Sentencia Civil 161/2023 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 9, Rec. 822/2022 de 20 de marzo del 2023

PRIMERO.- Sobre el alcance del documento 4 de la demanda.

La sentencia recurrida contiene el siguiente pronunciamiento: "... Interesa la actora que se declare la existencia de incumplimiento contractual por parte dela codemandada promotora por el compromiso suscrito en fecha de 28 de enero de 2018 en relación con los daños no subsanados ni reparados. Examinado el documento cuatro al que se refiere la actora, este no puede entenderse como un compromiso de reparación o acuerdo firmado entre las partes sino más bien un inventario de tareas confeccionado por la parte actora y, con la firma de la codemandada, se desprende que ha tenido conocimiento de estos, pero en ningún caso que exista un compromiso de reparación .."

Se recurre por la actora alegando, en esencia, que es un verdadero compromiso contractual, yno se trata, como se indica en la Sentencia objeto de impugnación, de un mero inventario de tareas que no comprometía a nada (si no comprometía a nada, ¿por qué motivo la promotora subsanó alguna de las patologías contenidas en dicho Compromiso?). La respuesta es evidente: precisamente porque se obligó a su reparación con la firma del mismo. Se obligó a la reparación y ésta fue tan solo parcial. Todo ello en los términos que constan en el recurso interpuesto.

Por la parte demandada se opone a dicho motivo de recurso, alegando, en esencia, que de un mero examen visual del documento, comprobamos que se trata de un mero inventario de tareas exigidas por los actores, facilitado a mi mandante por los mismos, del que acusó recibo el empleado D. Florian, técnico y responsable del servicio postventa. Pero ello no supone en ningún modo de la aceptación de ninguna clase de responsabilidad contractual, ni de un compromiso de reparación íntegra suscrito con mi mandante, máxime cuando dicho empleado carecía de poderes de representación de MAESTRAL MUNDO INMOBILIARIO, S.L. Todo ello en los términos que constan en el escrito de oposición al recurso interpuesto.

Expuesto, en esencia, el motivo del recurso, baste una lectura desinteresada del documento 4 de la demanda, para observar que no se trata de un compromiso contractual, en el que concurran todos los elementos necesarios para ser considerado un contrato propiamente dicho, en los términos previstos en el art 1261 y concordantes del condigo civil, por cuanto que en el mismo, únicamente se contiene una relación de desperfectos, una firma, de una persona identificada como Florian y una fecha 28/01/2018, pero no consta que, quien firma dicho documento, sea un representante legal de las partes demandadas, ni que este tuviera poder suficiente para vincular con su firma a las partes demandadas, así se desprende de la declaración del mismo en el acto de la vista, sin que exista prueba que desvirtúe la anterior conclusión. Que dicho documento no revela, como pretende la demandante, que la demandada asumiera de forma expresa el compromiso de su reparación y la asunción de responsabilidad de tales defectos, pues no consta declaración alguna al respecto, sino que por el contrario, tal y como sostiene la sentencia recurrida, se trata de una mera relación de desperfectos que se comunica por la actora a la demandada, pero no consta que la demandada, una vez conocidos los mismos asumiera la responsabilidad de tales defectos, y el compromiso de reparar todos ellos, sino que es lógico, por la forma de proceder en este tipo de asuntos, que se pase un listado de desperfectos, y que un empleado de la demandada, que no un representante legal de la misma, firme su recepción, pero ello no comporta, sin más, la existencia de un compromiso contractual, que comporte que la demandada asuma la responsabilidad de todos ellos ni que se comprometa a repararlos en su totalidad, tal y como pretende la parte actora, y el hecho de que se repararán algunos de ellos, ello no supone que se trate de un nuevo contrato, o de una novación del primitivo, pues no existe cumplida prueba que avale la postura que mantiene al respecto por la recurrente, por lo que procede desestimar dicho motivo de recurso.

SEGUNDO.- Pronunciamientos no impugnados, y en lo relativo al error en la valoración de la prueba.

Centrado el objeto de debate, no procede analizar los pronunciamientos que se contiene en la sentencia recurrida que no han sido objeto, por cuanto que dichos pronunciamientos no han sido recurridos expresamente en el recurso de apelación y no pueden ser dejados sin efecto en esta instancia. Así lo indica la STS de 9 de septiembre de 2013 cuando dice "... Esta Sala tiene reiteradamente declarado que el tribunal de apelación no puede resolver otras cuestiones que aquellas que le han sido trasladadas, pues, en virtud del principio tantum devolutum quantum apellatum [solo se defiere al tribunal superior aquello que se apela] ( SSTS de 12 de mayo de 2006, recurso n.º 2915/1999 , 1 de diciembre de 2006, recurso nº. 445/2000 , 21 de junio de 2007, recurso n.º 2768/2000 ), los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia a los que no se extiende la pretensión impugnatoria deben entenderse consentidos por las partes, devienen firmes y no pueden ser modificados en la segunda instancia so pena de incurrir en una reformatio in peius o reforma peyorativa que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia extra petita [más allá de lo pedido] ( SSTS de 17 de abril de 2007, recurso n.º 1007/2000 , STS 24 de marzo de 2008, recurso n.º 100/2001 )..." Criterio este, que ha sido aceptado y acogido por esta sala entre otras en sentencia de esta sala de fecha 26 de noviembre de 2018.

En lo referente al error en la valoración de la prueba, criterio reiterado en esta Sección que la doctrina referida a la valoración de la prueba en la segunda instancia, establece que cuando de valoraciones probatorias se trata, debe prevalecer, en virtud del principio de inmediación, la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia, salvo que aparezca claramente que: a- existe una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba; b- el propio relato fáctico es oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, puesto que lo discutible no es lo oportuno o conveniente, sino la ilegalidad, arbitrariedad o contradicción del raciocinio lógico, lo cual en este supuesto no concurre.

En relación al alegado error en la valoración de la prueba, procede reiterar el criterio expresado en esta sección en sentencias de 18 de septiembre y 20 de diciembre de 2018, que resolvieron "Con carácter previo debemos significar que según consolidada jurisprudencia del TS ( STS de 8 de abril de 2014, con cita de las SSTS de 18 de febrero de 2013 y 4 de enero de 2013, entre las más recientes) la valoración de la prueba corresponde en principio a la Sala de instancia, debiéndose reducir su examen en esta sede a problemas de infracción en concreto de una regla de valoración, al error patente y a la interdicción de la arbitrariedad o irrazonabilidad; de forma que procede la revisión probatoria: a) cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio; b) cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica o se adopten criterios desorbitados o irracionales; c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericia; y d) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias; sin que le sea factible al recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones o deducciones. En línea con lo anterior, se encuentra igualmente consolidada la doctrina que declara ( STS de 8 de abril de 2014): a) que la valoración de la prueba y la motivación de la sentencia son dos cuestiones diversas que no pueden tratarse conjuntamente ni mezclarse ( STS 3 de noviembre de 2009, y 25 de noviembre de 2010) y que el hecho de que en la sentencia impugnada no se tome en consideración determinado o determinados elementos de prueba, relevantes a juicio de la recurrente, carece de trascendencia en relación con el cumplimiento del requisito de motivación y es suficiente que el tribunal razone sobre aquellos elementos a partir de los cuales obtiene sus conclusiones, sin necesidad de que se refiera de manera exhaustiva a todos los medios de prueba obrantes en los autos ( STS de 8 de julio de 2009 y 25 de noviembre de 2010) ".

Igualmente la sentencia dictada por esta Sección de 16 de junio de 2018, resolvió " Es decir, este tribunal en apelación puede valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa, llegando a conclusiones contrarias a las de instancia, más si el criterio del tribunal a quo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada, cual aquí sucede, no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra valoración de la prueba y consecuente argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable".

Y concretamente respecto de la prueba pericial, dice la STS de 29 de mayo de 2014 que " La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente.".

También la STS de 14 de junio de 2010 que " El aspecto fáctico, sobre la relevancia material de los defectos de construcción, debe establecerse mediante la función de valoración de la prueba pericial, exclusiva del tribunal de instancia. Respecto a la prueba pericial, esta Sala ha venido declarando que solo es posible con carácter excepcional la impugnación de su valoración: a) cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SSTS de 8 de noviembre de 1994 , 10 de noviembre de 1994 , 18 de diciembre de 2001 , 8 de febrero de 2002 ), b) cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SSTS de 28 de junio de 2001 , 18 de diciembre de 2001 ; 8 de febrero de 2002 , 21 de febrero de 2002 , 13 de diciembre de 2003 , 31 de marzo de 2004 y 9 de junio de 2004 ), o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( SSTS de 28 de enero de 1995 , 18 de diciembre de 2001 , 19 de junio de 2002 ), c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados ( SSTS 20 de febrero de 1992 ; 28 de junio de 2001 ; 19 de junio de 2002 , 19 de julio de 2002 ; 21 de febrero de 2003 , 28 de febrero de 2003 ; 24 de noviembre de 2004 ), y, d) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias ( STS 3 de marzo de 2004 ) o contrarias a las reglas de la común experiencia (SSTS STS de 29 de abril de 2005, RC n.º 420/1998 ), y en tales casos, habrá de plantearse a través del artículo 469.1.4.º LEC , como vulneración del artículo 24.1 CE ( SSTS de 18 de junio de 2006, RC n.º 2506/2004 , 8 de julio de 2009, RC n.º 693/2005 , 30 de junio de 2009, RC n.º 1889/2006 y 17 de diciembre de 2009, RC n.º 1960/2005 ). En defecto de todo ello la valoración de la prueba es función de la instancia ( SSTS de 27 de mayo de 2007, RC n.º 2613/2000 , 24 de septiembre de 2007, RC n.º 4030/2000 , 15 de abril de 2008, RC n.º 424/2001 y 29 de enero de 2010, RC n.º 2318/2005 ). La vía invocada por la recurrente y el precepto formalmente alegado no permiten la revisión de la valoración de la prueba pericial efectuada por la Audiencia Provincial que - dicho sea para más completa tutela de la recurrente- esta Sala no considera que haya sido ilógica, arbitraria o manifiestamente errónea, a la vista de los informes elaborados por los peritos judiciales y de la declaración de éstos en el juicio.".

Por su parte, la reciente sentencia del TS de 10 de mayo de 2022, abunda en dicho extremo, en relación a la prueba pericial cuando señala: "... Desde la perspectiva expuesta, en las sentencias 320/2016, de 17 de mayo ; 615/2016, de 10 de octubre ; 471/2018, de 19 de julio y 141/2021, de 15 de marzo , entre otras, hemos referenciado algunos de los elementos de juicio a ponderar por los tribunales a los efectos de valorar las pruebas periciales conforme a los postulados de la sana crítica, tales como el análisis de los razonamientos que contengan los dictámenes, las conclusiones conformes y mayoritarias, el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten los informes, la competencia profesional de los peritos, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad.

Igualmente, con respecto a la prueba pericial, las sentencias 504/2016, de 20 de julio y 514/2016, de 21 de julio , que reproducen la doctrina fijada por la sentencia 702/2015, de 15 de diciembre , explicitan cuando se entiende vulneradas las reglas de la sana crítica:

"1°. Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial. STS 17 de junio de 1.996 . 2°. Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. STS 20 de mayo de 1.996 . 3°. Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS 7 de enero de 1.991 . 4°. Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo".

En este sentido, señala la sentencia de 5 de enero de 2007 (en recurso 161/2000 ) que: "Como doctrina general, la jurisprudencia tiene reiteradamente declarado que la valoración de la prueba pericial corresponde a las facultades del tribunal de instancia, por lo que sólo puede ser impugnada en casación cuando concurre la vulneración de alguna de las normas que integran el régimen de este medio probatorio o cuando la valoración efectuada arroja un resultado erróneo, arbitrario o ilógico contrario a las reglas de la sana crítica, pero no cuando se trata de sustituir el criterio de valoración seguido razonablemente por el tribunal de instancia por el que la parte recurrente estima más adecuado o acertado ( SSTS, entre las más recientes, de 27 de julio de 2005 , 23 de mayo de 2006 , 18 de mayo de 2006 , 15 de junio de 2006 , 21 de julio de 2006 y 15 de diciembre de 2006 )".

Por otra parte, es jurisprudencia de esta sala expresada en las sentencias 330/2013, de 25 de junio de 2014 y 208/2019, de 5 de abril , la que sostiene:

"(i) que no es posible atacar la valoración conjunta de la prueba, o lo que es igual, que la parte no puede pretender una nueva valoración conjunta distinta a la del tribunal de instancia a quien corresponde esta función soberana ( SSTS de 13 de noviembre de 2013, rec. n.° 2123/2011 ; 8 de octubre de 2013, rec. 778/2011 ; 30 de junio de 2009, rec. 1889/2006 y 29 de septiembre de 2009, rec. 1417/2005 ); (ii) que tampoco puede atacar esa valoración conjunta mediante la impugnación de pruebas concretas ni pretender que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones interesadas, contrarias a las objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional ( SSTS de 11 de diciembre de 2013, rec. 1853/2011 ; 14 de noviembre de 2013, rec. 1770/2010 ; 13 de noviembre de 2013, rec. 2123/2011 y 15 de noviembre de 2010, rec. 610/2007 , que cita las de 17 de diciembre de 1994, rec. 1618/1992 ; 16 de mayo de 1995, rec. 696/1992 ; 31 de mayo de 1994, rec. n.° 2840/1991 ; 22 de julio de 2003, rec. 32845/1997 ; 25 de noviembre de 2005, rec. 1560/1999 ) pues "el hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de la parte actora carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada, sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar este juicio ( STS de 8 de julio de 2009, rec. n.° 13/ 2004 ) a no ser que se ponga de manifiesto la arbitrariedad o error manifiesto" ( SSTS de 15 de noviembre de 2010, rec. n.° 610/2007 y 26 de marzo de 2012, rec. n.° 1185/2009 )".

Ciertamente estos criterios se aplican desde el punto de vista que el recurso de casación es de naturaleza extraordinaria, pero ello no quita que puedan también tenerse en cuenta por el tribunal de apelación, a modo de referencias para ayudar a determinar la bondad de la valoración de la prueba en el particular de las periciales concurrentes

Partiendo de lo dispuesto en el fundamento de derecho primero de esta resolución, y de los criterios a tener en cuenta en relación a los pronunciamientos no impugnados, así como en lo relativo a la valoración de la prueba, analizados en este fundamento, procederemos al análisis de los recursos presentados por las partes, siguiendo el mismo orden de análisis expuestos por cada una de las partes recurrentes.

TERCERO.- Recurso de apelación de la parte actora

1.- En relación a la cámara sanitaria (Sótano)

La postura que se mantiene al respecto, en la sentencia recurrida, tras el análisis de las posturas de las partes, y la prueba practicada, es la siguiente : "... La discusión fundamental al respecto se centra en si dicha planta estaba destinada a ser habitada o simplemente era una cámara sanitaria destinada a aislar la vivienda de humedades y filtraciones de agua.

A la vista de todas la pruebas practicadas y, especialmente, a la vista de las pruebas periciales, las soluciones constructivas serían distintas atendiendo a si se trataba de una cámara sanitaria o era una cámara destinada a ser habitada. Al respecto, debe decirse que en los proyectos realizados por el arquitecto, únicamente se preveía que fuera una cámara sanitaria, sin que conste modificación alguna de tal proyecto, aparte de que, de haberse realizado, es claro que convertir una cámara sanitaria en una cámara habitable hubiera necesitado una ampliación del proyecto y de la licencia municipal de obras y de haberse ejecutado sin tal licencia, el Ayuntamiento hubiera exigido la legalización correspondiente.

Sí consta como anexo al contrato de compraventa una serie de obras que permitían tener acceso a este espacio, debiendo destacarse que entre las obras contratadas no se contrató ninguna impermeabilización como se recoge expresamente. De otro lado, en dicho anexo, cuando hace referencia a la cámara sanitaria se refieren al mismo como 'sótano'.

Pues bien, los actores tenían idea de convertir en oficina la zona prevista para garaje, dejando la zona de lavadero más pequeña, todo ello situado en la planta baja. No puede por tanto acogerse la argumentación de la parte actora de que la zona del sótano iba a ser convertida en oficina o sala de estar y, por tanto, zona habitable. Se desprende que al finalizarla obra se había construido según se había proyectado y que solo los actores podían conocer iluso al que iban a destinar dicha zona.

Se observa también de los informes periciales que en dicha zona se sitúa la maquinaria de filtrado de la piscina entre otros. Es decir, no se trataba en ningún caso de una zona habitable ni de un sótano como tal, sino de una cámara sanitaria.

El hecho de que los actores hayan otorgado un cierto uso 'habitable' a dicha zona no quiere decir que la constructora tuviera que ejecutar unas obras, ni acordarlas la dirección de la obra, especialmente, las relativas al aislamiento y drenaje, para que en un futuro pudiera convertirse la cámara en habitable, por lo que no puede convertirse la no ejecución de una mejora en un vicio constructivo.

Cuestión distinta es que los muros que lo delimitan no estén enlucidos como debieran de conformidad con el código técnico pues esto produce accesos de agua y humedad a través de ello como sostuvo el perito de la parte actora. La condición de inundabilidad de los sótanos y la no impermeabilización de los muros medianeros, producen accesos de agua entre sótanos vecinos en situación de inundación. Si bien se instaló un grupo de presión para la evacuación de aguas, sin embargo, el sótano carece de formación de pendientes que conduzcan el agua hasta ella, de manera que la convierte en parcialmente inoperativa.

Cuestión distinta es que las obras proyectadas o ejecutadas posteriormente se hubieran realizado de forma correcta. Nos encontramos con dos periciales dispares en este sentido. Pues bien, de conformidad con su contenido y explicaciones, y por entender que existe una mayor imparcialidad en su informe, debemos acoger las alegaciones esgrimidas por la parte demandada. El perito de la misma, en su informe, recogió la normativa aplicable para recintos habitables y no habitables, disponiéndose en relación con estos últimos en el Anejo III del Código Técnico de la Edificación que 'sólo justifica unas condiciones de salubridad adecuadas' y, respecto de la humedad, en el art.13.1 del DB-HS-1 se contempla que, los locales no habitables, como es el caso, es que disponga de los medios para que no puedan producirse entradas de agua, o en caso de entrar el agua, existan elementos que permitan que se evacue sin producir daños. En el informe señala la existencia de una arqueta que tiene como misión recoger el agua que pueda producirse o entrar en esta cámara técnica. En el plenario adujo que la cámara está cumpliendo su función de aislar la humedad y, precisamente, si no se cumpliera, estarían reclamando por dicha humedad, pero esto no consta. Manifestó que en la cámara sí hay humedad, pero es que precisamente esta la puede tener porque es una cámara técnica y, al inundarse, se llena de agua y es normal pero no alcanza a la vivienda. El acceso a la cámara sanitaria sí puede existir, el problema es el uso que le puedan dar sus dueños pero es lógico porque se necesita entrar.

En consecuencia, no puede tener favorable acogida la petición de la parte actora..."

Expuesto lo anterior, y puesto lo mismo en relación con las alegaciones efectuadas por las partes, y la prueba practicada en autos, no podemos compartir las conclusiones y valoraciones que se contiene en la sentencia recurrida al respecto por las siguientes razones.

1.- Que si bien es cierto que en el proyecto no se contemplaba la realización de sótano alguno, y que no consta que se solicitara licencia a tal efecto, dado que además se trata de una zona inundable. No es menos cierto que las partes, de mutuo acuerdo, firmaron un anexo al contrato de obra, anexo, en el que no consta que la actora estuviera asesorada por letrado alguno, en el que la propia parte demandada, que es la profesional del ramo, y conocía o debía conocer todos los pormenores de la vivienda, admite y contrata con la actora, cobrando un precio por ello, al margen del contrato, la realización de una serie de mejoras en la vivienda que figuran en el anexo de dicho contrato, obrante al folio 160 y ss de estos autos, en el que se pacta entre otras:

La realización de una rampa de hormigón de bajada a sótano desde el exterior, con colocación de puerta metálica de garaje de entrada, y ello con todos los remates realizados estucados, enlucido etc,

Realización de escalera de bajada al sótano con hall de 2x2 metros, completamente pavimentado, con una puerta de salida al sótano.

Modificación en garaje para convertir en oficina, dejando zona de lavadero más pequeña, según se indica en plano, se mantiene el armario empotrado dividiéndose en dos, uno para la oficina y otro para el lavadero.

Realización de pavimento del sótano fratasado en color gris, por todo el sótano, incluso en el hall de bajada de la zona terminada interior de bajada. Sin impermeabilizar

Que la parte demandada acepto la realización de dichas obras, y cobró un precio por ello .

2.- Que la parte demandada alega en su recurso de apelación, en relación a dicho anexo, la existencia de una causa torpe, que era conocida por la actora, y que por tanto por aplicación del art 1306 del CC, y en base a la jurisprudencia que cita en su recurso, dice que ello le impide efectuar la reclamación que planteaba la actora, sin embargo, este argumento no se utilizó en la fase de contestación a la demandada, por lo que su argumento en fase de apelación supone una mutatio libelli argumental que está vedada por nuestro ordenamiento y jurisprudencia.

3.- Que el hecho de que se tratare inicialmente de una cámara sanitaria, no habitable, ello no supone que no se deban adoptar todas las medidas necesarias, para que en la medida de lo posible, no entre el agua, o que en caso de que la misma entre, pudiera ser evacuada, de hecho, el propio perito de la demandada, nos dice en relación a las medidas que deben tener estos espacios si son considerados como no habitables que: "... disponiendo medios que impidan su penetración o, en su caso permitan su evacuación sin producción de daños."

Es decir, que la exigencia que debe cumplir un local no habitable, como es el caso, es que disponga de los medios para que no puedan producirse entradas de agua o, en caso de entrar el agua, existan elementos que permitan que se evacue sin producir daños.

En concreto, podemos observar una arqueta junto a la zona de las instalaciones de depuración de la piscina que tiene como misión recoger el agua que pueda producirse o entrar en esta cámara técnica.

Puesto en relación dicho informe, con el infirme pericial de la actora observamos, que el perito de la actora, aun considerando que la cámara es ilegal, señala que, en su construcción, se instaló un grupo de presión para evacuación de aguas, sin embargo, el sótano carece de formación de pendientes que conduzcan el agua hasta ella, de manera que la convierte en parcialmente inoperativa. Y, además señala que los muros que lo delimitan, que son unos muros medianeros con otras viviendas y otros en contacto con el terreno de jardín de la parcela, no están enlucidos con mortero hidrófugo, como marca la norma DB HS1 del Código técnico de la edificación para muros de fábrica impermeabilizados por el exterior. Esto produce accesos de agua y humedad a través de ellos. La condición de inundabilidad de los sótanos y la no impermeabilización de los muros medianeros, produce accesos de agua entre sótanos vecinos en situación de inundación. De esta manera cada vecino no es capaz de evacuar el agua de su sótano, si los contiguos no lo hace al mismo tiempo también.

Es decir, de la conjunción de ambos informes periciales, se desprende, sin mayores dificultes, que, aun tratándose de cámara sanitaria, se deben adoptar a priori las medidas necesarias para que no entre agua, o que si entra, esta pueda ser evacuada, y en el presente caso, dichos extremos no se cumplen, toda vez que los muros medianeros que circundan dicha cámara, al no estar debidamente impermeabilizados, comportan que entre mucha agua en dicha cámara, lo que sin duda, a la larga creara una humedad que sin duda afectara a la habitabilidad de la vivienda, pero es que además, una vez producía la entrada de agua, resulta evidente que, al carecer el suelo de las pendientes necesarias, el grupo de presión instalado para evacuar dichas aguas resulta inoperativo, lo que se revela con las fotos que se aportan en el informe pericial y que no están contradichas por el resto de informes periciales

4.- Por otra parte, resulta evidente que toda vivienda debe ser entregada cumpliéndose todos los parámetros necesarios para que la misma sea habitable en el sentido amplio, es decir, que cumpla su finalidad sin incomodidades de ningún tipo para los moradores, sin patología, ni deficiencias que pueda incidir en el desarrollo ordinario de una utilización normalizada de la misma.

En la misma línea la SAP de Pontevedra de 29 de abril de 2022 señala : "... Y de la misma forma, nos parece razonable el argumento de la sentencia, cuando imputa a la arquitecta responsabilidad por los defectos constructivos generados a consecuencia de la nueva configuración que se apartaba del proyecto. La ausencia de aislamiento en el forjado del semisótano debía corregirse, en opinión de los técnicos, (vid. informe del Sr. Norberto), al tratarse de un elemento necesario y, como aprecia de nuevo con corrección la sentencia, el cerramiento del suelo de la planta baja debió haberse ajustado a la nueva realidad, con instalación del correspondiente aislamiento, y esta falta de aislamiento térmico es causa probada de las condensaciones que afectan a las habitaciones de la planta baja. En consecuencia, el motivo se desestima.

22. La desestimación del motivo aboca a idéntica solución respecto al defecto consistente en la deficiente impermeabilización del muro enterrado en el sótano, que por la misma razón debió ser objeto de aislamiento térmico. La falta de aislamiento del forjado del suelo que separa la vivienda del semisótano fue consecuencia de la falta de previsión de este nuevo espacio, adyacente al garaje, ubicado en el semisótano, (al que los técnicos se refieren como cámara sanitaria, cuyo forjado del techo la separa con la vivienda de la planta baja). El muro enterrado carece de impermeabilización, (vid. apartado 5.1.2 informe Sr. Olegario), y ello resultaba exigible según la normativa técnica, (DB-HS Salubridad, HS 1) y esta falta de impermeabilización provoca que el agua procedente del exterior filtre a su través, lo que es causa de las humedades en la vivienda. En consecuencia, el motivo se desestima.".

En la misma línea, la SAP de Madrid de 26 /12/2018 señala: "... En relación al sótano - NUM000, si bien se trata de una cámara sanitaria, no habitable y por tanto sin que sea obligatorio su solado o impermeabilización, lo cierto es que dadas sus dimensiones, más de 2.000 m2, y partiendo de la gran cantidad de agua que se llegó a acumular pues se tuvo que vaciar más de un millón de litros de agua (como dice el fontanero que declaró como testigo en el juicio), se considera más adecuado o acorde con las buenas prácticas de la construcción haber previsto un sistema de ventilación que evitara la acumulación de tanta agua y consiguiente condensación, con riesgo evidente de que afectara al solado del aparcamiento, carencia esta que admite el propio demandado que como director de la obra debió contemplar en su proyecto la ventilación efectiva de este espacio."

En la misma línea, la SAp de León de 3 de marzo de 2022 señala: "... El único informe pericial en el que se detalla la patología es el presentado con la demanda. Se expone la necesidad de instalar una bomba de nivel para la evacuación de agua cuando el nivel freático sube. La existencia de tal bomba de nivel consta acreditada, así como las humedades apreciadas bajo el forjado del suelo del bajo, por lo que concurre un vicio de proyecto: corresponde al proyectista verificar la adecuación de la cimentación al terreno ( art. 12.3.b LOEF ). Lo cierto es que el proyecto se confeccionó sin contar con un estudio geotécnico, por lo que, aun no siendo exigible, traslada directamente al proyectista la responsabilidad por la entrada de agua en la edificación.

Esta responsabilidad no decae por el mero hecho de que el espacio afectado se utilice como sótano cuando se proyectó como vacío sanitario. Y ello se debe a que en la valoración contenida en el informe pericial presentado con la demanda no se contempla unidad de obra referida a la reparación de paramentos, sino tan solo la instalación de bomba y arqueta (presupuesto estimado: 3.15). Por lo tanto, la indemnización no se refiere a las humedades de esa cámara sanitaria, sino para evitar la entrada de agua cuando se eleve el nivel freático, a cuyos efectos resulta irrelevante para qué se utiliza ese espacio. En todo caso, el agua no debe entrar en la edificación, y para solucionar ese problema se prevé la bomba y la arqueta."

Por su parte, la SAP de Baleares de 12 de septiembre de 2016 señala: "... Filtraciones de agua en cámara sanitaria. El perito judicial Don. Sixto, corrobora lo dicho por el perito del actor, respecto a que el acceso a la cámara sanitaria presenta defectos en su ejecución por falta de impermeabilización del intradós. Aun cuando se trate de un elemento, no previsto en el proyecto ni amparado por la licencia de obras, debe ser ejecutado conforme a las normas de buena construcción y por tanto evitando las filtraciones de agua. Por ello se considera una deficiencia de la que deben responder la constructora a quien se reconoce el derecho a cobrar el importe de su realización y, de donde resulta que más que una cámara sanitaria es un semisótano y el aparejador que debió controlar su correcta ejecución..."

Por otra parte, la SAP de Alicante de 2 de noviembre de 2011 señala: "... Así pues, con independencia de que en el proyecto no estuviera previsto el sótano y con independencia de que en la escritura de compraventa no se hiciera referencia alguna a la planta sótano, la realidad es que los técnicos de la dirección facultativa no podían desconocer que en el momento de la firma del certificado final de obra existía un habitáculo en la planta sótano que no era utilizado para cámara sanitaria.

Las humedades y filtraciones existentes en ese habitáculo tienen su origen en la falta de adopción de medidas de tratamiento sobre la solera y sobre los muros que aseguraran su plena estanqueidad y de esta omisión deben responder solidariamente tanto el Arquitecto pues en su función de superior dirección de la obra debió de prever durante el desarrollo de la obra la adopción de esas medidas; el Arquitecto técnico pues en su función de director de la ejecución de obra debió advertir la falta de medidas de impermeabilización de unos muros que estaban en contacto directo con el terreno y; de la constructora al constituir la impermeabilización de un habitáculo subterráneo una regla elemental de la construcción que no puede ignorar..."

Por último, la SAP de Madrid de 18 de octubre de 2013 señala: "... El marco administrativo de la construcción ilegal o fuera de ordenación, excede del ámbito puramente civil del presente litigio, por lo que en relación con las humedades de la vivienda, en la planta sótano, entendemos que su causa principal queda patente en la mayoría de los informes periciales estudiados y no es otra, que una iniciativa de la propiedad fuera de ordenación, al ampliar dicha planta, que desencadenó la defectuosa ejecución de su aislamiento, al no tener cámara bufa, sin que fuera posible la adecuada impermeabilización integral; no bastando la previsión ampliatoria del programa de necesidades, pues era precisa la oportuna licencia administrativa para dicha ampliación, que fue ordenada por la propiedad, prescindiendo de los requisitos legales oportunos, siendo verdad que parte de las obras, en lo concerniente a la ampliación del sótano, se han hecho sin licencia municipal y que por tanto son administrativamente ilegales, lo que hubiera podido dar lugar, tras el correspondiente expediente a la clausura administrativa de las mismas. Ahora bien no podemos olvidar que el hecho de que administrativamente sea una construcción ilegal no impide que a efectos civiles la recurrente pueda ser corresponsable de los vicios de construcción, conforme a lo expresado en el libro de órdenes, respecto de lo acaecido después del certificado final de obra, según la doctrina patente en sentencias de las Audiencias Provinciales de Segovia, sec. 1ª, de 5-11-2007, nº 182/2007, rec. 329/2007 , y de Santa Cruz de Tenerife, sec. 4ª, de 30-7-2008, nº 280/2008, rec. 297/2008 , entre otras..."

En atención a lo expuesto, no podemos sino concluir que procede la estimación del recurso de la actora en este punto, por cuanto que la parte demandada se comprometió a la realización de las obras en dicha cámara, que dicho compromiso se formalizó conforme a lo previsto en la cláusula 7 de dicho contrato de arrendamiento de obra, obrante a los folios 33 y 34 de autos, y que dio lugar al anexo 1 del contrato de arrendamiento de obra, obrante a los folio 160 y ss de autos, en virtud del cual la parte demandada era consciente, de que se pretendía habilitar dicho local para oficina, conforme se deduce de las partidas por ella presupuestas, y que obran en el citado documento. Por lo tanto, la demandada era conocedora de la obra que se pretendía realizar por el actor, y, pese a ser conocedora de la ausencia de licencia al respecto, la realiza y cobra un precio por ello, por lo que, con independencia de que dicha obra pueda ser o no legalizable, lo cierto es que no costa expediente sancionador alguno al respecto, pero dicho extremo, en todo caso, no le facultaba a la demandada para apartarse de las normas constructivas a aplicar, para dar adecuado cumplimiento a sus compromisos contractuales antes mencionados, lo que no consta que hiciera.

Por otra parte, aun cuando se tratara de un espacio no habitable, la parte demandada debió adoptar la medidas necesaria para evitar la entrada de agua, y proceder, en caso de entrada, a la adopción de las medidas necesarias para su correcta y rápida evacuación, lo que tampoco consta que hiciera, tal y como se refleja en el informe pericial de la actora, pues resulta evidente que el agua entra por los muros perimetrales, y que la bomba de achique prevista, no cumple sus funciones, por la ausencia de las nivelaciones adecuadas para que el agua que entre se reconduzca hacia ella, lo cual comporta que se inunde dicha cámara, y que progresivamente el agua, lo cual sin duda alguna afectara a la vivienda, como se puede ver en las fotos de la escalera de acceso a la misma, que también fue realizada por la demandada, y que después será analizada.

En base a lo antes indicado, y acorde con la doctrina jurisprudencial expuesta, y, en atención a la prueba practicada, procede estimar este motivo de recurso, por cuanto consideramos que el informe y declaración del perito de actora, sobre este punto, debe prevalecer sobre las alegaciones y declaración del perito de la demanda, al entender que la demandada debió de adoptar una serie de medidas para evitar la entrada de gua en dicha cámara, y/o para facilitar su rápida evacuación en caso de entrada de agua, lo que no izo, y por otra parte, las obras realizadas por la demandada, a las que se comprometió, conforme al anexo de modificación del contrato, tampoco se ajustaron a la finalidad de las mismas previstas en dicho anexo, ni a la lex artis, y aun siendo obras carente de licencia, debe respetarse, conforme a la jurisprudencia expuesta, por lo que procede estimar el recurso, y condenar a la parte demandada a abonar a la parte actora el importe de las mismas que figura en el informe pericial de la actora, y que ascienden a 10.661,75 euros

2.- En relación a la carpintería de aluminio, ventana fija y puerta acristalada de salida a la terraza.

La sentencia recurrida efectúa al respecto las siguientes apreciaciones para su desestimación: "... El perito de la parte actora sostiene en su informe que presenta defectos en dos huecos: i)la ventana fija sobre el descansillo de la escalera pues no tiene la mínima estanqueidad y el agua de lluvia penetra tanto a través de la junta entre marco y muro como a través de la propia hoja entre la hoja y el marco; ii) la puerta acristalada de salida a la terraza no cierra de forma correcta. Además, carece de cierre a media altura en el marco, aunque el sistema de cierre en la hoja sí que lo tiene. El perito de la parte demandada recogió en su informe que, al comprobar la ventana de la escalera, presentaba pequeñas marcas de agua en el marco, no encontrando este defecto en el resto de las carpinterías colocadas por lo que existiría un problema de falta de sellado entre el vidrio y el marco pues, si el problema de sellado se encontrara entre el marco y la obra, el agua tendría el punto de entrada más bajo, cosa que no sucede.

Respecto de la puerta, sostiene que se trata de una hoja con un cierre de dos puntos y que funciona correctamente, si bien, alega que no se está manteniendo de forma adecuada pues sí se aprecia que roza en la base al haberse descolgado, debiendo regularse las bisagras de modo que se mantenga un correcto ajuste.

Ahora bien, si atendemos al informe del perito de la demandada que determina que podríamos considerar la patología de la ventana como patología que afecta a la habitabilidad, el plazo de garantía era de tres años y, no consta sino hasta la interposición de la demanda la reclamación del mismo pues no se recoge en el documento cuatro de la parte actora.

Respecto al defecto en la puerta, también habría transcurrido el plazo de garantía pues este sería, en todo caso, un defecto de acabado, habiendo transcurrido el plazo de un año de garantía (este defecto sí consta en el documento cuatro de la actora).."

Por la parte actora recurrente, en relación a la ventana, se indica que si la finalización de la obra fue el 14 de octubre de 2016, el plazo de tres años finalizaría el 14 de octubre de 2019, y que si hubo una reclamación previa antes de dicho plazo, en relación a dicho defecto, que se produjo el 7 de octubre de 2019, según documento 10 de la demanda, y además el propio informe pericial de la demandada reconoce dicho defecto de forma expresa.

Por la parte demandada, en relación a la ventana, dice que se trataría de un mero defecto de acabado, y que el plazo de garantía seria de un año, y que fue puesto de manifiesto fuera de dicho plazo, dado que ni siquiera se encontraba en el listado de trabajos de 28/01/2018, y que, en todo caso, la cuantificación de dicho daño seria la indicada por su perito

Examinado lo anterior, y puesto en relación con la prueba practicada, debemos concluir, que, en relación a la ventana, la entrada de agua por la misma, afecta a la habitabilidad, pues así coinciden en ello ambos peritos, y por lo tanto el plazo de garantía es de tres años, habiendo finalizado la obra el 20 de octubre de 2016, según se fija en la sentencia, y constando la reclamación de dicho defecto dentro del plazo de tres años, según se infiere del documento 10 de la demanda, no impugnado en cuanto a su autenticidad, procede estimar la existencia de este defecto, debiéndose proceder a su reparación.

En relación a este extremo, y ponderado ambos informes periciales, consideramos que los puntos de entrada de agua vienen más detallados en el informe pericial de la actora, y por lo tanto, aunque no existe una gran diferencia entre ambas partidas, optamos por la propuesta de reparación que señala el perito de la actora, puesto que los puntos de entrada de agua se considera acreditado que no es solo un defecto de sellado como sostiene el perito de la demandada, sino que inciden en la propia estanqueidad de la ventana en su conjunto, por lo que consideramos adecuada su sustitución, al no constar que el importe de reparación propuesto sea muy superior al pactado, ni que la solución a dicho problema pueda abordarse con el mero sellado puntual del mismo, por lo que concluimos que se deberá abonar por la parte demandada el importe de reparación propuesto por el perito de la actora que asciende a 62,23 euros.

En lo relativo a la puerta, en este punto, coincidimos con la sentencia recurrida, en que se trata de un defecto de acabado, pues ninguno de los peritos afirma que afecte a la habitabilidad, e incluso, en este aparato, parece deberse más a un problema de mantenimiento, según informe el perito de la demandada, en todo caso, al tratarse de un defecto de acabado el plazo de 1 año habría transcurrido desde la fecha de finalización de las obra hasta su reclamación, sin que se pueda amparar la actora en el compromiso de 28 de enero de 2018, por cuanto que, por las razones ya indicadas, no se trata de un compromiso contractual, por lo que el recurso debe ser destinado en este punto

3.- En relación a las manchas en muros exteriores de parcela.

El motivo para su desestimación, según se expone en la sentencia recurrida, es el siguiente: "... En el informe pericial de la parte actora se recoge que los muros blancos exteriores de la parcela y fachada presentan manchas de agua que ha corrido desde su parte superior hacia abajo. El muro presenta un aspecto manchado y como consecuencia de la humedad adicional, fisuras generalizadas. Este hecho sucede por una mala praxis constructiva al no haber colocado como coronación del muro una pieza de piedra que lo evite y no haber terminado la fachada con pintura.

En el informe pericial de la demandada se recoge que, debido al diseño minimalista de la vivienda, no se colocan las albardillas, molduras o elementos similares y, tratándose de un muro exterior, no precisa de ninguna protección frente a la humedad pues no afectaría a la habitabilidad ya que siempre que llueva se va a mojar sin que ello afecte en nada a su función. Que como lo que se demanda es la presencia de manchas por el agua que resbala, este defecto se solventa con una limpieza periódica tras las lluvias.

Durante la vista, el perito de la parte actora adujo que la suciedad por la acumulación en la coronación del muro donde discurre el agua por la fachada y no hay elemento que lo evite. En los supuestos en los que nada se coloque por su diseño minimalista, debe acabarse la fachada con elemento hidrófugo.

Tanto del informe del perito como de sus declaraciones, se desprende que, aun en el supuesto de no ser considerado falta de mantenimiento como sostiene la parte demandada, nos encontramos ante un defecto de acabado, cuyo plazo de garantía habría transcurrido en los mismos términos expuestos con anterioridad."

Se alega por la actora que es un defecto de mala praxis constructiva, incluido en el art 3 C de la LOE, y que además la parte demandada se comprometió a repararlo antes del 15 de abril de 2018

Por la parte demandada se alega que no es un defecto de habitabilidad, que se trataría en todo caso de un defecto estético, el cual no aparece enumerado en el documento de fecha 28 de enero de 2018, ni en otras reclamaciones extrajudiciales, habiendo en todo caso pasado el plazo de garantía, y además se trataría de un defecto de mantenimiento.

Expuestas las posturas de las partes, puestas en relación con la prueba practicada, consideramos, que, pese a lo alegado por la recurrente, no consta que, por ninguno de los peritos, se afirme que afecta a la habitabilidad, que es la que se refiere el apartado c del art 3 de la LOE, invocado por la recurrente. Por otra parte, no consta que su construcción se haya apartado del diseño original del edificio, diseño que fue aceptado por la parte actora. Además, consideramos en este punto, que el informe y declaración del perito de la demandada, resulta más acertado, por cuanto que basta un examen de las fotos que se incorpora su informe, para comprobar que, con la misma técnica y diseño constructivo, la vivienda situada al lado de la actora, no se advierte la existencia de tal defecto, por lo que el mismo responde a un defecto de mantenimiento, más que a una mala praxis constructiva. Además, no afectando a la habitabilidad, y debiendo ser en su caso considerado como un defecto de acabado, no constando el mimos incluido, de forma expresa, en el documento 4 de la demandada, y dado que dicho documento no lo podemos considerar como un compromiso contractual, por lo ya indicado, consideramos que en todo caso el plazo de garantía, desde la finalización de la obra había transcurrido, al considerar dicho vicio como un mero defecto estético o de acabado, por lo que procede desestimar dicho motivo de recurso.

4.- En relación a fisuras en muro de fachada.

El motivo para su desestimación, según se expone en la sentencia recurrida, es el siguiente: "... En el informe de la parte actora se determina que existen fisuras en determinados puntos de fachada, siendo los más destacables los de la rampa de acceso al garaje inferior. Estas se producen por asientos diferenciales. De forma generalizada, la fachada presenta micro fisuras en revestimiento de acabado por no ser suficientemente hidrófugo, de manera que el agua y la suciedad penetran si lo microfisuran. En el acto de la vista explicó que es similar al supuesto Delmiro exterior, tratándose del revestimiento exterior de la fachada que es impermeabilizador y, si le afecta, puede producir un daño en el interior de la vivienda. La fachada, como está planteada, lo que lo aislar es el revestimiento exterior que es lo que se está viendo afectado, pero este revestimiento no tiene porqué deteriorarse.

En el informe de la parte demandada se recoge que, a la vista de las dimensiones de sus dimensiones y una disposición ramificada, estas no pueden denominarse fisuras y no pueden deberse a asentamientos donde la disposición de la fisura siempre es formando un arco de descarga. Lo que se ven son microfisuras provocadas por la retracción del mortero de cemento durante el proceso de fraguado, fenómeno denominado afogarado, provocado por la retracción que sufre el mortero de cemento al perder el agua de amasado, esta agua se pierden en parte por la evaporación y en parte al combinarse químicamente con el cemento. No afecta a su resistencia o durabilidad dada su escasa anchura y profundidad, por lo que únicamente tiene efectos estéticos. Como tales micro fisuras no evolucionan con el paso del tiempo, bastaría conllevar a cabo el mantenimiento consistente en el pintado periódico para que quedase colmatadas de pintura y desaparecieran. El perito sostuve que tales micro fisuras son producidas por el mortero pues cuando se seca el cemento, se retrae y ocasiona las micro fisuras. No es cuestión de asentamiento, siendo intrínseco al material, dejándose algo rasposo para la regularizar la superficie. Es propio del proceso de fraguado. La LOE es clara y, si entra agua, es defecto de habitabilidad pero en este caso no entra agua y nunca ha entrado. En las diferentes visitas realizadas, dicha patología se mantenía igual.

Pues bien, debe estarse al informe pericial de la demandada al entender que sus explicaciones han resultado más clarificadoras, analizando con mayor profundidad la patología demandada. Encontrándonos con un defecto estético, habría transcurrido el plazo de un año de garantía.

La parte actora, en su recurso, sostiene que es un defecto constructivo, porque no se aplicó el material correcto, y que puede producir daños en el interior de la vivienda, y que la demandada asumió su reparación, según el documento 4 de la demanda, por lo que existe un incumplimiento contractual.

La parte demandada sostiene que es un defecto estético, que se produjo al tiempo del secado del mortero, que no afecta a la habitabilidad, y que, aunque se haya incluido en el documento de 28 de enero de 2018, al tratarse de un defecto de acabado habría transcurrido más de 1 año desde la finalización de la obra.

En este punto, a la vista de las alegaciones y de la prueba practicada, consideramos que la postura que se mantiene por el juzgador de instancia, en relación a esta patología, resulta razonada y razonable, y ello por cuanto que en el informe pericial de la actora, y la propia parte actora, sostienen que, a través de esas fisura, podría entrar el agua en el interior, pero lo cierto es que, pese a haber transcurrido mas de 6 años desde la finalización de la vivienda, no consta la entrada de agua alguna en el interior de la vivienda por dichas fisuras, ni se prueba por el perito de la actora, que se corresponda con un asentamiento, por lo que consideramos que las explicaciones dadas a tal efecto por el perito de la demandada, resultan más ajustadas a lo que ahora se analiza, considerando que, en todo caso, es un defecto estético o de acabado, que no afecta a la habitabilidad de la vivienda, y que el plazo de garantía para su reclamación ha transcurrido, sin que pueda basarse la actora en el documento 4 de su demandada, dado que, por las razones que ya hemos expuesto, no puede considerarse el mismo como un contrato, por lo que procede confirmar la sentencia recurrida en este punto, por sus propios fundamentos, a los cuales nos remitimos, y que unidos a los que han sido expuestos por esta sala, hacen que debamos desestimar este motivo de recurso

5.- En relación a las luminarias exteriores excalones.

En relación a este punto, la sentencia recurrida contiene el siguiente pronunciamiento: "... Sostiene el perito de la parte actora que las luminarias exteriores de los escalones están oxidadas y no funcionan, siendo un defecto constructivo que puede deberse a que la luminaria no sea específica para exterior o que la instalación no se haya realizado correctamente. La línea dé alimentación tampoco es la apropiada.

El perito de la demandada recoge en su informe que, tras inspeccionarla, no se aprecian manchas de óxido ni en la parte frontal ni en la posterior de la carcasa. Si la causa es una conexión mal realizada, el fallo debería haberse producido desde el primer momento, y así no sucedió. Respecto a que no sean adecuadas para el exterior, examinada la documentación, se observa que se garantiza para emplearse en exteriores. Sostiene que, en su caso, debe estar fundida. En el acto de la vista manifestó que, tras desmontar la luminaria, como se observa en el informe, no se veían manchas de óxido, amén de que estas son de plástico y el plástico no se oxida (solo la gripa o tornillo pero no presentaban manchas de óxido).

A la vista de lo expuesto, debemos estar al informe de la demandada atendiendo a las especificas comprobaciones llevadas a cabo por el perito. En todo caso, aún atendiendo a que nos encontráramos ante un defecto de acabado, el plazo de un año de garantía habría transcurrido."

La actora recurre dicho pronunciamiento alegando únicamente que dicho defecto se comprendía en el compromiso contractual de 28/01/2018, documento 4 de la demanda

La parte demandada sostiene que ni existe dicho defecto, y que no se ha producido un incumplimiento contractual

Expuestas las posturas de las partes, y puestas en relación con la prueba practicada, en este punto, debemos alinearnos con la postura mantenida en la sentencia recurrida, puesto que el informe pericial de la demandada, resulta un análisis más acertado y exhaustivo de este punto, y permite concluir que no se aprecia la existencia de vicio alguno, sin que se pueda amparar la actora en el documento 4 de la demanda, puesto que como venimos indicando, no se trata de un contrato propiamente dicho, del que se deriven obligaciones para la parte demandada, sin que conste la existencia de tal vicio, por lo que en base a los argumentos que se contiene en la sentencia recurrida, a la que nos remitimos, unido a lo expuesto por esta sala, hacen que este motivo de recurso deba ser desestimado .

6.- En relación a las puertas de armario del dormitorio principal.

La sentencia recurrida indica al respecto que: "... El perito de la actora recogió en su informe que las puertas del dormitorio principal presentan un mal diseño y ejecución, siendo demasiado esbeltas para la altura que tienen y, sumada a una deficiente sistema de railes, hacen que no corran correctamente y se atasquen con facilidad.

El perito manifestó en el plenario que la puerta no abría con normalidad, que se atascaba si bien, fue reparada con anterioridad a que acudiera el perito de la demandada pues necesitaba hacer uso del armario. El perito de la demandada adujo en su informe que no existía vicio alguno pues las puertas estaban en perfecto estado. Si efectivamente la puerta fue reparada, es lógico que el perito de la demandada no encontrara defecto alguno. Ahora bien, de nuevo este sería un defecto de acabado cuyo plazo de garantía habría transcurrido."

Para discutir dicho extremo, la actora recurrente alude de nuevo al compromiso contractual de 28/01/2018, documento 4 de la demanda, y que lo tuvo que reparar la propia actora ante su incumplimiento por parte dela demandada, pero que ello no le impide reclamar su importe a la demandada.

Por la parte demandada, se dice que su perito no observo defecto alguno, y que por los actores no le dijeron que se hubiera reparado por ellos, que en todo caso se trataría de un defecto de acabado, para lo cual han transcurrido los plazos de garantía, pues si bien aparecía el mismo en el documento de 28/01/2018, (documento 4 de la demanda), no parecía en el burofax de octubre de 2019 (documento 10 de la demanda)

No se combate por la actora, el razonamiento que se contiene en la sentencia recurrida de que se trate de un defecto de acabado, ni que haya trascurrido el plazo de garantía, se basa la actora nuevamente en ese documento 4 de la demandada, que como venimos indicando, no cabe calificarlo de contrato, y por lo tanto en base a los razonamientos que se contiene en la sentencia recurrida, procede desestimar dicho extremo de recurso .

7.- En relación a la piscina.

La sentencia recurrida indica al respecto que: "... Respecto a la piscina, la parte actora presentó una ampliación del informe de fecha 12 de julio de 2021 en el cual se concluye 'la fuga de agua aparecida tiene su origen en una grieta abierta entre la embocadura del skimmer y el revestimiento impermeabilizante y de gresite de la pared vertical del vaso de la piscina. La grieta se produce por una ejecución deficiente del revestimiento de gresite, que al no cumplir con su función como primera capa impermeabilizante y desprotección de la capa impermeabilizante principal, ocasiona la desprotección (...)al empeorar, ha desembocado en la grita abierta y fuga de agua del vaso de la piscina (...) teniendo en cuenta la naturaleza del defecto y el estado del revestimiento de gresites, no es posible garantizar la estanqueidad del vaso de la piscina ene l tiempo, si no se interviene la totalidad del revestimiento. En el acto de la vista adujo que se ve un desprendimiento del gresite avanzado, un deterioro a una velocidad que no es acorde con el tiempo.

En el informe del perito de la demandada, quien visitó la vivienda el día 28 de julio de2021, se recoge que 'la piscina estaba llena y en funcionamiento, con el nivel de agua rebasándola parte inferior del skimmer. Que, pese a estar llena la piscina y en funcionamiento, la piscina no presenta pérdidas de agua. Es más, el charco de agua que parece en el video que aporta ya no existe, si bien se aprecia que el terreno todavía está húmedo. Que la fisura en la junta del skimmer a la que se hace referencia en el informe ya no existe... Tras preguntar a los propietarios por qué ha cesado la fuga de agua, éste nos indica que se reparó sellando la fisura.

De otro lado, declaró D. Victor Manuel, persona que acudió a la vivienda de los actores y reparó la fuga existente. Adujo que, si bien realizó un presupuesto de reparación, hizo un apaño con cemento para rejunte de piscinas en aras a evitar la filtración y no les cobró nada por ello.

Debe destacarse que, a pesar del contenido del informe de la parte actora, se desprende que, atendiendo a los distintos informes periciales de ambas partes, el estado del gresite se ha mantenido en cuanto a las piezas desprendidas, considerándose como desproporcionada la solución ofrecida por la parte actora, máxime cuando no se acredita actualmente la existencia de fuga de agua alguna.

Pues bien, es claro que nos encontramos ante un defecto de acabado del promotor/constructor, que, de conformidad con el art.17 de la LOE , tiene un plazo de un año de garantía. En todos los casos los plazos de garantía comenzarán a contar desde que se firme el Acta de Recepción de Obra documento que recoge el momento en el que el constructor pone a disposición del promotor la obra ya terminada. Esta acta se firma por promotor y constructor y en ocasiones consta una copia en el Libro del Edificio, si bien en otros muchos casos esto no es así y los propietarios desconocen la fecha exacta de terminación de la obra. En este último supuesto convendrá requerir fehacientemente al promotor para que facilite copia del acta de recepción, pues la misma es esencial para poder hacer un cómputo correcto de los plazos de garantía. Es importante tener en cuenta que, salvo en los casos en los que solamente se ejercite la acción de responsabilidad contractual contra el promotor, los plazos de garantía de la L.O.E. no comienzan a contar desde el momento de la escrituración o entrega de la vivienda, sino desde la firma del acta de recepción de obra.

En el caso de autos, del doc.7 de la parte demandada, se aprecia que los trabajos de ejecución de la obra finalizaron el 20 de octubre de 2016, dies a quo de los plazos de garantía. Pues bien, aun en el supuesto de que consideráramos que el hecho de que por la promotora se tenía conocimiento de defectos alegados por la actora y por ende, también lo conocía la constructora por tener el domicilio social en idéntica dirección, la fecha más temprana se sitúa en el 28 de enero de 2018 (doc.4 parte actora), habiendo transcurrido el plazo de un año de garantía.."

Por la parte actora se indica en su recurso que no se trata de un defecto de acabado, sino de un defecto constructivo, que ha sido reparado de forma provisional, pero que no se garantiza con ese parche la estanqueidad del vaso de la piscina, ni se garantiza que no existan futuras fugas, que dicho defecto fue puesto de manifiesto a la demandada en el documento de 28/01/2018 y que no ha sido reparado por la misma.

Por la parte demandada se alega en su oposición al recurso, que no se apreció por su perito fuga de agua alguna en la piscina, que en las dos ocasiones que lo visito presentaba el mismos estado, que las piezas de gresite caídas estaban en el punto alto de la piscina. Que la supuesta fuga se reparó con un poco de cemento y rejuntado, que la propuesta de reparación del perito de la actora supone la construcción de una nueva piscina, algo totalmente desproporcionado, y que en todo caso las piezas de gresite caídas, son un defecto de acabado y que habría transcurrido más de 1 año desde la finalización de la obra hasta su reclamación, y que si la fuga de agua se considera como defecto constructivo, la misma fue puesta de manifiesto fuera del plazo de tres años desde la terminación de la obra.

Expuesto cuanto antecede, lo cierto es que en relación a la caída de gresistes, que se detectó en el primer informe pericial, antes sede su ampliación, entendemos que por la forma zona donde se produce la caída y los elementos afectados, se trata de un defecto de acabado que se denunció fuera de los plazos de garantía previstos en la LOE, sin que el compromiso al que laude la actora de 28/01/2018, pueda ser considerado como un compromiso contractual, por las razones ya indicadas.

En cuanto a la fuga de agua de la piscina, indicar que la misma se denuncia en 2021, y una vez transcurridos casi 5 años desde la terminación de la obra, y por lo tanto fuera del plazo de garantía que es el invocado por la actora recurrente, sin que se considere probado, en base a lo indicado por el perito de la demandada, cuyo informe acogemos en este extremo, de un defecto constructivo o de diseño imputable a los hoy demandados, por lo que procede desestimar el recurso en este punto, en base a los argumentos expuestos en la sentencia recurrida, así como los que han sido indicados por esta sala.

CUARTO.- Recurso de apelación de la parte demandada

Se alude en primer lugar a la falta de congruencia interna de la sentencia, porque se edificó una cámara sanitaria destinada al aislamiento de la misma, y no una planta habitable destinada a sótano o garaje, no sería precisa la impermeabilización de dicho espacio para la finalidad a la que estaba destinada conforme al proyecto, pues es la propia cámara sanitaria la que constituye el principal elemento de impermeabilización y aislamiento de las viviendas, por lo que no cabe obligar a mis mandantes a indemnizar el importe correspondiente a la reparación de partidas relacionadas con la existencia de agua o humedad en la cámara sanitaria, cuando de un lado se ha confirmado dicho espacio tiene un correcto diseño y construcción; y de otro lado, la eventual entrada de agua en la cámara sanitaria no evidencia la existencia de un defecto constructivo, que sí existirá si tal estancamiento provocase malos olores, moho o humedades en las estancias habitables de la vivienda, pues ello supondría que existe una falta de aislamiento que afectaría a la habitabilidad o calidad de la vivienda. A mayor abundamiento, tal y como hemos expuesto en la Alegación Segunda de la oposición al recurso de apelación, estimar la reclamación e indemnizar a los actores en el importe de los trabajos correspondientes a la cámara sanitaria supondría refrendar un uso expresamente prohibido por la normativa urbanística.

Por la parte actora se opone a dicho extremo del recurso alegando, en esencia, que no cabe hablarse de incongruencia, y lo que no puede pretenderse es defender ahora lo que no se defendió en su día. Si la responsabilidad en la existencia de las dos patologías impugnadas de contrario era, según Pericial de la contraparte, de una DANA que todavía no se había producido y del Excmo. Ayuntamiento de Dolores, lo que no cabe argumentar es que, una vez que la Sentencia no le ha dado la razón en ambas patologías, es unir y enlazar ambas con otra patología en la que la Sentencia de instancia sí le otorga la razón pero que está pendiente de resolverse en Apelación. Y, como consecuencia de lo antedicho, no existe la invocada incongruencia en la Sentencia objeto de impugnación, argumento del que pretende valerse la contraparte

Expuesto cuanto antecede, debemos partir de la doctrina del Tribunal Supremo recogida en sentencia num. 410/2011 de 7 de Junio, num. de recurso 1031/2008( ROJ: STS 3557/2011) en la que se indica: " Esta Sala tiene declarado que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación y de contradicción ( STS 31 de diciembre de 1999 y las que en ella se citan). De esa forma, el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir tanto en lo que afecta a los elementos subjetivos de la relación jurídico-procesal, como en lo que atañe a los pedimentos de las partes oportunas y convenientemente deducidos y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir, o hechos en que se fundamenta la pretensión deducida, sin que sea lícito al juzgador modificarla ni alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones debatidas por otras ( SSTS 6 de julio 2010 ; 2 y 4 de marzo 2011 , entre otras).

Partiendo de dichos parámetros, en el presente supuesto, no se observa la incongruencia a la que se alude por la parte demandada en su impugnación de la sentencia, y ello por cuanto que en lo relativo a la cámara sanitaria-sotano, esta sala, en función de los argumentos antes expuestos, ha concluido en la necesidad de su reparación, por lo que siendo ese el principal motivo de incongruencia denunciado en la sentencia, al haber sido estimado por la sala la existencia de dicho defecto y la necesidad de su reparación a cargo de la parte demandada no cabría hablar de tal incongruencia.

Por otra parte, lo cierto es que los defectos que son acogidos en sentencia, fueron debidamente expuestos en la demandada inicial de estos autos, fueron objeto de contestación a la demanda, y de la práctica de prueba pericial en autos, por lo que la sentencia recurrida, procedió a dar respuesta a los mismos acorde con el deber de congruencia que aparece reseñado en la jurisprudencia antes mencionada.

Asimismo, debemos advertir, que el propio informe pericial de la parte demandada, que es la base de su contestación en los dos defectos denunciados indica el perito de la demandada en su informe la no existencia de responsabilidad, en relación a la puerta de garaje, canalón y humedades, porque "... no existe ningún vicio, pues el problema de la puerta está subsanado y los daños visibles son derivados de la inundación sufrida por la Dana"; y en relación al segundo de los vicios, relativos a la rampa de acceso a garaje y aperturas de ventilación en base a qué "... Cabe indicar que el diseño de las calles y los niveles de las aceras es una cuestión que decide y atañe exclusivamente al ayuntamiento, pues es éste quien fija las rasantes, imbornales de evacuación, redes de saneamiento y pluviales, etc, además es el propietario de estas, en consecuencia, no cabe reclamar a un tercero los defectos que puedan existir en el diseño de las zonas públicas"

Como puede verse, en el recurso de la parte demandada relativo a estos extremos, se aparta de la postura mantenida en la contestación de la demandada y de su propio informe pericial, para anudar su desestimación con el hecho de esos elementos están relacionados con una cámara sanitaria que no es habitable, y que no tiene licencia, por lo no cabe su reparación. En definitiva, además de apartarse la propia parte demandada recurrente, de los motivos expuestos en su contestación a la demandada y de lo indicado por su propio informe pericial, al formular el recurso de apelación, lo que supone una mutatio libelli argumental, que está vedada por nuestro ordenamiento y jurisprudencia, cabe reiterar lo ya indicado, que incluso aunque se trate de una zona no habitable, lo cierto es que la parte demandada, pese a no tener licencia, acepto la construcción de la misma, y cobró a la parte actora un dinero por ello. Que a pesar de que se trate de una zona no habitable, conforme indica el propio perito de la demandada en su informe, conforme a las normas de construcción por el analizadas es: "... la exigencia que debe cumplir un local no habitable, como es el caso, es que disponga de los medios para que no puedan producirse entradas de agua o, en caso de entrar el agua existan elementos que permitan que se evacue sin producir daños.."

Resulta por tanto evidente que los defectos apreciados en la sentencia recurrida, en cuenato realizado por la parte demandada, están directamente relacionados con evitar la entrada de agua, y en caso de que esta se produzca establecer mecanismos que permitan su evacuación sin producir daños, por lo que difícilmente cabe hablar de incongruencia, por ello procede desestimar dicho motivo de recurso.

Se alude por otra parte, por la parte demandada, en su escrito de impugnación de la sentencia a la existencia de error en la valoración de la prueba e infracción de la normativa aplicable, en relación a las partidas que son estimadas en sentencia. A este respecto indicaremos que:

1.- En lo relativo Puerta de garaje, canalón y humedades

La razón decisoria de la sentencia recurrida para la estimación de este punto es el siguiente: "... Se recoge en el informe de la parte actora que en la pared de la escalera interior de bajada al sótano se observan humedades focalizadas. Este muro es contiguo a la puerta del garaje. En dicha puerta de garaje, al otro lado del muro se instaló un canalón de recogida de aguas de lluvia, que al estar a cota inferior que la calle, necesitaba una bomba de agua para evacuarla. Podemos observar una rejilla donde se sitúa un vaso con una bomba en su interior. Como consecuencia, el agua entra al garaje por la puerta. También contiguo a las humedades descritas se encuentra un vaso que no está impermeabilizado de forma correcta, y como la bomba no evacúa la totalidad del agua, ésta penetra y va calando paulatinamente el muro, produciendo las humedades que se ven en la otra cara. El sistema no tiene además las dimensiones suficientes para poder responder en caso de lluvias intensas y torrenciales como es el caso de esta zona climática. Asimismo existe otro defecto en la instalación del binomio puerta y canalón. La puerta está varios centímetros retrasada con respecto al canalón. Como la puerta no está suficientemente protegida, recibe agua en su superficie cuando llueve horizontalmente. Está agua discurre verticalmente llega al suelo, introduciéndose en el interior del garaje.

En el informe de la parte demandada se dispone que, si bien es cierto que la rejilla que existe frente a la puerta no queda justo bajo ésta de modo que el agua que pudiera incidir contra la puerta puede escurrir y no sería recogido por la canal, puede verse como se ha colocado en la puerta una pieza que hace las funciones de vierteaguas, de tal modo que el agua que pueda escurrir sobre la puerta es desviada a la canal, encontrándose el problema subsanado. A continuación, explica las causas de humedades debida a la DANA sufrida en la zona.

En este punto, debemos acoger las conclusiones del informe de la parte actora. Es cierto que los fenómenos extraordinarios como una DANA pueden tener consecuencias extraordinarias en las viviendas, pero no es menos cierto que, cuando el perito de la parte actora realizó la visita (2 de septiembre de 2019), la DANA todavía no se había producido, a diferencia de cuando se realizó la visita por el perito de la demandada. Y se observa claramente la existencia de humedades en las fotografías aportadas. Esta patología, estaría dentro del plazo de garantía (tres años). Y, en cuanto a las reparaciones, se estará a las propuestas por la parte actora al no contar con alternativa alguna."

2.- Rampa de garaje y aberturas ventilación

La razón decisoria de la sentencia recurrida para la estimación de este punto es el siguiente : "... En cuanto a esta patología, el perito de la parte actora adujo que consecuencia de la construcción de la rampa de acceso al garaje, cuando se producen lluvias y el agua acumulada en la calle alcanza escasos 6 cm, con respecto a la cota de la acera y superándola, el agua se introduce a través de la rampa al sótano, que sufre la inundación. En situaciones más severas, la cota del agua acumulada es capaz de alcanzar las aberturas de ventilación de la cámara. Es prescriptivo realizar acciones que impidan esta penetración libre del agua en aras a cumplir con el Código Técnico.

El informe del demandado dispone que el diseño de las calles y los niveles de las acerases una cuestión que decide y atañe exclusivamente al ayuntamiento, pues es éste quien fija las rasantes, imbornales de evacuación, redes de saneamiento y pluviales...además es el propietario de estas, en consecuencia, no cabe reclamar a un tercero los defectos que puedan existir en el diseño de zonas públicas

Examinados ambos informes, debemos estar a lo manifestado por la parte actora toda vez que, a diferencia de lo que indica el perito de la demandada, no se está haciendo referencia a defectos en las zonas públicas sino precisamente, por el diseño o proyección de la rampa construida, esta no es la más adecuada en aras a evitarla acumulación de agua y la consecuente inundación. No disponiendo de más posibilidades de reparación que la aportada por la parte actora, se estará a la misma..."

Expuesto cuanto antecede, y puesto en relación el contenido de la sentencia recurrida, con el recurso presentado por la parte demandada, en relación a la misma, lo cierto es que no se combate de forma adecuada los razonamientos que se contienen en la sentencia recurrida a tal efecto, por cuanto nada se dice en el recurso, sobre la existencia de una DANA, o sobre la normativa del Ayuntamiento, que eran las bases para no aceptar dichos daños, en el informe pericial de la demanda, sino que se limita a retirar lo ya indicado, respecto la habitabilidad o no de la cámara sanitaria, y que por tanto, en opinión de la recurrente aunque se produzcan humedades en la cámara sanitaria, como esta no está prevista para ser habitable, no existe tal vicio.

Dicho lo anterior, lo cierto que dichos motivos de recurso no pueden prosperar, y en este caso, consideramos, que los argumentos que se contienen en la sentencia recurrida son plenamente acertados, por cuanto que se considera probado la existencia de tales vicios, y entradas de agua, tal y como se desprende del informe y declaración del perito de la actora, sin que conste acreditado que los mismos se hayan debido a una DANA, tal y como sostiene el perito de la demandada, pues no existe prueba en autos que avale dicha afirmación, ni que contradiga el contenido del informe la actora, y la valoración que se hace del mismo en la sentencia recurrida, a cuyos argumentos nos remitimos.

Lo mismo acontece en relación a la rampa de garaje, y aperturas de ventilación, por cuanto que una cosa es la normativa urbanística, y otra cosa es que se deban adoptar por el constructor las medidas necesarias para evitar dicha entrada de agua, así como para su posible evacuación, máxime cuando la parte demandada fue la que asumió la construcción de dichas partidas, y cobró a la parte actora un precio extra por ello.

No debemos olvidar en todo caso, lo dispuesto por esta sala en relación a la cámara sanitaria, en la presente resolución, debiendo incidir, en todo caso, que aunque se trate de un espacio no habitable, es obligación de la demandada, adoptar las medidas necesarias para que evitar que produzca la entrada de gua, y en el presenté supuesto, consta acreditada la entrada de dicha agua, y los daños causados, por no existir medios de evacuación adecuados, por lo que, conforme señala la sentencia recurrida, y considerando adecuado en este punto, las valoraciones y declaración del informe pericial de la actora, que no consideramos desvirtuadas por el informe y declaración del perito de la demandada, es por lo que procede la integra desestimación del recurso interpuesto por la parte demandada.

QUINTO.- Costas procesales de la alzada.

De conformidad con el art. 398 LEC, en relación a la parte demandada, y a su impugnación de la sentencia, procede imponer las costas procesales de la alzada a la parte demandada apelante al haber sido desestimado el recurso.

En relación al recurso de la parte actora, al haber sido estimado el mismo parcialmente no procede hacer imposición de las costas del mismo a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;