la fecha de la sentencia del Tribunal Supremo que lo calificó como usurario (año 2015), planteándose la demanda en 2021, ya se compute el plazo desde la fecha de la novación o desde la doctrina jurisprudencial que permitía la reclamación. 5- Existencia de crédito compensable, al haber acreditado documentalmente que la tarjeta objeto de los presentes autos fue cancelada por el Banco en el año 2018 ante el impago reiterado de la parte actora, dejando pendiente de pago una deuda vencida por importe de 683,98 € por capital, siendo por tanto una deuda líquida, vencida y exigible. 6- Inexistencia de falta de transparencia y abusividad de las cláusulas contractuales, las cuales son claras y comprensibles para un consumidor medio normalmente informado, quien no puede desconocer la carga jurídica y económica que implica la tarjeta contratada, como lo prueba el uso continuado durante años que se hizo de la misma. 7- Por todo ello, se deben imponer las costas del proceso a la parte actora.

D. Lucio se opone a este recurso en base a los siguientes argumentos: 1- La cláusula de interés remuneratorio no supera el doble control de transparencia, formal y material (control de incorporación o inclusión y de contenido), sin que la parte contraria haya probado que informara debidamente al consumidor de la carga jurídica y económica que asumía al formalizar el contrato, especialmente al encontrarnos ante un contrato de mecanismo "revolving", con el plus de complejidad que conlleva. 2- El uso de la tarjeta durante años no permite la aplicación de la doctrina sobre los actos propios, dada la nulidad radical del contrato. 3- La declaración de nulidad de la cláusula sobre interés remuneratorio determina la nulidad del contrato por no poder subsistir sin la misma. 4- No existe prescripción de la acción de restitución al ser imprescriptible, y subsidiariamente el "dies a quo" debe ser el de la declaración de nulidad del contrato. 5- El contrato estipulado es usurario por pactar un tipo de interés (26'82%) notablemente superior al normal del dinero. 6- No incurre la resolución en incongruencia omisiva, pues establece expresamente la compensación de cantidades, como prevé el art. 3 LRU. 7- Debe confirmarse la imposición de costas procesales a la parte demandada al haber sido estimada íntegramente la demanda.

Segundo.- Incongruencia interna y motivación. Acumulación subsidiaria de acciones.

De la sentencia dictada en primera instancia destacan los siguientes aspectos: a-en la demanda se termina suplicando, como pedimento principal, que se dicte sentencia por la que se declare la NULIDAD por ABUSIVAS de las cláusulas contenidas en el contrato de tarjeta de crédito por falta de transparencia, desde la formalización del contrato, esto es, en fecha de 5 de mayo de 2004 (antecedente de hecho primero); b- la parte actora ejercita la acción de nulidad contractual por usura (fundamento de derecho segundo); c- el control judicial de los intereses remuneratorios puede realizarse a través de una doble vía, bien sometiéndolos al doble control de transparencia de las condiciones generales de contratación, bien mediante la aplicación de la Ley de Represión de la Usura; d- el tipo de interés remuneratorio TAE aplicado del 26,82%, es muy superior al establecido para ese año 2010 para los créditos al consumo para un plazo de más de 5 años y que se establecía en un 8,8530 % TAE, o para mayo en un 7,46% para operaciones entre 1 y 5 años, o el de 9.77% para todos los plazos; e- el interés aplicado es usurario con las consecuencias que ello comporta; f- el contrato estipulado es anterior a 2010 y el TAE aplicado ha sido del 26,82% anual, más del doble del interés aplicable a las operaciones de consumo, pero si atendemos al interés medio que se ha venido aplicando a las tarjetas revolving, según las tablas publicadas por el Banco de España, que se fija en torno al 20%, también ha de estimarse usurario por las razones expuestas por el Tribunal Supremo; g- procede por tanto estimar la pretensión principal, no siendo necesario entrar al análisis de la nulidad de la cláusula de comisiones por retrasos o impagos, de la cláusula sobre modificaciones unilaterales del contrato, de la cláusula por comisiones sobre intereses de demora y de la cláusula sobre capitalización de intereses, como tampoco procede el examen, dada la declaración de nulidad radical y absoluta, del pedimento subsidiario solicitado; h- la nulidad afecta al contrato desde su inicio, con los efectos previstos en el art. 3 LRU; i- procede la estimación íntegra de la demanda en los términos del pedimento principal contenido en su suplico; j- se desestima la prescripción de la acción de restitución por ser imprescriptible la acción de nulidad por usura; k- debo declarar y declaro la NULIDAD por ABUSIVAS de las Cláusulas contenidas en el contrato de tarjeta de crédito por falta de transparencia, desde la formalización del contrato, esto es, en fecha de 5 de mayo de 2004, y en concreto la Nulidad de la cláusula de interés remuneratorio.

Pues bien, lo primero que se observa es una alteración en el orden principal y subsidiario atribuido a las acciones ejercitadas en la demanda,aunque es cierto que en este escrito existe cierta confusión que induce a error.

Así, en el encabezamientose indica que se insta demanda de juicio ordinario en acción individual de nulidad por usura y subsidiariamente acción de nulidad de cláusulas abusivas, acumulando la acción de reclamación de cantidad.

Sin embargo, en el hecho decimotercerose señala como acción principal en el apartado A) la de nulidad de cláusulas abusivas (las de interés remuneratorio, comisiones por impagos o retrasos, intereses de demora, modificación de las condiciones y capitalización de intereses), y como acción principal en el apartado B) la de nulidad del contrato por usura.

Finalmente, en el suplicose especifica que la acción principal es la de nulidad por cláusulas abusivas y la subsidiaria la de nulidad por usura del contrato de tarjeta "revolving", acumulando la acción de reclamación de cantidad, concreción del carácter principal y subsidiario de las acciones ejercitadas que se traslada a los pedimentos del apartado 1, con los subapartados 1.1 (nulidad por abusiva de la cláusula sobre interés remuneratorio), 1.2 (nulidad por abusiva de la cláusula sobre comisiones por impagos o retrasos), 1.3 (nulidad por abusiva de la cláusula sobre modificación unilateral de las condiciones del contrato), 1.4 (nulidad por abusiva de la cláusula sobre intereses de demora) y 1.5 (nulidad por abusiva de la cláusula sobre capitalización de intereses); y del apartado 2 (nulidad del contrato por usura).

Ante esta disparidad de alegacionesdebemos conceder preferencia a la petición formulada en el suplico de la demanda,pues como indica la STS. (Pleno) 39/21, de 2 de febrero: "En el caso, con todo, aunque en la demanda también se citó el art. 1124 CC , en el suplico, que es donde se determina la pretensión ejercitada, se solicitó «que se declare el vencimiento anticipado de la total obligación de pago del contrato de préstamo hipotecario», de manera coherente con la invocación por la demandante del art. 1129 CC en el cuerpo de la demanda".

Consecuentemente, debemos considerar que la acción principal es, en realidad, la de nulidad por abusivas de las condiciones generales de la contratación referidas, por no superar tanto el control de incorporación o inclusión (transparencia formal), como el control de contenido o transparencia material por falta de información de la carga jurídica y económica asumida, pues a ambos se alude en los hechos y fundamentos de derecho de la demanda, y que la acción subsidiaria es la de nulidad del contrato por usura.

En realidad, la sentencia de primera instancia no incurre en incongruencia interna, como sostiene la parte apelante, pues para ello es preciso que se produzca una "contradicción entre la conclusión sentada en la fundamentación jurídica como consecuencia de la argumentación decisiva -ratio decidendi - y el fallo",si bien "la contradicción ha de ser clara e incuestionable"( STS. de 19 de julio de 2018), y en este caso no se aprecia dicha contradicción.

Lo que existe realmente es falta de motivación sobre la razón decisoria de la estimación de la acción de nulidad por abusividad de las cláusulas contractuales, pues estimándose íntegramente esta acción en la parte dispositiva, toda la fundamentación jurídica de la resolución impugnada se centra en explicar la naturaleza usuraria del contrato, lo que constituye el objeto de la acción subsidiaria, la que también es estimada en el párrafo segundo de la parte dispositiva ("Y como consecuencia legal inherente a la declaración de nulidad de cláusulas generales así como por la existencia de usura,de conformidad con el artículo 3 LRU ...").

En este sentido, la STC. 27/2024, de 26 de febrero, recuerda que "la necesidad de motivación, aparte de venir impuesta en el art. 120.3 CE , es una exigencia derivada del art. 24.1 CE con el fin de que se puedan conocer las razones de la decisión que aquellas contienen, además de que el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos.

Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y, en segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho, carga que no queda cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad en un sentido u otro, sino que debe ser consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad".

Pero la consecuencia de la falta de motivación no es otra que resolver en la segunda instancia las cuestiones controvertidas que no han quedado resueltas de manera motivada en primera instancia, disponiendo al respecto el art. 465.3 LEC que, "si la infracción procesal alegada se hubiera cometido al dictar sentencia en la primera instancia, el Tribunal de apelación, tras revocar la apelada, resolverá sobre la cuestión o cuestiones que hubieran sido objeto del proceso".

Por ello, declara la STS. 187/2013, de 1 de abril: "Dicha norma pone de manifiesto que el legislador español, ante las infracciones procesales cometidas en la propia sentencia apelada - como es el defecto de motivación - optó, no por la aplicación de la sanción de anulación de la resolución defectuosa, con reposición de las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la falta - que, como se ha dicho, es lo que reclama el recurrente -, sino por encomendar al órgano de apelación, previa estimación del recurso, que dicte una sentencia ajustada a las prescripciones legales, sobre las cuestiones debatidas.

Se trata de una solución que es resultado de la combinación de razones de economía procesal, de la escasa confianza en que quién cometió la falta no lo vuelva a hacer y de la concepción del régimen de nulidad procesal no como un sistema de sanciones, sino como un método para la depuración de los vicios procesales que permita que el trámite se desarrolle con seguridad y eficacia".

Por todo ello, habiéndose mantenido en el escrito de oposición al recurso de apelación la acción de nulidad por no superar el contrato suscrito entre las partes, y en particular las condiciones generales referidas, los controles de incorporación y de transparencia material, procede resolver esta acción con carácter previo en la presente sentencia.

A tales efectos, nos encontramos ante una acumulación eventual o subsidiaria de acciones en la que el actor interpone una pretensión principal y, para el caso de que ésta sea rechazada por improcedente o infundada, otra pretensión subsidiaria ( arts. 71.4 y 399.5 LEC) .

Tercero.- Acción de nulidad por falta de transparencia de la cláusula relativa a los intereses remuneratorios. Control de incorporación.

Acerca de este primer control, expone el actor que el contrato está redactado en una letra tan minúscula que dificulta su lectura y comprensión, pretensión que debe ser desestimada, pues examinado el contrato estipulado entre las partes (documento nº 1 de la demanda), tanto el tamaño de la letra empleada como el contraste con el fondo del documento permite su lectura y comprensión gramatical, sin que por la fecha de celebración del contrato (5 de mayo de 2004) le resulte de aplicación un tamaño de letra determinado.

Así, la STS 151/2024, de 6 de febrero, declara: "La legibilidad de los contratos con consumidores, en relación con el tamaño de la letra empleado en su redacción, viene regulada actualmente en el art. 80.1 b) TRLCU (en redacción dada por la Ley 4/2022, de 25 de febrero ), que impone un tamaño superior a los 2.5 milímetros y un espacio entre líneas superior a los 1.15 milímetros, así como que el contraste con el fondo sea suficiente para no hacer dificultosa la lectura.

Previamente, la reforma del mismo precepto por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, había establecido el tamaño mínimo de la letra en 1,5 milímetros.

Pero cuando se firmó el contrato litigioso, en 1996, ni estaba en vigor el TRLCU ni existía en nuestro ordenamiento jurídico ninguna norma que vinculara la validez de un contrato con consumidores, a efectos de la incorporación de sus cláusulas, a un determinado tamaño de letra. Por ello, cuando nos hemos ocupado de esta cuestión antes de la vigencia de las normas que han impuesto un concreto tamaño de letra nos hemos referido a la posibilidad real de lectura y a que el tipo de letra no sea microscópico o diminuto (por ejemplo, sentencia 664/1997, de 5 de julio ).

3.- En este caso, las referencias al tipo de interés se encuentran al principio del contrato, son fácilmente localizables, y aunque con un tipo de letra que podemos calificar como pequeño, resultan legibles a simple vista, sin necesidad de ningún esfuerzo especial. Por lo que cabe considerar que la cláusula supera el control de incorporación o inclusión, en cuanto a la legibilidad cuestionada".

Esta Sala ya se había pronunciado en términos similares, por ejemplo en el auto nº 46/2022, de 11 de febrero: "Como el contrato celebrado entre las partes del presente procedimiento tiene fecha de 19 de abril de 2011 no le resulta de aplicación la exigencia de un tamaño determinado de letra, y si bien es cierto que en la normativa vigente en el momento de su firma también era una exigencia legal, pues en caso contrario no permitirá al consumidor tomar conocimiento de su existencia y contenido, examinado el contrato litigioso ... las cláusulas contractuales ..., aunque son de tamaño reducido, permiten su lectura sin necesidad de instrumentos ópticos de aumento, por lo que se considera que cumplen el requisito de legibilidad que le niega la resolución impugnada".

Cuarto.- Acción de nulidad por falta de transparencia de la cláusula relativa a los intereses remuneratorios. Control de contenido.

Indica al respecto la parte actora que se trata de un contrato de adhesión, sin posibilidad de negociación por el consumidor, y que la falta de información precontractual suministrada al cliente sobre esta condición general de la contratación le impidió conocer "cómo juega o puede jugar en la economía del contrato", pues no se le dieron las explicaciones adecuadas, incumpliendo la entidad su deber de diligencia, ya que no evaluó su solvencia, ni pudo comprobar la existencia de ofertas similares en el mercado.

Por su lado, "Banco Bilbao Vizcaya Argentaria" defiende la transparencia del contrato exponiendo en la contestación a la demanda que esta cláusula está redactada de forma clara y sencilla, siendo comprensible para un consumidor medio, además de constituir un elemento esencial del contrato, por lo que al ser transparente no puede ser declarada abusiva, estando vinculado el demandante por el principio de los actos propios, dado el uso realizado de la tarjeta durante toda la vida del contrato (desde el año 2004 hasta la cancelación por el banco en 2018).

Vistas las alegaciones de las partes y la documentación obrante en autos, único medio de prueba practicado, la acción de nulidad por falta de transparencia de esta condición general de la contratación va a ser estimada, pues no se ha acreditado que se ofreciera al cliente una información precontractual que le permitiera comprender la carga jurídica y económica que asumía con la estipulación del contrato.

Para resolver la cuestión debatida deben tenerse en cuenta las siguientes consideraciones:

A)- Posibilidad de control del carácter abusivo de la cláusula contractual. Exigencia de falta de transparencia.

Es cierto que, como alega la entidad demandada, para que las cláusulas contractuales que configuran un elemento esencial del contrato, como es el precio, del que forma parte el interés remuneratorio, puedan ser sometidas a control judicial de abusividad es preciso que previamente sean declaradas no transparentes.

Así lo prevé el art. 4 Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, al disponer: "2. La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible".

Y en el ámbito nacional, la STS. Pleno 149/2020, de 4 de marzo, recuerda que "La doctrina jurisprudencial que fijamos en la sentencia del pleno de esta sala 628/2015, de 25 de noviembre , cuya infracción alega la recurrente, puede sintetizarse en los siguientes extremos: i) La normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter «abusivo» del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia".

Por tanto, como ya declaró la citada STS. nº 628/2015, de 25 de noviembre, "el requisito de transparencia ... es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable".

B)- Controles de incorporación y contenido.

Avanzando en este razonamiento, es sabido que el control de incorporación comprende un primer filtro negativo, regulado en el art. 7 LCGC (se excluyen las condiciones generales que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato y las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles), y un segundo filtro positivo, regulado en los arts. 5 y 7 LCGC (la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, así como que hayan sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato).

El primer filtro se supera cuando la parte predisponente acredita la puesta a disposición del adherente y la oportunidad real de este de conocer el contenido de dichas cláusulas, independientemente de que realmente las haya conocido y entendido. El segundo filtro hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de las cláusulas ( STS. de 9 de mayo de 2013 y 28 de mayo de 2018).

También es cierto que cuando se establece en el contrato un tipo de interés remuneratorio fijo, su comprensibilidad no ofrece especial dificultad en cuanto al concreto dato del porcentaje aplicado sobre el capital dispuesto. Por ello, estas cláusulas superan el control de incorporación porque su redacción es clara, concreta y sencilla y permite su comprensión gramatical en un consumidor "normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz", de modo que el adherente ha tenido oportunidad real de conocer su significado al tiempo de la celebración del contrato.

Ahora bien, esto puede no ser suficiente para superar el control de contenido o de transparencia material, pues como señala la STS. 149/2020, de 4 de marzo, "la expresión de la TAE es requisito imprescindible, aunque no suficiente por sí solo, para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente".

A tales efectos, este segundo control de transparencia se refiere a la posibilidad del adherente de conocer tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado (el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener), como la carga jurídica del mismo (la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo), para lo cual es preciso determinar si se le ofreció una información precontractual suficiente que le permitiera adoptar la decisión de contratar con pleno conocimiento de las consecuencias que asumía.

En este sentido la STS. 195/2021, de 12 de abril, alude a un sólido cuerpo de doctrina jurisprudencial, según el cual "[...] el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dichas cláusulas en la ejecución del contrato celebrado [...] Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato".

Por tanto, para decidir si la condición general de la contratación analizada supera o no el control de transparencia es preciso dilucidar si se ha ofrecido al consumidor una información precontractual suficiente que le permita conocer el significado económico y jurídico de las obligaciones que estaba asumiendo con su contratación.

En este sentido, el ATJUE de 17 de mayo de 2021, asunto C-655/20, reproduciendo una doctrina reiterada, declara en su apartado 37 que "la mera circunstancia de que una cláusula no esté redactada de manera clara y comprensible no le confiere, por sí sola, carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 ".

C)- Obligación legal de facilitar información por parte de la entidad financiera o prestamista.

Como ha declarado esta Sala en la sentencia nº 218/2023, de 21 de abril, son antecedentes normativos de interés con relación a la información a suministrar, los siguientes:

- La Directiva 93/13/CEE, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

- La Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre, a entidades de crédito, sobre transparencia en las operaciones y protección de la clientela. En su norma segunda establece la información sobre los tipos de interés aplicados a la operación. En la norma sexta, establece la obligatoriedad de entregar los documentos contractuales y las tarifas de comisiones y normas de valoración, así como las normas sobre fechas de valoración aplicables a la operación.

Los documentos relativos a operaciones activas o pasivas en las que intervenga el tiempo deberán recoger de forma explícita los siguientes extremos: ? El tipo de interés nominal que se utilizará para la liquidación de los intereses o, en caso de operaciones al descuento, los precios efectivos inicial y final de la operación. Igualmente se recogerán los recargos por aplazamiento aplicables. ? La periodicidad con que se producirá el devengo de intereses..., la fórmula o métodos utilizados para obtener, a partir del tipo de interés nominal, el importe absoluto de los intereses devengados y, en general, cualquier otro dato necesario para el cálculo de dichos intereses. ? Los derechos que contractualmente corresponden a las partes, en orden a la modificación del interés pactado o de las comisiones o gastos repercutibles aplicados; el procedimiento a que deben ajustarse tales modificaciones, que, en todo caso, deberán ser comunicadas a la clientela con antelación razonable a su aplicación, y los derechos de que, en su caso, goce el cliente cuando se produzca tal modificación. ? Los derechos del cliente en cuanto al posible reembolso anticipado de la operación.

- La Ley 2/2011, de 4 de marzo, de economía sostenible.

- La Orden EAH/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, cuyo art. 6 dispone "Las entidades de crédito deberán facilitar de forma gratuita al cliente de servicios bancarios toda la información precontractual que sea legalmente exigible para adoptar una decisión informada sobre un servicio bancario y comparar ofertas similares. Esta información deberá ser clara, oportuna y suficiente, objetiva y no engañosa y habrá de entregarse con la debida antelación en función del tipo de contrato u oferta y, en todo caso, antes de que el cliente quede vinculado por dicho contrato u oferta".

- La Orden ETD/699/2020, de 24 de julio, de regulación del crédito revolvente, dispone en su art. 33 ter, sobre Información precontractual:

"1. Cuando el contrato prevea la posibilidad de obtener el crédito señalado en el artículo 33 bis, adicionalmente a la obligación de suministrar al cliente la información normalizada europea con el contenido, formato y en los términos previstos en la Ley 16/2011, de 24 de junio, la entidad facilitará al cliente, en documento separado, que podrá adjuntarse a dicha información normalizada:

a) una mención clara a la modalidad de pago establecida, señalando expresamente el término «revolving».

b) si el contrato prevé la capitalización de cantidades vencidas, exigibles y no satisfechas.

c) si el cliente o la entidad tienen la facultad de modificar la modalidad de pago establecida, así como las condiciones para su ejercicio.

d) un ejemplo representativo de crédito con dos o más alternativas de financiación determinadas en función de la cuota mínima que pueda establecerse para el reembolso del crédito con arreglo al contrato.

La información señalada en este apartado será proporcionada al cliente con la debida antelación a la suscripción del contrato.

2. Con antelación a la firma del contrato, la entidad proporcionará al cliente la asistencia señalada en el artículo 11 de la Ley 16/2011, de 24 de junio.

3. Sin perjuicio de la sujeción de la publicidad realizada en vías públicas, lugares abiertos al público y, en particular, en centros comerciales al cumplimiento de la normativa reguladora de la publicidad sobre productos y servicios bancarios, la entidad extremará la diligencia en el cumplimiento de la obligación de asistencia previa a la formalización del contrato cuando el crédito se promocione u ofrezca a la clientela en estos casos, facilitando en ese momento explicaciones adecuadas de forma individualizada para que el potencial cliente pueda evaluar si el contrato de crédito, y en especial la modalidad de pago propuesta, se ajusta a sus intereses, a sus necesidades y a su situación financiera (...)

Disposición transitoria única. Contratos en vigor.

A los contratos que las entidades tengan suscritos con su clientela, a la fecha de entrada en vigor de esta orden ministerial, para la regulación de las condiciones de concesión del crédito referido en el nuevo artículo 33 bis de la Orden EHA/2899/2011 , de 28 de octubre:

a) les será de aplicación, a partir de dicho momento, las disposiciones contenidas en el artículo tercero. Cuatro, excepto lo previsto en el nuevo artículo 33 ter de la Orden EHA/2899/2011 , de 28 de octubre".

Es cierto que en la fecha del contrato de tarjeta "revolving" objeto de este procedimiento, 1 de julio de 2003, todavía no estaba en vigor parte de la actual normativa sobre transparencia.

Pero como dice la SAP de Asturias, sección 5ª, de 21 de diciembre de 2022: " Ley de Crédito al Consumo 16/2011 traspone la referida Directiva y en su art. 10 establece la obligación del prestamista de informar previamente al consumidor especificando su contenido y, como instrumento, el modelo sobre información normalizada europea de su Anexo II (art. 10.2), pero también recoge, a continuación (art. 11), el deber del prestamista de asistir al consumidor antes de la perfección del contrato proporcionándole cuantas explicaciones sean necesarias para que aquél pueda alcanzar a conocer suficiente y adecuadamente las características esenciales del crédito y los efectos específicos que puede tener sobre el consumidor ...

Esto así, hasta el dictado de la Orden ETP 699/2020, de 24 de julio, que modifica la 2849/2011, de 28 de octubre ...

... aun cuando el contrato es anterior a la modificación introducida por la Orden 669/2020 en la Orden 2849/2011, de acuerdo con lo expuesto sobre la singularidad del sistema de amortización del crédito rotativo y sus consecuencias económicas para el consumidor, venía obligado el recurrente a brindar al actor, previamente a la conclusión del contrato, las explicaciones suficientes y adecuadas, alertándolo sobre la carga económica que podía suponer acogerse a una forma diferida de amortización y el recurrente no ha acreditado haber procedido así".

No obstante, y aunque se refiere a un supuesto de valoración de la gravedad de un incumplimiento resolutorio, resulta sugerente a estos efectos la STS. 39/2021, de 2 de febrero (pleno de la Sala Primera), al entender que: "[...] A estos efectos, aun cuando el art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), no es de aplicación a los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido antes de la entrada en vigor de tal ley, para valorar la gravedad de un incumplimiento resolutorio resultan ilustrativos y pueden servir como pauta orientativa los criterios fijados por el legislador en el mencionado precepto para permitir al prestamista reclamar el reembolso total adeudado del préstamo[...]".

De modo que esta Orden ETD/699//2020, en realidad lo que pone claramente de manifiesto es la dificultad de comprensión para el adherente que entraña este producto y la necesidad de que predisponente le ofrezca una suficiente información precontractual, imprescindible para que el consumidor medio pueda comprender el alcance de la carga jurídica y económica de lo que contrata.

Es decir, la normativa sobre transparencia puede servirnos a título ilustrativo o con carácter orientativo de la información precontractual que debió concederse a los consumidores.

En este sentido, recordarnos la doctrina expuesta en resoluciones como las SSTS de 18 de noviembre de 2013 y de 17 de octubre de 2012: "El nuevo precepto legal, con independencia de las diversas cuestiones que pueda sugerir cuya exégesis no corresponde aquí efectuar, suscita ahora dos consideraciones relevantes para el juicio jurisdiccional. Por un lado releva al Tribunal de tener que unificar la doctrina jurisprudencial existente, porque es el propio legislador el que ha establecido la norma a seguir, y la segunda, que, al tener la norma valor aclaratorio o interpretativo, debe atribuírsele efecto retroactivo, porque si bien el art. 2.3 CC dispone que las leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario, la regla que recoge tiene diversas excepciones y entre ellas cuando se trate de ( SS. 22 de octubre de 1.990 , 6 de marzo de 1.991 , 9 de abril de 1.992 , 24 de noviembre de 2.006 y 20 de abril de 2.009 , entre otras).".

D)- Carga de la prueba de la información facilitada.

A tales efectos, ha declarado con reiteración el Tribunal Supremo que corresponde a la entidad financiadora acreditar la información precontractual dispensada al cliente.

Así, expone la STS. 334/2021, de 18 de mayo, que no le incumbe la carga probatoria a la parte demandante en función "de sendas razones: la primera dado que, al tratarse de una obligación legal, incumbe al obligado la prueba de su cumplimiento; y la segunda, por el juego del principio de facilidad probatoria, puesto que es el banco quien tiene en su mano demostrar que dicha información fue efectivamente suministrada ( SSTS 668/2015, de 4 de diciembre ; 60/2016, de 12 de febrero y 690/2016, de 23 de noviembre , entre otras muchas).

E)- Contenido de la información.

El conocimiento de la "carga jurídica" exige comprobar que la información suministrada permita al consumidor: 1- percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago; y 2- tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato, de forma que se garantice que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la perfección del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa.

La parte demandada sostiene la superación de tales controles con la documentación obrante en autos, que fue aportada al cliente en el momento de formalizar el contrato.

Sin embargo, constituye doctrina jurisprudencial uniforme que la mera dicción literal o comprensión gramatical de los términos del contrato no es suficiente para considerar satisfecha esta obligación de información precontractual, indicando al respecto la STS. 204/2023, de 9 de marzo, que "ni la claridad gramatical de la cláusula ni la intervención notarial son suficientes para que la cláusula pueda superar, además del control de incorporación, el control de transparencia que imponen los arts. 4.2 de la Directiva y 60.1 y 80.1 TRLCU.

De acuerdo con la jurisprudencia, es la información precontractual la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar, y la información precontractual debe ser además adecuada para lograr el objetivo que se pretende, que el cliente tenga una información suficiente con antelación que le permita una comprensión efectiva de la existencia de la cláusula suelo y sus consecuencias (...)

Este dato, por sí solo, no permite entender cumplido el deber precontractual de información exigible, pues la sentencia recurrida no recoge que vaya unido a alguna otra circunstancia que acredite que la entidad demandada cumplió con el deber de facilitar la suficiente información precontractual a los demandantes, y explicarles, de forma comprensible y suficiente, la carga económica y jurídica que les suponía la concertación del préstamo".

Esta doctrina resulta de aplicación a este supuesto ya que no nos encontramos ante un contrato de préstamo ordinario, sino ante una modalidad específica de contrato de tarjeta de crédito denominado "revolving", con unas características muy determinadas puestas de relieve en la STS. (pleno de la Sala Primera) nº 149/2020, de 4 de marzo, al señalar que "han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito ... y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor «cautivo», y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio".

De modo que la única información eficaz es la que resulta explícitamente suficiente para evitar lo que ya detectó el Tribunal Supremo en la citada sentencia de 4 de marzo 2020: que se convierta al cliente en un deudor cautivo.

Y esa información no podía ser otra que la ya prevista anteriormente en la normativa vigente al tiempo de celebración del contrato y la más explícita desarrollada en la citada Orden ETD/699/2020, que interpreta y/o aclara la cuestión relativa al suministro de la imprescindible información necesaria en esta clase de productos. Especialmente con las adecuadas simulaciones aclaratorias del desenvolvimiento del instrumento financiero.

Consecuentemente, la parte demandada no ha justificado que ofreciera al cliente, con carácter previo a la celebración del contrato, la información a que hemos hecho referencia, permitiéndole tomar pleno conocimiento de la carga jurídica y económica, esto es, del riesgo que iba a asumir con la contratación, para, con dicha información, tomar una decisión consciente y deliberada sobre la aceptación de la oferta realizada u optar por otra diferente de las existentes en el mercado.

En efecto, no constan herramientas o simulaciones que facilitaran la comprensión de unos intereses remuneratorios enmarcados en un producto de difícil comprensión en su desarrollo temporal aplazado por parte de un consumidor medio. Ningún ejemplo ilustra cómo funciona el "revolving", aspecto este que consideramos esencial dadas las características de este producto en los términos que antes hemos reseñado.

A la vista de cuanto antecede, la cláusula controvertida no supera el control de transparencia material o reforzado, en cuanto impidió al contratante hacerse una representación correcta del impacto económico que le supondría el crédito.

En particular, no se explica que el pago de una cuota mensual baja respecto al importe de la deuda dará lugar a que la amortización del principal se realice en un plazo muy largo, lo que puede derivar en que se tengan que pagar muchos intereses que, a su vez, acabarán siendo capitalizados para entrar a formar parte del principal en una rueda casi infinita, produciendo el efecto de mantener cautivo al consumidor con el señuelo de pagar una cuota muy pequeña, sin que la opción del pago total del saldo enerve dicha conclusión a la vista de que el perfil de este tipo de clientes hará la misma inoperante.

Además consideramos que no se debe confundir la "operación" en sí (el crédito "revolving" como contrato) con las cláusulas de intereses remuneratorios, en los términos a los que se refiere la STS 367/2017, de 8 de junio, cuando dice: "No puede confundirse la evaluación de la transparencia de una condición general cuando se enjuicia una acción destinada a que se declare la nulidad de la misma con el enjuiciamiento que debe darse a la acción de anulación de un contrato por error vicio en el consentimiento",pues "... en el control de abusividad de la cláusula no solo debe tomarse en consideración el contenido de la propia cláusula",sino que "también es preciso tomar en consideración «todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración», como prevén los arts. 4.1 de la Directiva y art. 82.3 TRLCU".

En este caso, la cláusula de intereses remuneratorios ciertamente se inserta en un contrato "revolvíng", pero esa cláusula contiene precisamente los elementos más esenciales que caracterizan dicho producto, y además puede y debe relacionarse con el resto del contrato del que forma parte y con todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración en relación al consumidor a efectos del juicio de transparencia cualificado.

En definitiva, la falta de transparencia material nos permite en este caso entrar en el control de abusividad de la cláusula cuestionada.

F- Perjuicio del consumidor.

Además, la falta de transparencia de la cláusula contractual analizada debe causar un perjuicio al consumidor, requisito exigido para la declaración de nulidad de las condiciones generales no transparentes en el art. 83 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en la redacción dada por la Ley 5/2019, de 15 de marzo: "Las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho".

Y, como hemos indicado supra, si bien este precepto no estaba en vigor en la fecha de celebración del contrato, permite interpretar la voluntad del legislador respecto de las consecuencias jurídicas anudadas a la falta de transparencia de una cláusula contractual.

En este sentido, aclara la STS de 8 de junio de 2017: "Es posible que una condición general inserta en un contrato celebrado con un consumidor, pese a no ser transparente, no sea abusiva pues tal como afirmábamos en el apartado 250 de la sentencia 241/2013 «la falta de transparencia no supone necesariamente que [las condiciones generales] sean desequilibradas» (...)

Tal afirmación se explica porque esa falta de transparencia puede ser, excepcionalmente, inocua para el adherente, pues pese a que el consumidor no pueda hacerse una idea cabal de la trascendencia que determinadas previsiones contractuales pueden tener en su posición económica o jurídica en el desarrollo del contrato, las mismas pueden no tener efectos negativos para el adherente".

Y la STJUE de 26 de enero de 2017 (Banco Primus), en un supuesto en que la cláusula controvertida se refiere al cálculo de los intereses ordinarios en un contrato de préstamo, declara que "incumbe al órgano jurisdiccional remitente examinar el carácter abusivo de dicha cláusula y, en particular, si ésta causa, en detrimento del consumidor de que se trate, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato a la luz de las consideraciones expuestas en los apartados 58 a 61 de la presente sentencia [...]".

A su vez, el apartado 60 precisa en qué circunstancias se causa ese desequilibrio contrariamente a las exigencias de la buena fe, explicando que "habida cuenta del decimosexto considerando de la Directiva 93/13 , el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual ( sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 69).

Asimismo, dicho perjuicio debe ser denunciado y puesto de relieve por el consumidor, aunque puede admitirse cierta flexibilidad en las alegaciones sobre este particular.

En este sentido, explica la STS 538/2019, de 11 de octubre: "Llama la atención que la argumentación del recurso contiene una referencia a la cláusula suelo, que no es objeto de enjuiciamiento ahora, hasta el punto de que en el suplico del recurso lo que se pide es la nulidad de la cláusula suelo. Y el escaso razonamiento referido a la falta de transparencia de la cláusula de determinación del interés variable es genérico, como lo era el que se contenía en la demanda. No se indica qué información se ha dejado de presentar con la transparencia necesaria para comprender su carga económica y jurídica, y lo que es más importante, a la vista de la jurisprudencia del TJUE, por qué habría de considerarse su inclusión contraria a las exigencias de la buena fe y qué desequilibrio importante de derechos y obligaciones entre las partes habría producido, en perjuicio del consumidor".

Pues bien, aplicando la anterior doctrina al supuesto analizado, la parte demandante ha cumplido el mencionado requisito al aludir a la falta de información suministrada, sin simulación de escenarios que explicaran su funcionamiento real, y al perjuicio sufrido por ello, indicando que al suscribir este producto no pudo comprobar ofertas similares y más adecuadas existentes en el mercado.

Y, de otro lado, la falta de transparencia material, al traducirse en el desconocimiento de cómo funciona este producto y su incidencia en la cláusula relativa a los intereses remuneratorios y su capitalización, ha causado un claro desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes, con la consecuente abusividad de dicha cláusula, pues:

- No tuvo la información necesaria para prestar un consentimiento debidamente informado, de modo que se vio privada de poder tomar una decisión con el suficiente conocimiento de causa sobre si le convenía o no contratar este tipo de productos.

- No pudo comparar con otras ofertas y posibilidades de créditos al consumo. La falta de transparencia de la cláusula no es inocua para el consumidor, sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación, no puede comparar la oferta con las de otros productos y se compromete en un contrato que puede tener para él, consecuencias ruinosas.

- El funcionamiento "revolving" en el que se enmarca la cláusula discutida se urdió en perjuicio del consumidor por ser contraria a la buena fe en el sentido de que el profesional no podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, este aceptaría, de haber tenido una información adecuada, una cláusula de esta naturaleza con altísimo riesgo de convertirse en un deudor cautivo.

- Incluso, tal y como éste lo había percibido, la trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento y no se le facilita la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato en la modalidad de aplazamiento con capitalización, incidiendo subrepticiamente en el equilibrio subjetivo de precio y prestación sobre el que el consumidor se representó el contrato desde el punto de vista económico y jurídico.

G)- Consecuencias de la nulidad de la cláusula.

La STS 716/2016, de 30 de noviembre, declara en su fundamento jurídico tercero, en relación con el alcance de los efectos restitutorios de la nulidad contractual, queson de aplicación "las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero , 325/2005, de 12 de mayo ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas).

Esta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio ; 812/2005, de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 23 de noviembre ), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.

Es más, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( sentencias núm. 105/1990, de 24 de febrero ; 120/1992, de 11 de febrero ; 772/2001, de 20 de julio ; 81/2003, de 11 de febrero ; 812/2005, de 27 de octubre ; 934/2005, de 22 de noviembre ; 473/2006, de 22 de mayo ; 1385/2007, de 8 de enero de 2008 ; 843/2011, de 23 de noviembre ; y 557/2012, de 1 de octubre ) viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma.

Como dijimos en la sentencia núm. 102/2015, de 10 de marzo : «Es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son

inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege, al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez»".

Y la STS. 439/2023, de 29 de marzo (pleno de la Sala Primera) indica que "La estimación de esa pretensión principal implica, como se ha dicho, la expresa declaración de nulidad del contrato de tarjeta de crédito, por usurario ...".

En definitiva, declarada la nulidad de esta cláusula, la misma conlleva la nulidad del propio contrato,ya que no puede subsistirsin una cláusula que constituye un elemento fundamental para satisfacer el interés de la entidad financiadora, de modo que el cliente deberá devolver el principal dispuesto, sin intereses remuneratorios ni comisiones, y la entidad financiadora deberá devolver al clientelas las cantidades percibidas indebidamente en concepto de interés remuneratorio y comisiones, con el interés legal desde la fecha de cada cobro, disponiendo al efecto el art. 1303 CC: "Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes".

En términos similares nos hemos pronunciado en la referida sentencia de Sala nº 128/2023, de 21 de abril, exponiendo: "La nulidad por abusividad de la regulación contractual del interés remuneratorio afecta a la prestación esencial del cliente, de modo que su nulidad necesariamente afecta al conjunto del contrato, que no puede subsistir sin esa cláusula ( artículo 10 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación ).

La estimación del recurso lleva consigo las consecuencias restitutorias para la nulidad del contrato establecidas en el art. 1303 CC (...)".

Y la STS. 662/2022, de 13 de octubre, asumiendo la instancia, declaró la nulidad de todo el contrato, con las consecuencias previstas en el art. 3 LRU, aunque únicamente se había solicitado la nulidad de la condición general de la contratación relativa a los intereses remuneratorios,

Consecuentemente, procede la estimación de la acción relativa a la nulidad de la cláusula sobre interés remuneratorio por su falta de transparencia y abusividad.

Quinto.- Prescripción de la acción restitutoria consecuencia de la nulidad por abusiva de una condición general de la contratación.

La sentencia de primera instancia contiene un pronunciamiento desestimatorio de la excepción de prescripción en relación con la declaración de usura del contrato, pero no en relación con la declaración de nulidad de cláusulas abusivas, debiendo ser igualmente desestimada dicha excepción en esta alzada.

En realidad, esta cuestión ha sido resuelta por el Tribunal Supremo, concretamente en el ATS. de 22 de julio de 2021, si bien con posterioridad se ha dictado la STJUE de 25 de enero de 2024 (asuntos acumulados C-810/21 Caixabank, C-811/21 BBVA, C-812/21 Santander y C-813/21, Banco Sabadell), en cuyo apartado 59 declara que "no cabe presumir que la información de que dispone el consumidor, menor que la del profesional, incluya el conocimiento de la jurisprudencia nacional en materia de derechos de los consumidores, por más que dicha jurisprudencia esté consolidada".

Finalmente, resuelve: "2) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella.

Asimismo, la carga de la prueba de la información suministrada corresponde a la entidad financiera, declarando la STJUE de 25 de abril de 2024 (asuntos acumulados- C-484/21 Caixabank, y C- 561/21 Banco Santander) que

"Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como el principio de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha en que esa resolución haya adquirido firmeza, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución".

Consecuentemente con la doctrina jurisprudencialmente expuesta, tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, no cabe duda que el criterio prevalente para determinar el día inicial del cómputo del plazo prescriptivo ha de ser el de la fecha en que se acredite que el consumidor pudo tomar conocimiento de sus derechos, incumbiendo esta carga probatoria al empresario, por lo que la acción ejercitada no está prescrita por no haber transcurrido el plazo establecido en el art. 1964 Código Civil en el momento de la reclamación extrajudicial acompañada con la demanda (documentos nº 8 y 9).

Sexto.- Incongruencia omisiva.

Este motivo de recurso también debe ser desestimado ya que para apreciar este vicio procesal, el art. 215.2 LEC exige que se "hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso", y en este caso las pretensiones deducidas por las partes han sido resueltas en la sentencia ahora analizada, en cuya parte dispositiva se declara la nulidad de la cláusula sobre interés remuneratorio, así como "la procedencia de restitución entre las partes de las operaciones realizadas desde la imposición del interés usurario al contrato, extrayendo los intereses del crédito, compensando lo abonado por este concepto al saldo pendiente, si lo hubiere".

En consecuencia, aun cuando la nulidad de la condición general no deriva de su naturaleza usuraria, sino de su falta de transparencia y abusividad, lo que ya ha quedado resuelto en los anteriores fundamentos jurídicos, sí se acordó la restitución de prestaciones y la compensación correspondiente.

Esto es, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 1295.1 y 1303 CC, las partes deben restituirse recíprocamente la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses, o más específicamente, el cliente deberá devolver el principal dispuesto, sin intereses remuneratorios ni comisiones, y la entidad financiadora deberá devolver al cliente las cantidades percibidas indebidamente en concepto de interés remuneratorio y comisiones, con el interés legal desde la fecha de cada cobro, operaciones liquidatorias que se llevarán a cabo en ejecución de sentencia a tenor de lo dispuesto en el art. 219 LEC.

En este sentido, la parte demandada aportó documentación justificativa de la existencia de una deuda pendiente de pago por parte del Sr. Lucio por importe de 683'98 € (documentos nº 3 y 4 de la contestación), cantidad que no ha sido contradicha de contrario, lo que deberá valorarse al realizar la liquidación oportuna en ejecución de sentencia.

Precisamente para verificar dichas operaciones de liquidación, la sentencia de primera instancia impone a la entidad financiera la obligación de aportar "para su correcta determinación, copia de todas las liquidaciones y extractos mensuales de la tarjeta de crédito, completos y correlativos, en el mismo formato que fueron originalmente remitidos a la cliente, desde la fecha de suscripción del contrato hasta la última liquidación practicada", obligación que se mantiene en esta resolución.

A tenor de los anteriores razonamientos, procede la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia de primera instancia, si bien por fundamentos jurídicos distintos en virtud del principio de equivalencia de resultados y carencia de efecto útil del recurso, declarando al respecto la STS. de 11 de junio de 2013: "En aplicación de la doctrina de la equivalencia de resultados o falta de efecto útil del recurso viene declarando esta Sala (...) que no puede surtir efecto un motivo que no determine una alteración del fallo recurrido pues el recurso no procede cuando la eventual aceptación de la tesis jurídica del recurrente conduce a la misma solución contenida en la sentencia recurrida (...), incluso cuando no es correcta la doctrina seguida por sentencia impugnada si la estimación del recurso no produce una modificación del fallo ( STS de 2 de junio de 2008 )"

Séptimo.- Costas procesales de ambas instancias.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 394 LEC, procede confirmar la imposición de las costas procesales de primera instancia a la parte demandada, tanto por haber sido estimada íntegramente la acción principal, como por el principio de efectividad, declarando al respecto la STS. 958/2022, de 21 de diciembre (pleno de la Sala Primera):

"Undécimo. Decisión de la sala. Costas. Principio de efectividad.

Se alega que al no imponerse las costas no se estarían eliminando los efectos de las cláusulas abusivas, afectando al principio de efectividad.

En relación con la imposición de costas asociada al carácter sustancial de la estimación, y en relación con el principio de efectividad y la protección del derecho que asiste a los consumidores para que la invocación del carácter abusivo de las cláusulas incorporadas a sus contratos no les suponga ningún tipo de coste, la sala cuenta con doctrina reiterada (...)

Conforme a dicha doctrina, estimada por la Audiencia la acción de nulidad por abusiva del clausulado multidivisa, aunque no se hayan estimado todas las pretensiones de la demanda, correspondería imponer las costas de la primera instancia al banco demandado"

Y la STS. 439/2023, de 29 de marzo ( pleno de la Sala Primera); "ii ) La estimación de la pretensión principal de una demanda determina que no proceda entrar a resolver las pretensiones formuladas con carácter subsidiario y que la estimación de la demanda deba considerarse plena (de ahí, por ejemplo, que proceda la condena en costas a la parte demandada conforme al art. 394 Ley de Enjuiciamiento Civil ").

A su vez, de conformidad con el art 398 LEC, procede la imposición de costas procesales de la alzada a la parte apelante al haber sido desestimado el recurso interpuesto.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;